【作者简介】周翔，浙江大学光华法学院博士研究生。
【文章来源】《西部法学评论》2017年第6期。

【摘要】 逮捕率居高不下不利于保障人权，降低逮捕率成为一种共识。理论上普遍认为降低逮捕率合适的路径是改由法院行使审查权，以增强审查主体的中立性、程序的对抗性。对办案人员的问卷调查却发现，办案人受考核追责机制牵绊、社会危险性的证据搜集没有责任人、辩护权行使形式化等是当前更为直接的障碍。以上障碍无法通过改变审查主体而得到改善。迫切的变革应当是在理论上改造逮捕的三要件，实践中为逮捕制度剥离不必要的社会符号，这才是逮捕率回归合理区间更为可期的现实路径。
【关键词】 批准逮捕；审查主体；逮捕权；逮捕要件

　　逮捕，几乎意味着犯罪嫌疑人在判决前长时间失去自由，甚至会被高概率地被判有罪。高逮捕率饱受学界和社会所诟病，有学者推算逮捕率在2003年—2011年一直在75%—93%波动，认为这是世界范围内最高的，[1]也被学者列为刑事诉讼中的四大难题之一。[2]首先要对审查逮捕制度的变革过程，做一简要回顾。“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”这一规定自刑诉法成型后，较少发生大的变动，因此多数案件的逮捕是由人民检察院批准后做出的。整体看，检察机关所批准逮捕的人数，呈现下降趋势。最早实践中存在“构罪即捕”的做法，即只要审查认为可能构成犯罪即逮捕；2007年高检院下发《关于在检察工作中贯彻宽严相济司法政策的若干意见》，明确适用逮捕措施时要以“少捕慎捕”为原则，愈发重视对人身自由权利的保护；2012年刑诉法修订对逮捕的要求进行了细化，突出要求对社会危险性的审查；再到最近，实践中为切实严控“轻微犯罪的逮捕率”，对逮捕后被判管制、拘役的案件进行严格的考核问责。[3]以上举措，旨在控制审前羁押的案件数，把逮捕对人身自由的侵害压缩到最小。但是以上努力，在学者看来似乎并不够。有研究认为，真正符合“捕当其罪（刑）”的比例要低于七成，适用逮捕成为检察机关提起公诉时的常态，原因是以抽象的危险性代替了具体的客观危险性，放弃了逮捕必要性要件的实质性审查。[4]考虑问题解决的方式变得越发“激进”，包括检察权内部逮捕职能的隔离、逮捕审查的诉讼化、改由法院行使批准逮捕权等几种。[5]
　　以上改革从共性看，均着眼于提高审查逮捕主体的中立性，更早引入辩护权，将双方对抗的形式提前至审前程序中。其中认为批准逮捕权不宜由检察机关行使，应转至法院审查的学者不在少数，理由是法院比检察院似乎更“司法化”。检察院由于身兼控诉权而无法恪守中立，因此难以堪当审查逮捕的重任。这类路径不失为破解逮捕制度困境的有益尝试，但是改革毕竟需要付出修订法律、部门利益协调、组织机构调整等成本及阻力。本文认为，在审查主体是否影响逮捕率尚存在较大争议时，可以继续对现实中影响“捕或不捕”的因素作全面解析。经过多次整治后的逮捕率，缘何仍然不能令人满意？一个可能的原因是，大量临界于“应当逮捕”和“不应当逮捕”的案件，被高概率地以批准逮捕处理了。因此，本文所要解决的“高逮捕率的现实障碍”问题，就具体化为“可捕可不捕”的案件，[6]为什么会被最终批准逮捕，其中是否果真如学者批判的那样是由于审查主体的中立性不足、审查过程的对抗性不强造成。
　　一、以个体为视角的实证分析
　　（一）问卷设计的视角
　　传统上办案人主要受犯罪控制的理念支配，逮捕往往沦为侦查的手段使用，剥夺犯罪嫌疑人的人身自由被认为有利于获得讯问口供及其他客观证据。又由于检察机关同时承担控诉职能，的确有为侦查机关大开方便之门的嫌疑。但是，如果制度价值是多元的，除了考虑犯罪控制和社会秩序外，还考虑人身自由、人权保障等，则审查的结论也会发生变化。
　　本文基于这样的动态视角：即认为不同历史时期，刑事政策宽严不同，考核机制的激励和约束程度不同，作为个体的审查者在“捕与不捕的倾向”上不是一成不变的。动机的考察着眼于主观的“愿意不愿意”、“敢不敢”等个体视角，旨在从个体所遇到的困境中发现和归纳原因，进而再回归制度设计层面予以针对性回应。把握这种实践的最新动向，有利于发现逮捕率尤其是那些“可捕可不捕”案件的逮捕率之所以居高不下的主客观障碍，并对症下药。
　　（二）问卷的设计
　　本调查将问卷调查向T市全部19个区县检察院侦查监督科发放，[7]问题包括以下几个方面：一是对当前“逮捕观念”的考察；二是考察当前对逮捕的要件的审查情况；三是设计了制度改良层面的问题。问卷共分两次进行，第一次对各院科长发放（记为科长组），共计回收15份；第二次对一般办案人发放（办案人组），共计回收48份。[8]
　　（三）问卷结果的整理
　　1.逮捕条件的审查重心正在发生位移。问卷的第一部分，通过以下问题，测试逮捕的三要件审查当前的状况。
　　表一
┌──────────────┬────────┬───────┬──────┐
│问题　　　　　　　　　　　　│科长组　　　　　│办案人组　　　│其他选项　　│
├──────────────┼────────┼───────┼──────┤
│问题一：实际审查中哪个要件费│93.3%选择证据要 │90%选择证据要 │刑罚要件　　│
│时最多，是审查重心？　　　　│件　　　　　　　│件　　　　　　│　　　　　　│
├──────────────┼────────┼───────┼──────┤
│问题二：只通过阅读侦查案卷，│75%选择基本可以 │80%选择基本可 │①完全可以　│
│是否能够确定“证据要件”是否│　　　　　　　　│以　　　　　　│②不可以　　│
│齐备？　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　│　　　　　　│
├──────────────┼────────┼───────┼──────┤
│问题三：如何对待“社会危险性│86.6%选择重点考 │80%选择重点考 │较少考虑　　│
│要件”？　　　　　　　　　　│虑　　　　　　　│虑　　　　　　│　　　　　　│
├──────────────┼────────┼───────┼──────┤
│问题四：哪些案件属于初步审查│100%选择社会危险│70%选择社会危 │①证据不够充│
│后，更可能被认为“可捕可不捕│性不大　　　　　│险性不大　　　│分　　　　　│
│”的案件？　　　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　│②具体刑罚无│
│　　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　│法充分确定　│
└──────────────┴────────┴───────┴──────┘

　　②具体刑罚无法充分确定
　　通过比较问卷中以上四个问题的答案，发现实践呈现两难局面：一方面是保持着对证据要件重点审查的传统，在审查是否构成犯罪的问题上费时最长，挤占了有限的审查期限；另一方面也意识到“社会危险性要件”应当重点审查，且把此类存疑视为“可捕可不捕”案件的主要依据。不难发现上述问题的回答，即使不存在矛盾，也暗示实践中的些许无奈，且在科长组中表现更突出。即“证据要件”的审查花费了主要时间（93.3%或90%），虽然意识到了“社会危险性要件”应当重点审查（86.6%或80%）也只能心有余而力不足。证据要件虽然费时最多，但办案人员认为多数案件（75%或80%）只要通过阅卷即可确认是否构成犯罪，阅卷外的会见等程序在部分案件中是多余的。问卷所反映的正是当前审查逮捕的重点将要有所调整，即不能再局限于审查犯罪嫌疑人是否构成犯罪，需要更多地兼顾更为实质的“社会危险性要件”，具体表现为大量“可捕可不捕”的案件可能集中于这一要件的无法查明。通过“社会危险性要件”的审查得出捕或不捕的结论，都可能存在障碍和风险。
　　2.制度目的存在实现的障碍。本次问卷，希望了解当前审查逮捕一线的办案人员，对逮捕制度的目的是否理解到位，个案的审查中又存在哪些具体的主观顾虑和客观困难。
　　表二
┌───────┬────────┬────────┬───────────┐
│问题　　　　　│科长组　　　　　│办案人组　　　　│其他选项排序　　　　　│
├───────┼────────┼────────┼───────────┤
│你认为，批准逮│80%选择保障审查 │85%选择保障审查 │①保证侦查权正常行使②│
│捕的价值？　　│起诉时犯罪嫌疑人│起诉时犯罪嫌疑人│维护社会稳定，防止新的│
│　　　　　　　│可到案　　　　　│可到案　　　　　│犯罪　　　　　　　　　│
├───────┼────────┼────────┼───────────┤
│你认为，不批准│93.3%选择保障未 │100%选择保障未决│①防止犯罪嫌疑人在看守│
│逮捕的价值？　│决犯的人身自由，│犯的人身自由，无│所内不良同化　　　　　│
│　　　　　　　│无罪推定原则的贯│罪推定原则的贯彻│②提供法院判决的自由空│
│　　　　　　　│彻　　　　　　　│　　　　　　　　│间　　　　　　　　　　│
└───────┴────────┴────────┴───────────┘

　　表三
┌───────┬────────┬─────────────┬───────┐
│问题　　　　　│科长组　　　　　│办案人组　　　　　　　　　│其他选项排序　│
├───────┼────────┼─────────────┼───────┤
│审查“社会危险│①86.6%选择侦查 │①85%选择侦查机关不能提供 │①担心不捕逃脱│
│性要件”的主要│机关不能提供充足│充足的证据材料　　　　　　│，被事后追责　│
│障碍是什么？　│的证据材料　　　│②60%选择要件标准模糊，难 │　　　　　　　│
│　　　　　　　│②86.6%选择要件 │以把握　　　　　　　　　　│　　　　　　　│
│　　　　　　　│标准模糊，难以把│③50%选择办案时限太短　　 │　　　　　　　│
│　　　　　　　│握　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　│
├───────┼────────┼─────────────┼───────┤
│“可捕可不捕”│①66.67%考虑被害│①55%选择害怕嫌疑人逃脱， │①考虑侦查机关│
│案件作出逮捕决│人的态度　　　　│妨碍诉讼而被追责　　　　　│的态度　　　　│
│定时，哪些因素│②53.33%害怕嫌疑│②55%选择考虑被害人的态度 │②不批准逮捕比│
│影响最后决定？│人逃脱，妨碍诉讼│③40%证明“社会危害性”的 │批准逮捕的程序│
│　　　　　　　│而被追责　　　　│证据缺乏　　　　　　　　　│繁琐，费时费力│
│　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│③其他：领导意│
│　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│识观念陈旧　　│
├───────┼────────┼─────────────┼───────┤
│审查逮捕中，你│①防范出现错案，│①防范出现错案，不被事后追│　　　　　　　│
│作为个体最关注│不被事后追责，得│责，得35分　　　　　　　　│　　　　　　　│
│的是什么？(按 │3.93分　　　　　│②当事人自由权利的保障，得│　　　　　　　│
│重要性程度点击│②当事人自由权利│2.95分，　　　　　　　　　│　　　　　　　│
│选项)　　　　 │的保障，得273分 │③简便高效省时完成工作，得│　　　　　　　│
│　　　　　　　│③简便高效省时完│2.4分　　　　　　　　　　 │　　　　　　　│
│　　　　　　　│成工作，得233分 │　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　│
└───────┴────────┴─────────────┴───────┘

　　对比以上两个表格，发现实践中出现这样的新动态：一是作为批准逮捕办案一线的审查者，对逮捕制度的制度目的把握比较到位，即将逮捕视为强制措施的一种，主要保障诉讼顺利进行，即在诉讼的各环节能够随时到案配合调查；同时绝大多数的审查者也意识到批准逮捕意味着被羁押者人身自由的长时间剥夺。审查者很清楚，未决羁押状态基本要持续到法院正式判决后。二是从制度目的实现的障碍来看，发生在“社会危险性要件”领域的“可捕可不捕”案件较多，难以判断“社会危险性要件”是否成立的客观困难包括具体要件的标准模糊、侦查机关所提供的证据有限、逮捕所附加的社会符号过多（要考虑被害人、侦查机关在内的相关方利益和感受），而主观顾虑则是集中在“防范出现错案，不被事后追责”。主观上则对个人职业安全比较关注，即以不被事后追责作为最现实的追求。这一趋势，预计在2017年主任检察官制度全面铺开后会更加突出。
　　主客观的困难实际上是有联系的，主观上怕被问责是由于客观上的证据不够充分。侦查机关不能提供证据证明存在社会危险性，导致难有充足证据证明社会危险性是否存在。当前考核机制和问责体系中，选择“批准逮捕”风险相对较小。
　　3.辩护权难以发挥实际作用。当前的审查模式，被学界诟病的原因之一在于缺乏控辩双方的对抗，不是一种“司法诉讼式”，而是一种“行政审批式”。本次调查针对辩护人在审查逮捕过程中所发挥的作用进行调查，以发现律师当前的实际作用。
　　表四
┌───────┬─────────────┬───────────┬────┐
│问题　　　　　│科长组　　　　　　　　　　│办案人组　　　　　　　│其他选项│
│　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　│排序　　│
├───────┼─────────────┼───────────┼────┤
│是否知晓案件当│46.6%选择不必然知晓，看案 │35%选择知晓，提讯当事 │知晓，案│
│事人有无聘请律│卷是否附律师意见或当事人是│人时必须问及　　　　　│卷有记录│
│师？　　　　　│否告知。　　　　　　　　　│65%选择不必然知晓，看 │　　　　│
│　　　　　　　│33.3%选择知晓，提讯当事人 │案卷是否附律师意见或当│　　　　│
│　　　　　　　│时必须问及　　　　　　　　│事人是否告知。　　　　│　　　　│
└───────┴─────────────┴───────────┴────┘

　　（接下表）
　　（接上表）
┌───────┬─────────────┬───────────┬────┐
│问题　　　　　│科长组　　　　　　　　　　│办案人组　　　　　　　│其他选项│
│　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　│排序　　│
├───────┼─────────────┼───────────┼────┤
│批准逮捕监督，│80%选择两成以下　　　　　 │30%选择两成以下　　　 │①四成到│
│被告人聘请律师│20%选择两成到四成　　　　 │60%选择两成到四成　　 │六成　　│
│的。你估计有多│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　│②六成以│
│少比例？　　　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　│上　　　│
├───────┼─────────────┼───────────┼────┤
│律师的辩护意见│46%选择不具有社会危害性　 │50%选择不具有社会危害 │不构成有│
│，重点围绕哪个│26.6%选择存在不适宜逮捕的 │性　　　　　　　　　　│期徒刑以│
│方面说明理由？│情形　　　　　　　　　　　│25%选择构成犯罪的证据 │上刑罚　│
│　　　　　　　│20%选择构成犯罪的证据不足 │不足　　　　　　　　　│　　　　│
│　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│20%选择存在不适宜逮捕 │　　　　│
│　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│的情形　　　　　　　　│　　　　│
├───────┼─────────────┼───────────┼────┤
│律师意见中，是│80%选择有，但很少　　　　 │65%选择有，但很少　　 │有，每个│
│否有可以作为证│20%选择没有，仅提出辩护意 │30%选择没有，仅提出辩 │案件都有│
│据使用的材料来│见，但　　　　　　　　　　│护意见，　　　　　　　│　　　　│
│证明辩护事由？│缺乏证据　　　　　　　　　│但缺乏证据　　　　　　│　　　　│
└───────┴─────────────┴───────────┴────┘

　　从批捕审查者角度所做的调查可以发现，在审查批捕逮捕阶段，律师介入并实际发挥辩护作用的程度并不高。有以下几方面的具体表现：一是只做形式辩护，比如提交一份简略的书面辩护意见。二是只提出不捕理由，忽略提出证据进行证明，使得所提交的辩护意见只有观点、没有论证。三是大多数案件中，律师没有会见检察官的习惯，而检察人员亦处于被动状态，一般不会积极启动会见程序。实践中辩护人在会见上并不积极，因为缺乏面对面的交流沟通，辩护意见得到采纳的可能性就更小。据统计T市2013年至2015年的平均听取律师意见比例为1.44%，采纳后不捕为2.2%[9]。而侦查阶段律师阅卷权受限、以辩护人身份介入审查逮捕阶段时间还不长，审前程序中如何发挥辩护人功能等实际上还处于摸索阶段。
　　（四）新路径的指引
　　通过问卷的结果，可以先否定某些假设：一是对“办案人员考虑自身精力的过多付出”的否定。从无记名的问卷结果看，为了“图省事”而草率做出逮捕决定，在实践中一般不会出现。对这种可能性的否定，是对批准逮捕审查者——检察人员群体职业道德水准的肯定。二是对“犯罪控制”一味追求的否定。检察机关在行使审查逮捕职权的进程中，不断调试以回应外界质疑，比如内部的“相对隔离”以实现控诉者和裁判者的分离、加强诉讼对抗、近乎100%地对犯罪嫌疑人提讯等举措，以及问卷中达到90%以上的人权保障意识，都说明在当前的审查逮捕中，审查者内心的“逮捕理念”水准正悄然升高。
　　然而，理性人的基本假设却不容忽视，“担心个人受追责”是本次调查发现的第一位的个体诉求。审查社会危险性时存在的标准模糊，难有客观证据留痕来防范事后的追责风险，是当前很多的模棱两可案件最终被批准逮捕的直接原因。继续追根溯源，发现社会危险性证据的供给渠道几乎是关闭的，这是问题的本质。侦查机关一般以“存在社会危险性”这样抽象理由报捕，一笔带过未附任何相关证据证明，理由是“他们从来不习惯也不认为有这个必要，那么多证据证明可能犯罪了，还不代表有社会危险性么”。律师的辩护权行使的不到位使获取相关证据的另一渠道也被堵塞，实践中律师很少专就代理取保候审申请业务单独收费，一般律师会将案件代理至审判阶段。律师从主观上并不重视申请不捕的说理和举证，或许是认为该阶段辩护多数是在做无用功。我国的刑事辩护律师缺乏调查取证权，并不具有调查取证的职业习惯，是原因一；审查逮捕尚属于侦查阶段，律师接手案件时间不长、阅卷范围受限等都制约辩护人行使职责，是原因二；逮捕的高度的内部流转性、逮捕率的偏高，都导致律师的参与积极性偏低，是原因三。
　　从实践遇到的障碍看，改变审查主体、增强对抗性至少不是当前逮捕制度遇到的燃眉之急。当前应当立足于改造审查逮捕的三要件，更侧重于社会危险性要件，通过明确要件标准和举证主体，发挥其作用。还有就是剥离所附加的某些逮捕制度外的社会功能。
　　二、逮捕要件的重新认识及制度的松绑
　　实践中之所以逮捕率居高不下，有逮捕标准模糊不清、不能适应实践变化的理论问题，也有逮捕制度本身社会负荷过重等现实障碍。降低逮捕率除保障犯罪嫌疑人的人身自由外，也让法院的庭审不受逮捕决定的制约，有利于破除“逮捕中心主义”[10]的羁绊。
　　（一）从三要件到三阶层的再认识
　　根据刑诉法及相关规定，符合逮捕条件需要满足有证据证明有犯罪事实的“证据要件”，可能判处有期徒刑以上刑罚的“刑罚要件”，取保候审不足以防止发生社会危险性的“社会危险性要件”。看似并列的三要件，本文认为应当有所侧重，呈现阶梯式关系。证据要件、刑罚要件主要起筛查排除功能，并将审查的重心后移至对社会危险性要件的审查。不只是证据要件需要证据材料证明，社会危险性要件更要注重加强证据的收集。
　　三要件的关系应当是：证据要件的功能定位于是否构成犯罪层面的初次筛查，将那些根本不可能构成犯罪的行为排除出逮捕的范围；刑罚要件则是从可能的量刑程度方面进行再次筛查；社会危险性要件的审查，应当成为将来审查的关键。当前学术界认为逮捕率过高，实务界在努力降低的其实是这部分的逮捕率。在不捕理由的统计中，2013年以后，T市的“无逮捕必要”理由（平均50.98%）一直就高于“不构成犯罪”（4.13%）、“证据不足”（40.19%）这两种理由的比例。
　　证据要件的审查，占据了大量宝贵的办案时间。分析原因，就报捕、审查两单位间的关系看，审查批准逮捕具有确认侦查行为是否合法的效果，一个案件顺利地批准逮捕，往往被侦查机关视为案件获得阶段性成果；在对审查结果的事后评价上，仍以捕后案件是否实际被判有罪作为追责的依据。以上原因都倒逼审查者花费大量时间和精力在审查案件是否构成犯罪的“证据要件”上。可是这种审查主要停留于书面的、行政审批式的审查，而证明标准却已被人为拔高，至少要求达到起诉的“犯罪事实已经查清、证据确实、充分”标准。这种拔高也许在期限很短、诉讼式对抗很弱的审查逮捕阶段是徒劳的。除挤占审查其他要件的宝贵时间外，还造成审查起诉阶段无法自由做出判断。包括本次调研在内的很多地区，已经实现了对犯罪嫌疑人100%的提讯率，即把“应当讯问犯罪嫌疑人”的范围从法定的三种情形扩大至所有案件。每案必提，并不一定意味着每个案件的案情都需要当面核实。很多案件的提讯已经异化为“例行公事”，只是在做费时费力的无用功。以调查结果看，一线办案人员认为，近七成的案件只需阅读侦查案卷，就基本可以判断是否符合“证据要件”。因此，对于证据要件的审查不妨切实降低证明标准要求，主要以案卷为依据，以书面审查为主，确定是否“构成犯罪”，能够案卷确定的不强制要求提讯，也不因审查后的新证据对审查结论进行负面评价。对证据要件审查的放宽要求，旨在为其他要件的审查预留出时间。
　　刑罚要件，是对案件的进一步筛查。此轮筛查主要目的在于把那些轻微刑事案件排除在外。这些可能最终只是被判处管制、拘役而前途未卜的案件被批准逮捕，以羁押的形式候审，有违比例原则。刑罚要件的审查，最主要问题是难以估计该案件未来可能被判的刑罚。现实中不会有两个一模一样的案件事实，因此参考任何依据都称不上绝对权威。调查的结果也发现，实际中的把握方式也比较多元，参考量刑指导意见的占62.5%，参考类似指导案件判决结果的占25%，甚至凭借已办案件的经验的占8.33%，其它占4.17%。如果参考依据没有固定标准，这种裁量必然会带有随意性。要件的筛查排除功能就会弱化，结果就是很少将该要件的不成立当作不捕的理由。实务部门在统计不捕理由的数据时，甚至不把“不符合刑罚要件”作为单独的理由进行统计。要件理论上的局限性，还表现为设置多少刑罚临界值是恰当的难以确定，这同样影响其筛选案件的功能发挥。以当前的审判效率和庭前羁押时间看，略微提升刑期有保障人权的一面，可行性值得进一步研究。刑罚要件要真正发挥功能，确定相对客观的审查依据和恰当的刑罚临界值，是今后努力的目标。
　　社会危险性要件，应当成为今后审查逮捕的重中之重。以往不重视社会危险性审查，认为只要存在犯罪嫌疑就具有社会危险性。2012年刑诉法对逮捕的必要性条件细化后，这一状况得到明显的改善。然而，当前审查者依据该要件做出不捕决定仍不十分自信。高检院、公安部联合下发《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》，初衷是希望将该要件进行具体化规定，以更好指导实践。但该指导意见限于对哪些情形具备社会危险性做了细化，而对哪些情形不存在值得羁押的社会危险性并没有规定，对实践的指导价值因此大打折扣。因此希望借此来降低逮捕率基本不太可能。这一要件的审查不起实质作用，原因是侦查机关的案卷较少提供逮捕必要性的证据、辩护律师同样不注重对相关证据的搜集、审查者自身则被严苛的审限和调查能力所限，导致如此重要的证据居然无人问津。改造的出路在于明确侦查机关的证明责任，不能充分证明将面临“不批准逮捕”的不利后果。辩护律师则应以加强社会危险性相关证据的收集，作为有效发挥侦查阶段的辩护作用之绝佳契机，律师行业协会也可以通过制定无社会危险性相关证据目录的形式予以行业指导，共同促使辩护人在该要件审查中发挥侦查机关不愿作为的拾遗功能[11]。作为审查者，应当留出更多精力和时间审查这一要件。在会见律师和提讯当事人时，应当重点考察是否具有社会危险性，必要时应动用事实调查权进行信息的核实。用于证明逮捕必要性的证据，应当降低证据资格方面的要求，把更多能够证明犯罪嫌疑人逮捕必要性的材料放置在审查者面前，由审查者在更全面的信息下作出判断。
　　（二）为制度松绑减负
　　逮捕制度规定在刑诉法第六章强制措施中。依据强制措施的一般理论解释，制度的核心功能在于“确保刑事程序的顺利进行”，根据目的不同而将强制处分分为“人身保全措施”和“证据保全措施”。[12]而现实中逮捕还承担了保障侦查、社会控制、犯罪惩戒等社会意义，造成其有太多“不能承受之重”[13]：
　　其一，考虑逮捕的侦查作用，忽略强制措施与侦查手段的界限[14]。学者呼吁将逮捕决定权限转移至法院审查，一个重要论据是检察权难以公平兼顾控诉和裁判两项对立的职权。审查者无法单纯考虑是否符合逮捕条件，还需要审查侦查过程是否有违法、移送审查起诉是否达到证据标准等。在为侦查机关和公诉部门“操心”太多后，就会面临丧失审查主体中立性的风险。审查者理想的角色应当是主要考虑是否达到逮捕条件，侦查权、侦查监督权、审查起诉权等其他职能不宜在审查逮捕中被兼顾。当前将逮捕视为侦查监督的重要手段、又担心不捕是否妨碍侦查权有效行使，然后动辄开列补充侦查证据提纲，在补充侦查后允许重新报捕等，都有失裁判的中立性且不是单纯的审查逮捕职权所能承受。
　　其二，重视被害人意见，漠视羁押对犯罪嫌疑人的自由侵犯。在审查逮捕时，被害人意见无法回避。传统社会观念认为，公安刑事拘留后若被释放就是无罪释放了，矛盾焦点甚至就此转移到检察机关。更有某些公安机关将不构成逮捕条件但被害人意见强烈的案件执意报捕，借机转移注意力。因此，从案件类型看有被害人的案件，取保候审的难度明显高于无被害人的案件。群众不能区分刑事判决和刑事逮捕，无法接受“不逮捕不意味无罪决定”也是当前逮捕工作的一大障碍。这考验司法决定如何平衡法律效果和社会效果。
　　其三，强调犯罪控制和社会防控，忽略了犯罪嫌疑人回归社会的最佳时机。如果怀疑某人曾经犯罪，然后把“此人很危险”的标签贴上去，实际是一种矫枉过正。对只是涉嫌轻微犯罪的嫌疑人而言，及时放回社会防止被羁押场所其他在押者的同化，其社会改造难度相对更低、社会危险也更小。
　　而取保候审制度的现实孱弱，又给降低逮捕率的努力增添了不少困难。审查者担心，不捕释放后犯罪嫌疑人无法及时到案，影响诉讼的顺利推进。取保候审的困难，近年来在大中城市突出表现为对外来流动人口的严格适用上，以农民工为代表的外来人口难以适用取保候审的原因是本地无固定居所，异地取保候审执行困难且无保障。对待外来人口的逮捕率过高问题，有论者将其升至人权平等的高度论证，本文认为不妥，有现实难题道德化的嫌疑。不是办案人员有意歧视外来务工人员的问题，而是这部分人群流动性的确较强，在本地又无太多社会关系和资产可循，使得保障其庭前候审、及时到案的难度比较大。与其抨击执法中存在户籍歧视，不如想方设法切实为其提供合适的社会土壤。江苏在这方面做出了大胆探索，积累的实践智慧值得反思。以常州武进区的“一站一港”帮教工作站为例，初衷在于帮教未成年人，主要是判决后的人员。但近来功能进一步延伸至审前阶段，其中包括为无固定居所的农民工提供取保候审的客观条件[15]。具体的做法有亲情感化、持续跟踪、技能培训、心理疏导等手段，是企业、社区、政府合力的产物。同属江苏的江阴市在降低审前羁押率上则效果显著，从2011年的53.3%直降到2015年的22.6%，其中的观护帮教工作站，在观护帮教风险评估、基础管理和入驻对象教育观护等方面注重将创新成果制度化。如此低的羁押率，是否会导致犯罪嫌疑人到案率受影响，从江阴的经验看不必然，全市每年仅3%的取保候审犯罪嫌疑人脱保不到案。
　　为制度松绑，最为根本的还是要设计一套更为科学的追责标准和考核体系。对审查者个体而言，作出捕还是不捕的决定，最在乎的其实不是侦查机关的感受，甚至不是犯罪嫌疑人在看守所居住多久，最现实的是自身利益。能够被事后评价为办案准确，至少不被认为是错案，是审查者个体的第一诉求。当前的考核机制不尽合理，突出表现为太重视以事后的判决结果来评价审查决定的对与错。因此现实中产生了变通：不捕的理由说明含糊不清、社会危险性缺乏客观证据却归入“证据不足”这一要件、或干脆批准逮捕了事。如果承认刑事诉讼不同阶段证据的证明标准存在阶梯式差异的话，审查逮捕阶段的证据完全可能被后续调查所修正、甚至否定，评价审查正误的时间点也应当立足于审查时的证据情况，事后归责只会让办案人审查时犹疑不决。科学的考核机制设计，应当着眼于破除审查者的后顾之忧，审查时有相关充足材料证明其无社会危险性而做出不捕决定的，即使释放后出现违法犯罪行为的，也不应当认为办案人存在过错。考核及追责是审查者态度的风向标。
　　三、主体的革命还是制度的改良
　　以上的问卷结论、理论改造的需要，皆旨在说明审查逮捕领域之改革，最为迫切的并不是审查主体的革命，而是在维持现有的检察机关审查的基础之上，改变审查的要件重点、引入辩护人的积极参与、明确证据的举证责任、确立良善的考核机制等更具体、微观层面的改良。
　　究竟是转移审查主体这样较大幅度的革命，还是渐进式的细节改良，不同人有不同意见，理论界和实务界之间也存在分歧。也许两者并不存在根本对立，只是改革步骤和先后缓急的区别。本文就几点可能遇到的质疑予以回应：
　　回应一：如果没有充足证据证明是否存在社会危险性，不论由法院还是检察院审查逮捕，都不敢贸然不捕。检察官也好，法官也罢，在个人规避风险上是一致的，“中国式”法官并没有比检察官享有更大的职业自由，做决定也需要考虑被人质疑或否定时该如何应对。在当前审前程序中，辩护权仍然孱弱，即使法官是居中裁判所面对的也仅是侦查案卷而已。更为正式严格的正式开庭尚且做不到庭审实质化，何况程序相对简易的审查批准逮捕程序，双方对抗、裁判者中立在审查逮捕阶段要实现有很长的路要走。
　　回应二：法院审查同样面临逮捕所附加的多重社会符号，无法独善其身。中国法院本身的独立性仍然处于不断争取中，舆论对于裁判的影响至关重要。前述提及的被害人的压力、侦查的需要、保障正式庭审准时到案等，法院不可能不考虑，甚至有过之而无不及。当前的“逮捕中心主义”不会消灭反而可能更严重，毕竟审查逮捕的法官和审判的法官同属一个单位，后者更受前者所钳制，而且两者均有考核问责机制的约束。
　　回应三：逮捕的要件构造和证据制度日臻完善，逮捕制度目的认识趋于完整，是法院和检察院在行使审查逮捕权时都不可或缺的前提。偏重于证据要件的审查、控制犯罪观念的偏执、其他部门利益的羁绊、辩护的孱弱、对办案人个体利益的漠视或评价的不当等不解决，就想加强审查的对抗、提高裁判者的中立，恐怕最终难免仍沦为控诉或裁判职能的“橡皮图章”。
　　最后，需要强调的是，逮捕率也不是要越降越低，越低就越好。即使是从保障诉讼的功能角度，办案人员的某些担心也不是杞人忧天。实践中出现一种新情况：公安机关开始逐步取消不捕率的考核指标。使得公安机关报捕案件数量大增，有些基层派出所的报捕存在严重的随意性，不捕案件的复议复核比例居高不下。制度调整影响着部门间的行为博弈。而随着逮捕的门槛日益升高，很多案件决定不捕后，侦查机关便悬而不决——既不撤案也不移送起诉，或者审查起诉时被告人不到案——需要通过网上通缉或重新审查逮捕程序，或者被害人不断地闹访，这些都是在追求降低逮捕率过程中不得不正视的外溢负效应。

【注释】
　　[1]陈永生：《逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心》，载《政法论坛》2013年第4期。
　　[2]在羁押必要性审查制度的理论和实践专题研讨会中，陈卫东教授认为，刑讯逼供、律师辩护难、证人不出庭、羁押率高是我国刑事诉讼中的四大问题。具体参见陈卫东、万春、宋英辉等：《羁押必要性审查的理论认识与实践应用》，载《国家检察官学院学报》2012年第6期。
　　[3]有学者在调研中发现，2013年前后，轻罪逮捕数量急剧下降，这是导致那一时期逮捕率变化的关键性因素。参见马静华：《逮捕率变化的影响因素研究——以新〈刑事诉讼法〉的实施为背景》，载《现代法学》2015年第3期。
　　[4]刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，载《法学研究》2012年第2期。
　　[5]学界比较代表性的观点，可以参见以下文章：汪海燕:《检察机关审查逮捕权异化与消解》，载《政法论坛》2014年第6期；闵春雷:《论审查逮捕程序的诉讼化》，载《法制与社会发展》2016年第3期。
　　[6]根据作者所做的问卷和访谈，主要是在是否存在社会危险性上存疑，而且这类案件不在少数。本文将此类案件称之为“可捕可不捕”的案件。
　　[7]样本范围的选择，基于以下几点考虑：T市属于东部经济发达直辖市，其司法工作在全国处于中上水平；不对市院发放，主要考虑到直辖市级侦查监督部门不直接承担案件批捕工作，样本可获得的便利性。
　　[8]分两次发放，目的在于互相验证其结果真实性，也在于发现两者对同一问题的差异性。
　　[9]听取律师意见率分别为2013年0.92%，2014年1.84%，2015年1.62%。即一年平均一万个报捕犯罪嫌疑人中，仅有100多件有律师参与，采纳后不捕的案件只有一二十件的规模。
　　[10]主要是指对逮捕措施的高度依赖、逮捕证据标准的高要求以及逮捕对公检法的负面影响。具体参见王彪:《刑事诉讼中的“逮捕中心主义”现象评析》，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。
　　[11]对理由和事实应当两分，必须以证据证明有客观事实，来论证理由是否成立，辩护意见不能只有不捕建议的理由，而没有用于证明事实的证据。这种两分观念，可参见林志毅:《论羁押理由与羁押事实》，载《政法论坛》2013年第2期。
　　[12]万毅:《论强制措施概念之修正》，载《清华法学》2012年第3期。
　　[13]对刑事强制措施的误区概括，比较全面的文献，可参见卞建林:《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，载《中国法学》2011年第6期。
　　[14]有学者将其概括为审查逮捕侦查化，具有补充侦查的功能。参见汪海燕:《检察机关审查逮捕权异化与消解》，载《政法论坛》2014年第6期。
　　[15]相关报道，由《法制日报》刊登，最高人民检察院网站转发，详情参见ttp://www.spp.gov.cn/dfjcdt/201610/t20161009_168896.shtml，2016年12月12日访问。