【作者简介】张可（1993-），男，河南商丘人，中国政法大学刑事司法学院博士生。

【期刊名称】《河南大学学报（社会科学版）》【期刊年份】 2017年 【期号】 3

【中文关键词】 辩诉交易；中国适用；认罪认罚从宽制度；组织结构；程序设计与制度保障

【摘要】 司法改革逐步迈入深水区，以审判为中心、庭审实质化、员额制等诸项改革措施的有序推进要求优化有限司法资源的配置、完善案件的繁简分流。辩诉交易作为认罪认罚从宽制度的一个重要参照，正式被纳入司法改革的探索范畴。研究辩诉交易之中国适用实际上是在探讨一种法律制度的移植，必然要考虑中国的现实语境。辩诉交易在中国的现实语境中虽有观念、制度、法律层面的水土不服之处，但也不乏与我国传统文化和司法实践相契合的生命力。我国所移植的辩诉交易更多的应是一种程序理念而非一种制度设计。对不起诉、刑事速裁程序、刑事和解程序、简易程序等源自本土的辩诉交易有益实践进行整合、梳理与拓展更能克服制度碰撞产生的“排异现象”，促进不同法律传统交融、培育适应我国国情的辩诉交易制度。本土资源整合之后所形成的认罪认罚从宽制度体系仅仅是静态层面的辩诉交易。辩诉交易的运行尚需要二元递进式的程序设计、证据开示、沉默权、律师参与等制度保障作有效支撑。

【全文】

2002年，黑龙江省牡丹江铁路运输法院在一例刑事案件中公开适用辩诉交易，此举一度引起学界对于辩诉交易制度中国适用问题的广泛讨论。尽管当时学界对在中国引入辩诉交易制度褒贬不一，但是主流观点更倾向于时机与条件尚不成熟，辩诉交易制度应当缓用慎用。

而今，司法改革逐步迈入深水区，以审判为中心、庭审实质化等逐项改革措施的有序推进势必要求优化有限司法资源的配置、完善案件的繁简分流。基于此，党的十八届四中全会要求“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。中央政法工作会议进一步提出“要在借鉴辩诉交易等制度合理元素的基础上，抓紧研究提出认罪认罚制度试点方案”以实现“实体从宽，程序从简”。至此，辩诉交易作为我国认罪认罚从宽制度的一个重要参照，正式被纳入司法改革的探索范畴。如果说之前的讨论要解决的是能否在中国适用辩诉交易的问题，那么此次解决的则是如何在中国适用辩诉交易的问题。

一、辩诉交易中国适用之现实语境：本土法与外来法之间

研究辩诉交易之中国适用实际上是在探讨一种法律制度的移植。中国自古并不乏法律移植之努力。煊赫一时的清末新政曾经试图通过西风东渐、中体西用的立法尝试为中国打开法制现代化之门，然而时至今日，法制现代化仍然是我们美好的憧憬。沈家本式的法律改革方案并未创造出人们所期望的那种“博稽中西”“参考古今”、和谐共存的新体制，所造就的不过是一种外观西化内里保守的二元冲突格局。不仅舶自远洋的先进制度未能发挥应有的效力，中国固有法律中许多行之有效的因素也被一并抛弃了。[1]因此，在考虑移植某一项外国规则时，当务之急是仔细考察在本国的制度背景中是否存在使此项外国规则有可能发挥实际效用的先决条件，本国的制度能否接纳拟议中的创新，或者，本国制度在经过适当调试后能否接受拟议中的创新，制度移植的本土语境是任何改革者都必须首先面对的问题。

（一）辩诉交易适用的本土障碍

不容否认的是，由于人们的文化习惯、对待国家权力结构的不同态度以及不同的政府职能观念，植根于一套不同程序制度的外来制度理念往往与本国司法和社会现状缺乏兼容性。辩诉交易之于中国亦是如此。

首先，就观念层面而言，“有限正义”的思想尚未被普遍接受。罗尔斯认为，正义论可以分为两个部分：第一部分是理想部分，确立了那些在有利环境下一个良序社会的原则；第二部分是非理想部分，面对的是现实，主要由解决不正义问题的原则组成。[2]其中，理想的正义要为怎样对待现实的不正义提供指导。观察中国司法制度的历史脉络不难发现，中国秉持的法律思想与道德准则一直是理想化的。譬如，刑事证明标准领域一直坚持的“客观真实说”“法律真实说”虽然有所发展，但一直缺乏更广阔范围内的认可。又如，“善有善报，恶有恶报”的道德教化与“罪责刑相适应”的刑法原则一直相辅相成。这种理想化的结果是民众特别是法律人朴素正义观得以养成。然而，现实并非总是理想化的，正义也并非总是可以实现的。辩诉交易的价值理念是通过当事人的妥协去追求一种有限的正义，即在追求完全正义存在风险的情况下，牺牲一部分正义来保证有限的正义。“半块面包总比没有面包要好”，这种功利主义的司法理念在我国往往会被冠以借口与怠惰之名束之高阁。因此，在我国适用辩诉交易制度需要改变和重塑传统上的正义价值观念，引入实用主义的哲学观，在充分考虑现实的情况下发挥理想正义的指导作用。

其次，就制度层面而言，辩诉交易与我国职权主义的诉讼模式格格不入。众所周知，辩诉交易起源于当事人主义诉讼模式的美国。虽然近几年意大利、法国、德国等大陆法系国家都在辩诉交易的引入上做出了努力，并取得了一定的效果，但鉴于诉讼模式的差异性，辩诉交易在以职权主义模式为主的国家似乎总是难以物尽其用。原因有以下几点：其一，两种诉讼模式的目的不同，职权主义诉讼模式以实质真实为最终目标，刑事诉讼的核心在于查明案件真相。当事人主义诉讼模式以纠纷得以解决为最终目标，无论刑事诉讼还是民事诉讼的核心都在于定纷止争。后者较前者而言，检方拥有较高的自由裁量权，被告人对自己的权益处分也具备选择权。这恰恰是辩诉交易得以进行的基础。其二，两种诉讼模式的投入不同，在职权主义诉讼模式中，法官处于较为主动的地位，可以积极地调查取证以查明事实，控辩两造需要投入的资源相对较少。在当事人主义诉讼模式下，法官处于被动地位，几乎所有的取证、举证工作均由控辩两造承担，控辩两造需要投入的资源相对较多。因此，双方当事人在职权主义模式下适用辩诉交易积极性不高。其三，两种诉讼模式的产出不同，职权主义模式的审判主体主要是法官，当事人主义诉讼模式的审判主体主要为陪审团。前者相较于后者，由于受到过系统的法律训练而不易被两造的法庭技巧所左右，审判结果确然性也相对较高。产出的低风险同样抑制着双方当事人适用辩诉交易的动力。

再次，就法律层面而言，我国无论是在实体法还是在程序法上，都未做好充足的准备。在实体法方面，我国尚未在《刑法》上对辩诉交易的刑罚制度进行认同。虽然《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》分别增加和延续了对“坦白”从轻处罚的规定，但这种量刑的上优惠是或然性的，而非应然性的，只是体现了立法者的一种倾向性意见。[3]在司法实践中，法官并未给予认罪认罚的被告人量刑上的折扣。在程序法方面，我国并未在《刑事诉讼法》中确立适用于辩诉交易的程序处理机制。一方面，我国并未设立以被告人认罪认罚为充要条件的程序机制，简易程序和速裁程序虽然需要被告人认罪，但被告人认罪并不必然导致适用简易程序和速裁程序；另一方面，我国也并没有在法律中明确对被告人认罪与否的审查机制。这种实体与程序上的法律空白不但使辩诉交易制度的移植困难重重，也使实践中近似辩诉交易的有益尝试难以为继。

（二）辩诉交易适用的本土优势

诚然，引入与推行辩诉交易确实受制于一些源于本土的观念、制度乃至法律上的障碍，然而，也应当看到，在中国司法制度发展的进程当中，也存在着适用辩诉交易的土壤，这些源于本土的优势消解着本土阻碍对引入辩诉交易产生的消极影响。

首先，我国传统上的“无讼”“息讼”文化与辩诉交易蕴含的妥协精神和效率价值存在契合之处。子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”“无讼”“息讼”之思想对诉讼的价值进行了一定程度的批判，但并没有对诉讼进行彻底的否定。它主张通过合理的风险预防和治理机制以及纠纷发生后的及时运行的协商和调解等非诉讼机制，减少对国家权力以及强制性、对抗性和高成本诉讼程序的依赖。[4]辩诉交易的初始目的便在于摆脱对抗式诉讼模式所带来的高成本和低效率，试图通过检方和被告人之间的协商迅速地解决纠纷，使案件当事人尽早摆脱诉累。因此也可以说，辩诉交易制度是西方国家“励讼”背景之下对“无讼”“息讼”精神的一种包容与吸收。而中国传统文化中潜在的谦抑性与合意性似乎可以消解我国本土民众对辩诉交易“有限正义论”的抵触情绪。

其次，辩诉交易作为美国司法制度的一个组成部分，其适用需要一系列的制度与环境保障，新刑事诉讼法的修缮与司法改革的逐步推进为辩诉交易适用提供了相应的制度与环境基础。譬如，辩诉交易是以对抗式诉讼模式下裁判结果的不确定性为前提的，以审判为中心、庭审实质化的改革增加了诉讼结果的不确定性，为辩诉交易的适用提供了动机；又如，辩诉交易需要控辩双方在平等的条件下作出合意，庭前会议、非法证据排除法律制度的跟进即为辩诉交易的适用提供了平台与环境；再如，辩诉交易需要保证被告人的自愿性、明知性和明智性，法律援助制度的拓展与律师权利的完善为辩诉交易的适用提供了保障。然而需要指出的是，虽然我国的立法和改革为引入辩诉交易创造了诸多便利，但仍存在许多制度方面的不足，需要在下一轮的法律修改和司法改革中加以考量。例如，辩诉交易需要控辩双方具备交易的筹码，这就要求扩大检方审查起诉自由裁量权，授予被告人程序主体对自身权益的处分权；又如，辩诉交易实际上是一种控辩双方的“讨价还价”，需要通过证据开示制度促进协商结果的公正与公平。

再次，应当肯定的是尽管我国并没有引入辩诉交易制度，但是在司法实践中确实存在着符合辩诉交易特征的做法。龙宗智教授曾将其总结为“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策和“舍卒保车”的量刑折扣[5]，然而笔者认为范围不限于此。目前司法实践中的简易程序、刑事和解程序、刑事速裁程序、附条件不起诉、酌定不起诉以及“宽严相济”的刑事政策等均与辩诉交易内在的功能和价值追求不谋而合。因此可以说，虽然我国并未从制度层面全面引入辩诉交易，但是也从未停止在理念层面向辩诉交易汲取养分。这种司法理念潜移默化式的渗透与交融为更大范围的适用辩诉交易制度提供了基础。

综上所述，辩诉交易在中国的现实语境中虽有水土不服之处，但也并不缺少蓬勃的生命力。本土性的阻碍与其说是为全然的排斥辩诉交易制度提供了借口，倒不如说是为辩诉交易的本土化改造指明了方向。“法律是文化表现的一种形式，而且如果没有经过某种本土化的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面的。”[6]因此，只有在综合中国司法制度特点和司法实践经验的基础之上，充分吸收域外辩诉交易中的精华，构建一种本土化的辩诉交易制度，才能避免“南橘北枳”的尴尬局面。

二、辩诉交易本土资源之整合与重塑：我国认罪认罚从宽之体系建构

法律移植暗含的是不同法律文化的冲突。相比较完全照搬西方的辩诉交易制度，对源自本土的一些类似辩诉交易的有益实践进行梳理、整合与拓展似乎更能克服制度碰撞产生的“排异现象”，从而促进不同法律传统交融、培育适应我国国情的辩诉交易制度。需要明确的是辩诉交易的本土适用应当具备更加开放的视野，需要学习和借鉴的不是辩诉交易制度本身而是辩诉交易所蕴含的认罪认罚程序从简、处罚从宽的制度属性。因此，从某种程度上来说，我国所移植的辩诉交易更多的是一种程序理念而非一种制度设计。在这种理念引导下，我国所要移植的辩诉交易外延便大大地拓展了，它更近似于一种体系化的认罪认罚从宽架构。

（一）对辩诉交易本土资源的梳理与反思

诚如上文所述，除去法律政策，我国在司法实践中已经存在或者正在试行着若干近似于辩诉交易的程序性做法，具体包括简易程序、刑事和解程序、刑事速裁程序以及不起诉程序（包括酌定不起诉和附条件不起诉），然而它们并未构成完整的辩诉交易体系，原因在于：

第一，这些程序性做法虽然与辩诉交易存在近缘之处，但也绝非全然相同。符合辩诉交易的特征在于：其一，四种程序均以被告人认罪作为程序启动的条件；其二，程序都会得到相应的简化，提高了司法效率；其三，一般情况下，对被告人的量刑会酌情减免。不符合之处在于：其一，四种程序内部均不存在实质上的“讨价还价”之环节，即缺少控辩双方的“合意”；其二，简易程序、刑事速裁程序对案件事实和证据的确然性与充分性提出了较辩诉交易更高的要求。

第二，这些程序性做法缺乏内在联系，在适用案件的范围、审判方式等方面缺乏细化分层，存在混淆交叉之处。总体来看，简易程序、刑事速裁程序、刑事和解程序、不起诉程序前缺乏审查分流机制，各程序又相互孤立，缺乏有效沟通与衔接。相同的案件往往可以适用不同的程序，不同的程序又往往采用类似的审判方式产生不同的审判结果。这种制度上的散乱不仅会造成司法实践中程序选择的盲目与混乱，影响司法效率与司法公信力，而且还会导致民众对简化程序的质疑，丧失引入辩诉交易信心。

（二）对辩诉交易本土资源的改造与重塑

辩诉交易体系的本土构建需要对我国现行、试行的简易程序、刑事和解程序、刑事速裁程序、不起诉程序进行分层式改造，使其形成层次分明、衔接得当的统一整体。

1.改造之一：适用案件范围之重塑

西方各国辩诉交易制度适用对象主要是那些事实并非全然清楚、证据存在不足或瑕疵的案件，从而减少积案负担，解决案多人少的困境。而在我国无论是正在探索阶段的刑事速裁程序、不起诉程序、刑事和解程序，还是已经广泛应用的简易程序，在案件的适用范围上依旧过窄，尤其是法律明确规定简易程序和刑事速裁程序适用案件须“事实清楚、证据充分”，基本排除了在此类程序中处理案情、证据存在争议案件的可能性，无法达到减轻司法负担的目的。因此我国辩诉交易的本土化改造的一个首要方面即应为各程序适用范围之扩展：一是应当允许“事实基本清楚、证据基本充分”的案件适用于四种程序之中。二是逐步放宽刑事速裁程序、不起诉程序、刑事和解程序适用条件，如量刑上限、适用案件范围、主体条件等。应当说明的是尽管大陆法系国家为了防止辩诉交易的滥用，对辩诉交易适用案件的量刑上限都作出了严格的限制，但是广义上的辩诉交易的适用范围还应当更加广泛。三是应当规定辩诉交易适用案件之例外，各国大都将未成年人案件、政治类等性质特殊的案件排除在辩诉交易之外，这对我国有一定的借鉴意义。[7]

辩诉交易本土化改造的另一个重要方面是案件适用范围的分层。如果说拓展适用范围是为了使尽可能多的案件进入简化程序，那么受案范围的层次性划分则是为了避免案件拥堵，实现不同案件的有序分流。对于受案范围分层，可以确立以“量刑区间”与“案件确然性”为标准的二维划分体系。首先，以“量刑区间”为标准，将各类犯罪案件按梯次分为轻微罪案件、轻罪案件和重罪案件。此处建议以罚金刑或3年以下有期徒刑、3年到10年有期徒刑、10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑为不同梯度。轻微罪案件适用不起诉程序、刑事速裁程序，轻罪案件适用刑事和解程序，重罪案件适用简易程序。其次，对于确然性较高的案件，即事实清楚、证据确实充分的案件，属轻微罪的可以直接借鉴德国的处罚令制度，无需审判，直接进入量刑程序。属轻罪、重罪的亦可以适用刑事速裁程序。

2.改造之二：合意制度之构建

辩诉交易的合意制度一直以来都是辩诉交易的核心组成，它的主要内容包括：合意的主体、合意的提出时间、合意的内容、合意的主导权以及合意的效力。从比较法的视野来看，各国的合意制度虽各有不同，但总体而言大陆法系国家对合意制度采取的是一种严格限制且相对保守的态度。譬如，在合意内容上，美国的辩诉交易包括指控交易和量刑交易，而法国和意大利则只对量刑进行交易；又如在合意的主导权上，美国控辩双方地位相同，可以进行实质意义上的“讨价还价”，而法国的检察官在庭前认罪程序中处于主导地位，被告人对量刑建议只有选择权，没有商议权。

虽然我国在本轮司法改革中引进了大量英美当事人主义的司法元素，但从政治制度和立法现状上来看，我国司法制度在相当长一段的时间内还会秉持大陆法系的职权主义模式，在引进辩诉交易方面应当吸取大陆法系国家的经验与教训。而且，合意制度对于我国司法实践而言尚属新事物，没有相近经验可供借鉴。因此，我国合意制度的推进不宜过快过急。首先，在合意主体上，除了控辩双方外，存在被害人的，还应考虑被害人及其亲属的意见。特别是故意伤害、故意杀人、强奸等对被害人及其亲属伤害极大的案件，量刑建议应当获得被害人或其亲属的同意。其次，在合意提出的阶段上，为充分保障被告人的权益，应当允许被告人在审前、审中任一阶段提出合意申请。而为了敦促检察官充分履行控诉权，应当将检察官提起合意申请的阶段限制在审前。再次，在合意内容上，鉴于我国检察官的自由裁量权受限的基本国情，指控交易的条件尚不具备，因此应当将合意内容限制于量刑交易。而且，在合意的主导权上，应当保障控辩双方的同等地位。法官可以组织控辩双方进行辩诉交易，但不可参与辩诉交易的合意之中。最后，在合意的效力上，合意的结果仅能作为本案的依据，而不能作为其他刑事案件和民事案件的判决依据。

3.改造之三：审理方式之选择

辩诉交易之所以能够提高司法效率、减轻案件负担，原因在于控辩双方庭前达成合意使得庭审过程得以大幅度简化。在美国，控辩双方达成辩诉交易之后，辩方即放弃了陪审团审判的权利，改由法官独任审理，而这种审理往往是对控辩双方合意的照单全收。在德国，轻罪案件甚至无需审判程序而直接定罪量刑。在意大利，法律共规定了五种速决程序，它们均在不同程度上吸收了辩诉交易制度的内容，其中最重要的是简易程序和基于当事人请求而适用刑罚程序。前者主要采取书面审的形式，而后者则完全省略了法庭审判，法官仅仅对于控辩协议的合法性和适当性进行审查。

综合我国的司法状况来看，辩诉交易尚处于探索阶段，相关配套制度还不完善，司法人员素质有待进一步提高，当事人对新制度的适应也需要一段时间，贸然省去庭审程序尚不适宜。因此，在我国，除适用不起诉程序的案件无需进入审判程序外，其他程序中法官不但应对被告人有罪答辩、庭前合意内容进行审查，还应在简化程序的基础上对被告人有罪与否进行审查并作出判决。刑事速裁程序与刑事和解程序适用案件性质较轻，可以采用书面审理的形式，简易程序适用案件往往性质恶劣，应当开庭审理，但可简化相应的证据出示、法庭调查、法庭辩论等流程。

4.改造之四：量刑折扣之设置

量刑折扣是控方交易的重要筹码，然而它的高低却很难把握好。过高的量刑折扣可能会诱导无辜的人作出认罪答辩，而过低的量刑折扣又起不到激励犯罪嫌疑人认罪的作用。各国基于本国的基本国情，对辩诉交易的量刑折扣都作出了相应的规定。在美国，量刑折扣较为宽泛，不仅包括量刑幅度上的削减，还包括控诉方在量刑时保持沉默、不适用累犯的特定处罚条款、适用缓刑、在特定监狱服刑等，[8]折扣的上限也无太多限制。在意大利，量刑折扣包括以替代性刑罚代替监禁刑、减少罚金刑或监禁刑，折扣上限一般为1/3。在法国，量刑折扣包括减少监禁刑或罚金、减免附加刑、适用缓刑等，[9]折扣上限一般不得超过1年或预期量刑的一半。

在我国，首先应当在实体法层面保障适用认罪认罚从宽制度的被告人享受量刑折扣的合法性，将《刑法》中“坦白”情节的量刑减免由或然性的“可以”改为应然性的“应当”。其次，在量刑折扣的设置上，一方面应当做到种类的多元化，除减免监禁刑和罚金刑外，还可设置适用缓刑、免除附加刑、选择服刑监狱等量刑折扣。另一方面还应当区分不同程序量刑上限的层次性，考虑到轻微罪案件数量较多且社会危害性不强，可给予较大的量刑优惠，对适用附条件不起诉、刑事速裁程序的案件可以确立1/2的折扣上限，而适用刑事和解程序与简易程序的轻罪和重罪案件可分别设置1/3、1/4依次递减的折扣上限。

通过对本土资源的整合与重塑，我国可以构建基于本土实践经验、适应本土环境的辩诉交易体系。这种广义层面的辩诉交易体系也是我国认罪认罚从宽体系的发展方向。笔者认为，我国辩诉交易的组织架构应当包括改造后的不起诉程序、刑事速裁程序、刑事和解程序、简易程序以及借鉴德国的处罚令程序。

三、我国辩诉交易的程序设计与制度保障

本土资源整合之后所形成的认罪认罚从宽制度体系仅仅是静态层面的辩诉交易。辩诉交易的运行尚需合理的程序设计和完备的制度保障的有效支撑。

（一）我国辩诉交易之程序设计

合理安排我国辩诉交易的程序结构需要理顺我国辩诉交易运行方式。大体来看，其运行方式包括两个方面：一为辩诉交易的启动。辩诉交易的顺利开展是以被告人的认罪为条件的，因此罪状认否程序必然是辩诉交易程序不可或缺的元素之一。二为辩诉交易的内部分流。辩诉交易的有效运行是以辩诉交易架构内的分流为基础的，因此分流前的审查程序也应当是辩诉交易程序的应有之义。由此，我国的辩诉交易程序应为罪状认否程序和分流审查程序组成的二元递进式构造。

1.罪状认否程序

英美法系国家的刑事诉讼中均存在罪状认否程序。在此程序中，法官传讯被告人对起诉书作出答辩。对于被告人作出无罪答辩的案件，法院将组织陪审团正常开庭审理；对于被告人作出有罪答辩的案件，法院将不再组织陪审团进行审理，也不进行听证和辩论，而仅对被告人答辩的合法性和正当性进行审查。罪状认否程序应当是案件在普通程序与辩诉交易之间的分流拐点。然而，在我国，被告人的有罪答辩往往仅被当作认定案件的证据，而非被告人作为诉讼主体对自身权益的处分与选择。这种地位上的差异性导致我国难以依据被告人的有罪答辩而对其作出从轻处罚的实体处理和诉讼简化的程序处理。因此可以说，当前我国并不存在英美法系意义上的罪状认否程序。

若要引进辩诉交易，必定要确立我国的罪状认否程序。此程序应发挥两种功能：第一，分流辩诉交易程序与普通程序。被告人在罪状认否程序中有有罪答辩和无罪答辩两种选择。被告人作有罪答辩的可以直接适用认罪认罚从宽程序，被告人作无罪答辩的则适用普通程序。第二，对被告人的认罪答辩进行审查，一是要审查答辩的自愿性，美国最高法院认为，“除非认罪答辩是通过威胁（或者许诺停止不正当的骚扰）、误导，或者性质上不适当的许诺，或者因为与检察官工作的不正当的关系（例如贿赂）而诱导得出的，否则就不是强迫的”[10]。二是要审查答辩的明智性，确保被告人在作出认罪答辩时要具备答辩的能力并且明确清楚指控的性质、认罪答辩的直接刑罚后果、认罪答辩后所放弃的权利及其性质。三是要审查答辩的事实基础，也就是对认罪答辩的准确性进行审查。对事实基础的审查可以保护那些理解指控的性质但却没有意识到自己的行为并没有构成指控所针对的犯罪就自愿作出有罪答辩的被告人。[11]需要明确的是，美国的刑事诉讼规则虽然规定“在对有罪答辩作出判断之前，法庭必须确定案件是否存在事实基础”，[12]但是并不要求初审法官相信被告人有罪，只要答辩存在事实基础就足够了。然而，为避免司法权的滥用，在我国辩诉交易制度的适用初期，法官在罪状认否程序中不但应确认事实基础的存在，还应对事实基础的充分性做出一定要求。对于明显不构成犯罪或证据明显不足的案件，应当驳回被告人的认罪答辩，适用普通程序。此时检察机关也可要求延期审理、补充侦查。

2.分流审查程序

罪状认否程序虽然具有初步的分流功能，但尚不足以彻底优化辩诉交易体系内部的案件配置。罪状认否程序之后仍需要一种深层次的分流审查机制合理地向体系内各个程序输送案流。因此，在被告人认罪答辩获得通过之后，还应确立案件的分流审查程序。此程序对被告人认罪案件的审查包含两个梯度：其一，是对案件确然性和证据充分性的二次审查。罪状认否程序中法官已通过对案件事实基础的审查筛除了事实和证据存在重大缺陷的案件，提高了流入案件的“质量”。得益于我国的案卷移送制度，二次审查可以对“事实基本清楚、证据基本充分”的案件进行更加细致的书面审查。对于案件确然性高、证据充分的案件，可以省略庭审，直接适用处罚令程序。其二，对于案件确然性不高、证据相对不充分的案件，则要判断被告人可能的量刑区间，并依据上述案件适用范围的划分，分别适用不起诉程序、刑事速裁程序、刑事和解程序或者简易程序。不同的案件适用不同的程序，采取不同的审判方式，适用不同的量刑折扣。

（二）我国辩诉交易之制度保障

任何一项制度都是优劣参半的，制度运行的好与坏除了制度本身是否合理之外，关键在于相应的配套机制是否完善。辩诉交易在各国之所以普遍适用并取得良好的效果，原因不仅在于该制度本身符合现代司法的理念与要求，还在于各国均为辩诉交易确立了良好的制度环境。在诸项制度中，与辩诉交易最具共生性的制度有三个：证据开示制度、沉默权制度、律师保障制度。

1.证据开示制度

证据开示是指控辩双方在审前相互交换与案件有关的事实和信息，以便更好地准备庭审。它的初衷是防止证据偷袭，避免审判被庭审技巧和取证能力所左右，使控辩双方的对抗更多集中于案件事实的竞争。然而，对于辩诉交易，证据开示制度又别具意义。首先，证据开示制度可以增加控辩双方的风险意识，促使辩诉交易的开展。证据开示制度使得控辩双方在庭前了解到对方掌握的不利于己方的证据，可以增强双方当事人败诉的风险意识，从而促进控辩双方辩诉交易动机的产生。其次，证据开示制度可以使当事人对案件结果作出理性的预期，形成最符合各方利益的辩诉交易。通过证据交换，无论是包含被害人在内的控方还是辩方，都可以对案件的大致结果有一个相对合理的判断。这有利于控辩双方在合意过程中掂量双方的交易筹码，进行更加高效的“讨价还价”，最终作出双方都满意的决定。当前我国尚不存在证据开示制度，这无论对我国庭审实质化的改革还是辩诉交易制度的构建，都是不利的，因此当务之急是要确立中国的证据开示制度。鉴于我国控方地位过高、被告人权利不到位的现状，确立我国证据开示制度的关键在于建立强制控方开示证据的机制，发挥法院对证据开示争议的裁决权和证据开示的命令权。[13]而且，在证据开示的种类上不仅要包括不利于对方的证据，还要包括有利于对方的证据。

2.沉默权制度

沉默权制度最早兴起于英国，后为各国司法制度普遍认可。它源生于刑事诉讼中的无罪推定原则，是控方承担举证责任的重要体现。在认罪认罚从宽制度中，沉默权制度的作用主要有两点：一是可以保障犯罪嫌疑人认罪的自愿性。沉默权制度排除了控方刑讯逼供的可能性，在一定程度上避免了犯罪嫌疑人认罪答辩的外界干扰，从而确保了犯罪嫌疑人认罪认罚主观心态的自愿性。二是沉默权使得犯罪嫌疑人认罪答辩作为交易筹码的权重升高，有利于认罪认罚从宽制度中保障被告人的合法权益。在认罪认罚从宽制度中，控辩双方的地位天然不平等，犯罪嫌疑人容易在检方强势的压力下作出妥协，违心承认自己没有实施过的犯罪行为或者被迫接受严苛的量刑条件。沉默权的确立在一定程度上弥补了辩方的弱势地位，避免了权力欺凌权益。事实上，辩诉交易制度与沉默权制度是一种双向性的促进关系。在沉默权制度下，检警机关获取犯罪嫌疑人口供的难度加大，侦办案件难度大幅度的提高，迫切需要再寻找一种激励犯罪嫌疑人不沉默制度。在寻求犯罪控制和人权保障价值平衡的现代刑事诉讼中，辩诉交易制度无疑在弥补沉默权制度的负面效应方面发挥着重要作用。[14]因此辩诉交易制度同样保障了沉默权制度的存续与发展。当前我国是否存在沉默权制度学界尚存争议，但可以肯定的是，至少《刑事诉讼法》中并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有明示的沉默权。这种立法上对沉默权的规避使得我国难以形成类似英美的完整的沉默权制度，我国急需在接下来的司法改革和刑事诉讼再修改时作出调整和完善。

3.律师保障制度

两造平等是各国刑事诉讼秉持的基本原则。基于司法资源的掌控程度的差异，控方相对于辩方有天然的优势，辩方处于弱势地位。在辩诉交易的合意过程中，由于缺乏法官的监督，这种弱势地位更加明显，需要律师介入来保障其合法权益。具体而言，律师的帮助体现在两个方面：一是可以保障有罪答辩的自愿性、明知性和明智性。美国联邦最高法院认为，有罪答辩案件中必须有辩护律师，以便被指控者准确地理解其行为及后果，预测其将关进短期监狱还是一般监狱，以确保诉讼公平。[15]二是可以保障合意过程中控辩双方的势均力敌，增强辩方“讨价还价”的实力。在合意过程中，被告人通常不具备法律知识和诉讼经验，无法对双方筹码以及案件结果有一个合理的判断，不能排除被专门从事法律工作的控方诱导或胁迫的可能，因此需要律师帮助其充分保障自身合法权益。当前我国的律师保障制度是不完善的：首先，律师保障的覆盖面过窄，相当一部分被告人没有条件聘请律师或无法享受法律援助；其次，律师权利尚受限制且得不到充分保障，新《刑事诉讼法》、“两高”的司法解释和规则虽然对律师权利进行了一定程度的扩展，但仍存在许多含糊不清之处，在司法实践中的落实也存在很大困难。增强辩诉交易中的律师保障，一方面应确立认罪答辩中的强制辩护原则，保证被告人在辩诉交易中的辩护权；另一方面应夯实法律援助制度，拓展法律援助的适用范围，拉升法律援助主体的标准，提高辩诉交易中被告人辩护权的质量。

（责任编辑蔡军，校对谢丽）

【注释】 *基金项目：国家2011计划司法文明协同创新中心成果

[1] 张晋藩：《制度、司法与变革》（近代化卷），北京：法律出版社，2015年，第595页。

[2] 约翰•罗尔斯，何怀宏，何包钢，廖申白，等译：《正义论•译者前言》，北京：中国社会科学出版社，2009年，第3页。

[3] 左卫民，吕国凡：《完善被告人认罪认罚从宽处理制度的若干思考》，《理论视野》，2015年第4期。

[4] 范愉：《诉讼社会与无讼社会的辨析和启示——纠纷解决机制中的国家与社会》，《法学家》，2013年第1期。

[5] 龙宗智，潘君贵：《我国实行辩诉交易的依据和限度》，《四川大学学报》（哲学社会科学版），2003年第1期。

[6] M.A.格伦顿著，米健译：《比较法律传统》，北京：中国政法大学出版社，1993年，第7页。

[7] 美国辩诉交易之例外包括三类：一是未成年人的刑事案件；二是案情特别轻微的案件；三是特别严重的犯罪，如叛国罪、间谍罪。意大利的辩诉交易之例外包括两类：一是未成年人作为被告的案件；二是案情特别轻微的案件。法国的辩诉交易之例外包括六类：一是未成年人犯罪案件；二是虚假新闻罪案件；三是过失杀人罪案件；四是政治罪案件；五是追诉程序由专门法律进行规定的犯罪案件；六是案情过于简单的案件。需要指出的是附条件不起诉虽然是我国处理未成年人案件的一种办案程序，但是对于我国辩诉交易的构建仍具有很大的启示意义，因此笔者将其纳入辩诉交易的范畴之中，但辩诉交易中的附条件不起诉绝不能适用于未成年人案件。

[8] 施鹏鹏：《法、意辩诉交易制度比较研究——兼论美国经验在欧陆的推行与阻碍》，《中国刑事法杂志》，2007年第5期。

[9] 施鹏鹏：《法、意辩诉交易制度比较研究——兼论美国经验在欧陆的推行与阻碍》，《中国刑事法杂志》，2007年第5期。

[10] See Brady v. United States，397 U.S.742，755（1970）.

[11] 卞建林：《如何看待被告人有罪答辩——辩诉交易的一点启示》，《政法论坛》，2002年第6期。

[12] 约书亚•德雷斯勒,迈克尔斯著，魏晓娜译：《美国刑事诉讼法精解》第2卷，北京：北京大学出版社，2009年，第179页。

[13] 孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，《法律科学》，2000年第4期。

[14] 汪建成：《辩诉交易的理论基础》，《政法论坛》，2002年第6期。

[15] See Argersinger v. Hamlin，407 U.S.25，35（1972）.