【作者简介】汪海燕，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。

 【文章来源】中国刑事法杂志，2018年第1期

 【摘 要】相关解释在我国非法证据排除规则的建构和完善中扮演着重要角色。然而,一些解释不仅在形式上存在合法性问题,而且其中部分条款在内容上有与法律文本冲突之嫌。另外,解释文件之间还存在互相冲突、效力不明的 情形。此种状况不仅无益于非法证据排除规则的发展,同时还破坏了法制的统 一性和法的权威性。为此,有必要结合解释学原理,从主体、方法、内容、效 力、程序等方面对非法证据排除规则相关解释进行检视。

  【关键词】非法证据排除规则 解释主体 审判中心 周延性 合法性

证据是认定案件事实的根据,也是实现司法公正的基石。为了保证证据收集 行为的合法性,2012 年刑事诉讼法在立法层面确立了非法证据排除规则。然而,在“宜粗不宜细” 的立法理念指导之下,刑事诉讼法仅用5 条粗线条勾勒了该规 则的基本框架,而其中非法证据排除的范围、排除的具体程序等很多重要内容语 焉不详,甚至完全留白。在此背景下,相关法律解释则责无旁贷地发挥“代行立 法”的作用。[1] 从总体上讲,这些解释文件发挥了明确文本含义、增强条文可操作性、弥补法律文本疏漏等基本功能。[2] 与此同时,毋庸讳言,一些相关解释性 文件中也存在着不规范情形,有些条文内容可能与立法意图相悖,有些可能还触 及合法性问题。有鉴于此,本文试图以刑事诉讼解释学原理作为检视标准,对非 法证据排除规则的相关解释内容进行解读。

一、解释主体: 联合解释与“审判中心”

非法证据排除规则在我国确立伊始,多个机关“联合解释” 就扮演着重要甚 至关键性的角色。2017 年6 月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部再次联合发布的 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》( 以下简称两院三部 《规定》) 就是例证。其实,从解释主体角度考察,多机关联合解释并非肇始于非法证据排除规则。近期最为典型的联合解释是, 1996 年、2012 年两次刑事诉讼法修改之后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联合制定了 《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》( 以下简称六机关1998 年 《规定》) 和 《关 于实施刑事诉讼法若干问题的规定》( 以下简称六机关2012 年 《规定》)。如上文 所论,这种联合解释的益处在于效力高,便于贯彻执行。如六机关1998年《规定》第48条第3款规定:“......最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定的有关刑事诉讼法执行问题的解释或者规定中与本规定不一致的,以本规定为准。”六机关2012年《规定》虽然删除该表述,但也达到了同样效果。

然而,从法律解释学原理进行解读,此种联合解释不仅凸显了法律执行中的 窘境,在很大程度上是多个机关“妥协” 产物,而且还有可能造成解释文件的合 法性危机。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》( 以下简称《决议》) 的规定,最高人民法院、最高人民检察院只能分别针对法院审判工作、 检察院检察工作中法律、法令的具体应用问题制定司法解释; 国务院及其主管部 门只能针对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何应用问题制定行政解释。从经验角度分析,具体解释条文从起草到确定的过程,也是各方商讨乃至角力并最终达成一致的过程。不难想象,在联合解释制定过程中,最高人民法院参与侦查程序相关条文的设计,而公安机关等同样也实质性影响审查起诉、审判阶段条文的内容,并最终达到一种“化学反应” 的结果。[3] 制定联合解释的糅合过 程本质上又是一种权力的让渡,即司法解释权部分让渡于行政机关,而行政解释 权让渡于司法机关。在此姑且不论此种让渡的实质合理性,至少在形式上与解释权专属性明显冲突。

联合解释的直接后果是内容上“妥协” 痕迹比较明显。法律解释的根本任务是将模糊、抽象的法律条文予以明确化、具体化。这就要求解释主体对于存在解 释必要性的立法条文均应当作出解释,而不应回避或搁置。然而,有关机关在制 定联合解释的过程中,对于应当予以解释的问题一再回避的现象并不鲜见。例如, 刑事诉讼法明文禁止的非法取证方法包括刑讯、威胁、引诱、欺骗。然而两院三部《规定》仅针对刑讯逼供、威胁进行了解释,但回避了较难与合法侦查策略区 分的引诱、欺骗。更令人担忧的是,诉讼专门机关的联合解释,其间不仅充斥着 制定机关之间的妥协与利益的糅合,也不能有效防范解释主体利用解释话语权充 盈甚至不当扩大解释制定机关的诉讼权力,甚至有可能利用解释权力限缩当事人 和其他诉讼参与人的诉讼权利。关于此点将在后文论及。

其实,非法证据排除规则本质上是证据资格或证据可采性问题。十八届四中 全会 《关于全面推进依法治国若干重大问题决定》( 下文简称 《决定》) 要求,“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起 法律的检验。” 如果以审判为中心为检视标准,侦查、公诉环节对包含非法证据排 除在内的证据规则的设置与运用应当以审判阶段的相关标准为指引。理由有三: 其一,“以审判为中心”要求侦查、起诉活动应当面向审判,为审判做准备。而且,这种准备活动应当服从审判阶段的相关要求。其二, “以审判为中心” 意味着审判在认定案件事实上具有决定性作用。根据证据裁判原则的要求,法院认定 案件事实必须以证据为根据。为了保证案件事实认定的准确性,法院应当严格贯 彻证据规则,对证据之证据能力进行审查判断并作出权威性判断。相应地,侦控 机关如欲自己收集、移送的证据得到法院的认可或采纳,必须遵循后者所确定的规则。其三,“以审判为中心”决定了最高人民法院司法解释的高位阶。“以审判为中心”不仅要求法院有最终的定罪量刑权,而且关于法律的适用理解上法院也 有最终的决定权。因此,不同部门之间对刑事诉讼法相关规定所做的解释,如果存在差异,可否以某一机关的司法解释为准。

因此,为了消除前述弊端,同时因应“以审判为中心” 的改革要求,在有关 非法证据排除规则的解释文件制定主体上应当作出如下调整: 首先,取消多机关 联合解释的形式, “以保持审判的独立与中立。”[4]其次,对于审判阶段的证据规 则,尤其是证据资格的认定问题,应当由最高人民法院制定司法解释。侦查机关、 检察机关作为指引遵照执行即可。再次,鉴于我国非法证据排除规则贯穿侦查、 审查起诉与审判阶段,对于审前程序中非法证据排除规则的其他具体应用问题, 由公安部或者最高人民检察院在法定权限内分别制定行政解释或检察解释。但是，行政解释、检察解释的内容与法院解释冲突的,后者具有更高的执行力。当然, 最高人民检察院或者其他机关如果认为法院解释违法的,也可通过法定程序要求 立法机关进行监督。

二、解释方法: 主观、客观抑或创造

解释方法为解释者解读、阐释文本的工具与路径。解释者对“何谓法律意 旨”的认识不同,所选用的解释方法就会产生差异。在理论上,对于法律意旨抑 或法律解释目标的理解,一直存在着主观说与客观说之争。主观说认为法律解释 的目标在于探求立法者在制定法律当时事实上的意思,而且这种意思具有明确性、 完整性和可探知性。[5] 因此,解释者不仅应受立法者所立文字的拘束,而且应遵 循其立法时的评价及意向。[6]客观说则主张法律解释的目标不在于探求立法者意 志,而是解析法律内存的意义。主张法律一经制定即从立法者分离,成为一种客 观存在。由此可知,二者的矛盾在于法律解释的目标是探寻立法者意图,还是“存在于规范中的客观意思”。[7]两种观点出发点不同,但均有一定的缺憾。主观 说过于强调法律文本的完美性和立法意图的可寻性,而忽视了法律文本作为人造 之物难以避免的缺憾,以及立法意图有时难以找寻的现实。客观说过于强调解释 的现实适应性而忽视了文本的重要性; 过于信任解释者的主观能动性而忽视了解 释结论多变给法律权威性带来的致命损害。

在当下,笔者认为,对我国刑事诉讼法解释理应以主观说的解释立场为主。 理由在于: 其一,法治因素。在“依法治国” 成为治国方略的背景下,法律解释 活动应当遵循法治之要义而行。而“依法” 中的法包括“显性的法” ( 法律条文) 与“隐性的法” ( 法律精神或意图) 。其二,我国刑事诉讼法修改周期较短,且一 些主要解释文件会在极短的时间内颁布甚至同步生效。因此,法律含义和目的因 社会变迁发生质变的情况一般较少出现。其三,我国解释权主体的多元化和特殊 性决定了立法意图对解释应有制约作用。[8]此处需要明确两点: 第一,在很多情 况下,刑事诉讼法的立法意图是可寻的。此时,相关解释应当秉持立法意图。否 则,就构成了实质性违法解释。第二,在难以寻找立法意图或者立法者意图本身 比较暧昧的情形下,允许解释主体结合当下的时代背景进行“创造”。但是这种解释目标决定解释方法的选择与运用,而解释方法必须能够确保解释目标的实现。主观解释立场的选择“赋予文义解释和法意解释的优先性”。[9]具体而言, 在解释过程中,首先应当从文本出发探求法律条文的含义。在文义解释无法准确 表述真实含义或者出现复数结论的时候,应当进一步探究刑事诉讼法的立法目的和立法意旨,通过综合运用论理解释方法,如体系解释、历史解释等确定法条的准确含义。由于论理解释具有浓厚的价值判断色彩,其适用应当以文义解释为基础,而不得超出文本可能文义的范围。就非法证据排除规则而言,立法意图是可寻的。《关于〈中华人民共和国刑 事诉讼法修正案( 草案)〉的说明》 对完善非法证据排除制度的解释为: “现行刑 事诉讼法对严禁刑讯逼供和以其他非法的方法收集证据作了规定。为了从制度上 进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利,有必要在法律中对非法证据的排除作出明确规定。据此,修正案草案在刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供的基础上,增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。”[11]此种立法意图在此后的官方权威文件中继续得到印证和强化。十八 届四中全会 《决定》 要求, “加强人权司法保障”, “健全落实......非法证据排除 等法律原则的法律制度。完善对......侦查手段的司法监督,加强对刑讯逼供和非 法取证的源头预防,健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。” 不难发现,我国非 法证据排除规则的立法意图具有复合性,即显性的遏制非法取证和隐性的规范取 证行为。从直观层面看,设立非法证据排除规则,其目的是为了遏制刑讯逼供和 其他非法取证行为,有效防范冤假错案的发生。应当说,这是我国设立非法证据 排除规则最直接的动因。而相关解释性文件中也体现了此理念。“证据制度不发 达,证据的收集、审查、运用缺乏必要的规则指引,刑讯逼供等非法取证情形缺 乏相应的程序性制裁,势必导致冤假错案风险增加,司法公正难以得到制度保障。严格实行非法证据排除规则,能够有效遏制刑讯逼供等非法取证情形,切实维护 刑事案件的实体公正。”[12]从隐性角度考察,设立非法证据排除规则是为了规范侦 查取证行为,促进司法公正。非法证据排除规则的核心功能实质上是在规范层面 否定非法证据的证据资格,进而威慑侦查人员违法、规范取证行为。通过对非法取证的程序性制裁,“既有助于规范办案人员的取证行为,促使侦查机关转变办案 方式,提高执法办案的法治化、文明化、规范化水平,也有助于切实保障公民的 人身权等基本人权,切实保障无罪的人不受刑事追究。”[13]由此可知,我国非法证 据排除规则除有遏制非法取证,防范冤假错案之功能,亦有关注正当程序、人权保障和促进司法公正之目的。

既然立法意图是明确的,那么相关解释就应当秉持该立法意图。然而,有关 非法证据排除规则的解释条文中与立法意图不符的情形并不鲜见,其中又以对非 法证据排除范围的解释表现最为“突出”。 《刑事诉讼法》第54 条第1 款规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非 法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法 定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释; 不能补正 或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。” 但是,法律未对诸如“刑讯逼 供等” 基本概念作出明确界定,而相关解释有违背立法意图之嫌。

第一,非法言词证据。根据 《刑事诉讼法》 第54 条规定,非法言词证据是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非 法方法收集的证人证言、被害人陈述”。确定非法言词证据范围的关键在于对“刑讯逼供” “暴力” “威胁” 及“等” 的准确理解。在解释方法上,如上文所 述,文义解释具有基础性和优先性,为解释之“王道”。从字面意思上理解,刑 讯逼供是指“司法工作人员对犯罪嫌疑人施行肉刑或变相肉刑以逼取口供的行 为”;暴力是指“侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为”; 威胁是指“逼迫; 恐吓”。[14]不难理解,三者均指向的是“行为”。以体系解释、目的解释进行验证, 这种解读既符合 《刑事诉讼法》第50条之“禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺 骗以及其他非法方法收集证据” 规定,也契合前述立法意图。相关解释对非法证 人证言、被害人陈述的规定即采用了此种解读。如两院三部 《规定》第6 条规 定: “采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人 陈述,应当予以排除。”然而,在界定应当排除的“供述”范围时,有关解释却 采用了另一标准,即对“暴力” “威胁” 进行了不同的解读,即附加了当事人主 观感受的条件——— “遭受难以忍受的痛苦而违背意愿。”[15]如此解释既不符合解释 原理,也与相关法律规定及立法意图冲突。其一,同一解释是文义解释应当遵循 的基本规则。该规则要求同一概念在同一法律体系内部应当保持含义一致。“暴力” “威胁” 均来自刑事诉讼法的规定,在刑事诉讼法律体系中理应保持同一含义。显然,前述解释违反了同一解释规则。其二,与刑事诉讼法规定冲突。不难 发现,该法第50 条、第54 条所禁止的是非法取证行为本身,而对行为造成的后 果,尤其是当事人的主观感受在所不问。相关解释理应遵循此条文内涵进行解释,而不能超出立法条文的基本文义范围。其三,违背立法意图。依据这种解读,即使暴力、威胁行为存在,如果造成的痛苦没有达到“法定” 程度,所得供述是无 须排除的。该标准主观性过强,且个体对痛苦感知的差异过大,并不存在统一的衡量标准,而认定权又在公安司法机关工作人员手中,其极有可能作对当事人不利的认定。显然,此种解释方法的后果很有可能在很大程度导致“规范取证行为”、保障人权,促进司法公正等立法意图落空。

第二,非法实物证据排除的范围。根据 《刑事诉讼法》 第54 条规定,排除非 法物证、书证需要同时满足两个条件: 一是取证“不符合法定程序,可能严重影 响司法公正的”;二是“不能补正或者作出合理解释的”。然而,何谓“严重影响 司法公正” 以及如何补正、何谓“合理解释”,立法同样语焉不详。最高检 《规 则》第66 条第3 款对此作了全面解释。根据该款规定, “可能严重影响司法公 正” 是指“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能 对司法机关办理案件的公正性造成严重损害”; “补正” 是指“对取证程序上的非 实质性瑕疵进行补救”; 合理解释是指“对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑 的解释”。最高法 《解释》 第95 条第2款仅明确了认定“可能严重影响司法公 正” 的考量因素,即“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后 果的严重程度等情况”。最高法 《法庭调查规程》 第47 条把“可能严重影响司法 公正” 直接解释为“严重影响证据真实性”。

不难发现,以上解释均在一定程度上违背了解释原理以及立法意图。就最高 检 《规则》 而言,其对上述概念的解释是存在矛盾的。按照其解释,“补正” 或 者“合理解释” 针对的只能是取证程序的瑕疵; 而瑕疵显然与“明显违法或者情 节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害” 的取证行为不在一个 层面。如果强调二者的异质性,法条含义就变成: 只要确认取证行为“不符合法定程序,可能严重影响司法公正”,所得证据就应当直接排除。此时, “补正” 和“作出合理解释” 就成了没有任何意义的“摆设”。这样解读会导致非法实物、书 证排除的范围失之过宽。如果忽视二者的区别,法条含义则变成了: 无论物证、 书证收集行为的违法性有多严重,均可以通过补正或作出合理解释的方式进行弥 补。这样解读又导致非法实物证据排除范围变得过于狭窄。由此可见,无论采用 何种解读方式,所得出的结论都与立法意图相违背。就最高法 《法庭调查规程》 而言,其实质上对“司法公正”进行了限缩解释。按照解释原理,限缩解释只有在法条文义过于宽泛而有违立法意图时才能适用。显然,此处这种情况并不存在。不仅如此,按照其解释,无论违法程度如何,只要所获得物证、书证是真实的, 法院甚至不用启动建议检察机关进行补正或作出合理解释程序。显然,此种结论与立法设立非法证据排除规则规范取证行为、促进司法公正和保障人权的立法意图相去甚远。

三、解释周延: 系统性与必要性

刑事诉讼法用5个条文对非法证据排除规则作了框架式规定,内容主要包括 非法证据排除范围与标准、检察监督、证据合法性调查程序的启动和申请方的初 步责任、检察机关的证明责任与侦查人员出庭作证、非法证据排除之证明标准等。 从制度设计与运行的角度考量,这种立法方式存在两个弊端: 一是条文设计简约 必然导致条文表述过于原则、抽象,缺乏可操作性; 二是条文数量过少限制规范 自身承载的能力,导致诸如排除非法证据的具体程序等基本内容在立法层面的缺 失。这给相关主体提供极大解释空间的同时,也对解释提出了更高的要求。一方 面,对现有条文的原则、模糊之处进行具体、细化; 另一方面,对具体内容进行 查漏补缺,增强规则本身的完整性。由此,系统、周延的法律解释即成为迫切需 要。客观地讲,相关解释文件确实在很大程度上发挥了增强立法条文可操作性与 规则完整性的功能。然而,从系统、周延的角度考量,依然存在着一定缺失。具 体而言:

第一,非法言词证据范围不周延。前文已经提及, 《刑事诉讼法》 第50条禁 止的取证行为包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法。第54条仅规 定排除以刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威胁等 非法方法收集的证人证言、被害人陈述。对比可知,对于以威胁、引诱、欺骗方 式获得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及以引诱、欺骗方式获得的证人证言、被害 人陈述如何处理,法律本身语焉不详。两院三部 《规定》 明确排除采用暴力、威 胁或非法限制人身自由方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述与采用非法限制人身 自由方法收集的证人证言、被害人陈述,但是,仍然未涉及以引诱、欺骗方法收 集的上述三类言词证据。

这种局面的出现很有可能与司法实践层面难以区别“引诱” “欺骗” 之非法 取证行为与适当的侦查策略、侦查技巧有关。显然,将所有采用引诱、欺骗方法 收集的三类言词证据均予以排除,既不现实也无必要; 但是,全盘肯定这些证据 的可采性也会导致一些严重问题。基于此,笔者认为,从解释周延性的角度考虑, 相关解释应当对以引诱、欺骗方法收集的言词类证据的证据能力作出明确规定。 在划定排除范围时,应当至少考虑以下因素: 其一,衡量以引诱、欺骗等方式取得的言词证据是否可能影响该证据的真实性。其二,以损害法律保护的重大法益或基本社会价值的方式取得的言词证据应当排除,包括许诺讯问者不能兑现的司 法利益、破坏法律维护的社会关系的方式取证。除此之外,法律还应赋予非法证 据排除方面的法官自由裁量权,即对一个证据是否排除,法官可以基于违法程度、 消极后果以及证据价值进行考量,并最终决定是否排除。[16]

第二,其他种类证据的排除问题。《刑事诉讼法》 第48 条第2 款确立了证据 的八种法定形式: 物证; 书证; 证人证言; 被害人陈述; 犯罪嫌疑人、被告人供 述和辩解; 鉴定意见; 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录; 视听资料、电子数 据。毫无疑问,法律禁止采用非法方法收集证据的要求适用于全部形式的法定证 据。因此,与之相配套的非法证据排除规则理应将八种形式证据均纳入排除范围。 但是,刑事诉讼法仅针对前五种证据设置了排除规则,而对鉴定意见、笔录类证 据、视听资料、电子数据是否排除未置可否。而在实践中,同样可能存在侦查机 关采用非法方法收集这三类证据情形,并造成滥用权力、侵犯人权的恶果。因此, 对于以侵犯宪法基本权利的方式所收集的上述三种证据,理应纳入非法证据排除 的考量范围。然而,相关解释对此问题采取了回避态度,没有发挥解释应有的“ 补 缺” 作 用 。[17]

第三,侦查阶段非法证据排除规则的程序缺失。 《刑事诉讼法》 第54 条第2款规定: “在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排 除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。” 由此可知,我国的非法证据排 除规则不仅适用于审判阶段,而且适用于侦查阶段和审查起诉阶段。相应地,除 了法院之外,侦查机关、检察机关也是审查证据合法性的主体。然而,该条款仅 明确了审查主体和排除后果,而未涉及审查证据合法性的程序。由此,在解释层 面设置具体的非法证据排除程序就成为迫切需要。综观现有解释文件,审查逮捕、 审查起诉以及审判阶段的程序性规定已经基本成型并呈完善趋势,而唯有侦查阶 段的程序性操作至今缺失。公安部 《规定》 第67 条第3 款仅规定: “在侦查阶段 发现有应当排除的证据的,经县级以上公安机关负责人批准,应当依法予以排除, 不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。”两院三部 《规定》 虽然对侦查进行了专门规定,但是大部分条文是规范性条款,与非法证据排除规则本身并没有直接联系。其中,只有第14 条规定了操作性规定,明确了犯罪嫌疑人及其辩护 人向检察机关申请排除非法证据的权利以及检察机关的职责审查，当然，侦查机关作为非法证据排除主体的正当性、可行性值得深思,[18] 但是在立法未作出改动 之前,侦查机关理应承担其前述法定职责,采取诸如恢复预审职能的方式,[19]在系统内部建立非法证据排除程序。

需要说明的是,解释的周延性是建立在解释必要性原则之上的。该原则要求 解释主体应当仅对存在解释必要性的条文进行解释。因而,解释条文内容主要是 补充性与操作性规定。当立法条文文义清晰不存在操作性问题或者其他解释文件 已经进行了解释的情况下,就无须进行重复。以此对照,相关解释文件与必要性 原则相悖。一方面,解释照搬立法条文。如公安部 《规定》第67 条、最高检《规则》 第66 条、两院三部 《规定》 第7 条完全重复 《刑事诉讼法》第54 条关于非法实物证据范围的规定; 两院三部 《规定》 第1 条、第8 条关于收集证据与 口供适用原则的规定与 《刑事诉讼法》 第50 条、第55 条的内容完全相同; 等等。另一方面,重复解释文件。最高人民法院参与制定的两院三部 《规定》对非法言词证据的范围进行了解释。因此,除非出现新的情形有重新解释的必要,最高人民法院无须再进行解释。但是,最高法 《排非规程》 仍然对此进行解释并“全盘照搬“。如此解释形式不仅容易形成部门“法典”,也在一定程度冲击了法典的权威性。

四、解释效力: 合法性问题

“解释的标的是‘承载’ 意义的法律文字,解释就是要探求这项意义。”解释具有依附性和从属性。一方面,解释不能离开文本,而只能针对法律进行解释, 否则将成为“无源之水、无根之木”。另一方面,解释不能超越法律。有权主体 只能在法定权限内对法律文本进行解释。应当说,主体合法、权限合法、效力合 法是任何一个解释文件要具备合法性必须同时满足的三项基本条件。 在理想状态下,刑事诉讼法与相关解释文件应当构成一个效力明晰、内容补充的和谐体系。 前文已论及主体合法性问题,此处仅探讨权限合法与效力合法两个问题。

首先,关于权限合法问题。权限合法要求解释者只能在法定权限内制定解释 文件。然而,考察相关内容,相关主体对非法证据排除规则的解释有僭越权限之 嫌,具体体现为以下三个方面:

第一，僭越立法权限。《立法法》 第45 条规定, “法律的规定需要进一 步明确具体含义的,” 应由全国人民代表大会常务委员会进行立法解释。司法解释 和行政解释只能对具体的法律应用问题进行解释。《刑事诉讼法》 第54 条规定的“刑讯逼供” “等非法方法” 等概念、术语均需要进一步明确具体含义,也即属于 立法解释的范畴。就此而言,有关司法解释和行政解释对上述事项无权进行解释。但是,无论是最高法《解释》、最高检 《规则》,抑或是两院三部 《规定》 均对上 述事项进行了解释。姑且不讨论这些解释条款的实质合理性,仅从形式角度考量, 相关解释有僭越立法解释之嫌。

第二,超越权限增设证据种类。 《立法法》 第8 条明确规定,对于诉讼制度 事项,只能制定法律。这里的诉讼制度,既包含宏观层面上的刑事诉讼制度,也 包含微观层面上的对当事人基本或重要诉讼权利发挥重大影响的事项。[1 ]如证据 的种类即属于此范畴。对于证据的种类,《刑事诉讼法》第48 条采用完全列举的 方式规定了8 种法定形式: 物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、 被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料、 电子数据。但是,相关解释却新增了“书面说明” 这一证据种类。如最高检 《规 则》 第75 条规定: “人民检察院认为存在以非法方法收集证据情形的,可以书面 要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章,并由侦查 人员签名。” 最高法 《解释》 第101 条第2 款规定: “公诉人提交的取证过程合法 的说明材料,应当经有关侦查人员签名,并加盖公章。未经有关侦查人员签名,不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”这种 突破刑事诉讼法规定增设证据种类的做法实属僭越立法之举。

第三,超越权限限制诉讼参与人的权利。保障人权既是刑事诉讼法的基本精 神,也是现代法律解释的基本原则。该原则要求相关解释应当在秉持权力谦抑原 则的基础上,在立法目的、意旨和法律允许范围内,尽可能保障公民权利,而不 得随意加以限制。然而,相关解释限制诉讼参与人权利或增加权利行使难度的情 况并不鲜见。例如,《刑事诉讼法》 第56 条第2 款规定,当事人及其辩护人、诉 讼代理人有权申请人民法院排除非法证据。但法律并未对申请作出时间限制。换言之,这些主体在整个审判阶段都有权提出申请。[20]然而,最高法 《解释》、两院 三部 《规定》、最高法 《排非规程》 规定,被告人及辩护人排除非法证据的申请 应当在开庭审理前提出; 在开庭审理之前未申请而在法庭审理过程中提出申请的, 应当说明理由; 对违反前述要求的,法院应当在法庭调查结束前一并进行审查,并决定进行证据收集合法性的调查。[21]不仅如此,两院三部 《规定》 第25 条第3款规定,被告人及辩护人撤回申请后,没有新的线索或者材料,不得再次对有关 证据提出排除申请。由此,被告人及辩护人的申请权就变成了“一次性” 权利。 如此解释不仅限制了被告人及辩护律师的申请权,也增加了权利行使的难度,显然属于越权解释。又如,根据法律规定,自检察机关对案件审查起诉之日起,辩 护人有查阅、摘抄、复制本案案卷材料的权利,而本案案卷材料是指包含证明被追诉人是否有罪、犯罪情节轻重以及诉讼程序是否合法的所有证据材料、诉讼文书。相应地,侦查机关移送审查起诉、检察机关提起公诉,均应移送上述案卷材料。如果应移送而未移送的,犯罪嫌疑、被告人及其辩护人自然有权申请检察机关、法院调取。两院三部 《规定》 第22条的规定赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其 辩护人申请调取讯问录音录像、体检记录等证据材料的权利,此属进步之举; 但 是,遗憾的是,与此同时却增设了一个“审查程序”,即只有经过审查认为申请 调取的证据材料与证明证据收集合法性有联系的,法院才会调取。如此解释,显 然与刑事诉讼法相违背,不仅限制了辩护律师的阅卷权,也增加了非法证据排除 的难度,同样有越权之嫌。

其次,关于效力合法问题。解释效力合法有两项基本要求: 一是解释文件不 能与法典抵触,即“下位法” 不能与“上位法” 冲突; 二是同一位阶的规范性文 件之间应当具有和谐性。如果同一位阶的规范性文件之间发生冲突,应当按照相 关规则,如“新法优于旧法”,其中的某一或某些规定就会失去效力。然而,在非法证据排除规则解释体系中,不仅存在着一些直接与上位法冲突的条款,而且 还存在着同一位阶解释条款互相冲突,甚至无法辨明相抵触条款效力的情形。

第一,与刑事诉讼法典冲突。从法条本身考察,相关解释直接与刑事诉讼法 相关规定冲突的条款并不鲜见。如 《刑事诉讼法》 第54 条第1 款后部规定: “收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作 出合理解释; 不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。” 而最高法

《法庭调查规程》 第47 条却规定: “收集证据的程序、方式不符合法律规定,严 重影响证据真实性的,人民法院应当建议人民检察院予以补正或者作出合理解释; 不能补正或者作出合理解释的,有关证据不得作为定案的根据。” 显然,二者在非 法实物证据排除标准的规定上相互矛盾。

第二,同一位阶解释文件之间的冲突。同一位阶的解释文件,尤其是同一主 体制定的解释文件应当保持一致,这也是解释文件具有可执行性的基本前提。然而,有关解释文件条款之间相互矛盾的情形亦不鲜见。如《刑事诉讼法》 第56条 规定,审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。多部解释文件对此进行了解释,然而,相关解释的内容却并 不相同。第一种解释来自于最高法 《解释》 第100 条第2、3 款。该条规定: “对 证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人 提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。法庭审理 过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据,人民法院经审查, 不符合本解释第九十七条规定的,应当在法庭调查结束前一并进行审查,并决定 是否进行证据收集合法性的调查。”第二种解释来自于两院三部 《规定》第30 条。该条规定: “法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,应当先行当庭调查。 但为防止庭审过分迟延,也可以在法庭调查结束前进行调查。” 第三种解释来自于 最高法 《排非规程》 第18 条。该条规定: “人民法院决定对证据收集的合法性进 行法庭调查的,应当先行当庭调查。为防止庭审过分迟延,有下列情形之一的, 可以在法庭调查结束前进行调查: ( 一) 多名被告人及其辩护人申请排除非法证 据的; ( 二) 其他犯罪事实与被申请排除的证据没有关联的。” 第四种解释来自于 最高法 《法庭调查规程》 第30 条第2 款。该款规定: “对于被告人及其辩护人申 请排除非法证据,依法提供相关线索或者材料,法庭对证据收集的合法性有疑问, 决定进行调查的,一般应当先行当庭调查。”显然,此种解释“混乱” 状态不仅 导致法律文本无法得到有效实施,也使得解释应有的权威性受到极大贬损。

非法证据排除规则解释是我国刑事诉讼法解释的缩影。上述问题,一方面固 然与该规则承载价值的多重性以及选择的艰难性有关; 另外一方面也说明,我国 相关法律对于解释本身缺乏应有的规范性,如法律对解释的原则、解释的方法等 基本阙如。更为关键的是,我国解释过程缺乏基本的民主性。无论是从法律层面 考察,还是从实践层面看,无论是司法解释、行政解释还是联合解释的制定都是 完全闭合的,民众既无法通过代议机构也无法通过自身的力量对解释的内容施加 影响。这种“暗箱操作” 的方式为相关主体提供了拓展权力、限缩权利甚至进行违法解释的良机。[22] 就此而言,有关机关应当制定一部 《解释程序法》,以保证公众能有较为充分的机会和便利渠道参与解释并发挥实质性影响。

[1]这些解释文件主要包括:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法 《解释》) ; 最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则( 试行) 》(以下简称最高检《规则》) ; 公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》( 以下简称公安部《规定》) ; 最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》; 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》; 最高人民法院 《人 民法院办理刑事案件庭前会议规程( 试行) 》( 以下简称最高法 《庭前会议规程》) 、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程( 试行) 》( 以下简称最高法《排非规程》) 、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称最高法《法庭调查规程》)等。

[1] 汪海燕: “刑事诉讼法解释论纲”,载《清华法学》2013年第6期。

[2] 从实践的角度考察,联合解释的草案往往由一个机关主持草拟,然后再征求其他机关的意见。

[3]龙宗智: “‘以审判为中心’的改革及其限度”,载《中外法学》2015年第4期。

[4]北京大学法学百科全书编委会: 《北京大学法学百科全书 法理学•立法学•法律社会学》,北京大 学出版社2010 年版,第282 页。

[5][德] 卡尔•拉伦茨著: 《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003 年版,第198 页。

[6]张明楷著: 《刑法学》,法律出版社2016 年版,第29 页。                                                          

[7]汪海燕: “刑事诉讼法解释论纲”,载《清华法学》2013年第6期。

[8]孔祥俊著: 《法律方法论( 第二卷) ———法律解释的理念与方法》,人民法院出版社2006 年版,第677 页。

[9]王兆国: 2012 年3 月8 日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的“关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案( 草案) 》的说明”。

[10]戴长林: “解读 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》”,载东方法眼,http: / /www. dffyw. com /fazhixinwen /lifa /201706 /42785. html,访问日期2018 年1 月4 日。

[11]戴长林: “解读 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》”,载东方法眼,http: / / www. dffyw. com /fazhixinwen /lifa /201706 /42785. html,访问日期2018 年1 月4 日。

[12]《辞海》( 第六版缩印本) ,上海辞书出版社2010 年版,第2128、86、1950 页。 两院三部 《规定》第2、3 条、最高法 《排非规程》第1 条。

[13]汪海燕著: 《刑事诉讼法律移植研究》,中国政法大学出版社2015 年版,第218 页。

[14]最高法 《解释》 第85、89、90、91、94 条针对这三类证据设立了排除规则。但是,这些排除规则 与其说是规范侦查机关取证,还不如说是从证明力的角度限制裁判者的自由裁量权。因此,上述 规定与本文研究的非法证据排除,即因为取证行为侵犯公民的基本权利而被排除,并不是同一个概念。 

[15]汪海燕著: 《刑事诉讼法律移植研究》,中国政法大学出版社2015 年版,第222 页。 

[16]戴长林、罗国良、刘静坤著: 《中国非法证据排除制度: 原理•案例•适用》,法律出版社2016 年 版,第120 页。

[17][德] 卡尔•拉伦茨著: 《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003 年版,第194 页。

[18]汪海燕: “论刑事诉讼法律规范的合法性危机”,载《中国政法大学学报》2011年第1期。 

[19]最高法 《解释》 第97、100 条; 两院三部 《规定》 第23、29 条; 最高法《排非规程》 第17 条。 

[20]汪海燕: “‘立法式’解释: 我国刑事诉讼法解释的困局”,载《政法论坛》2013年第6期。

[21]王尚新、李寿伟主编: 《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉 释解与适用》,人民法院出版社2012 年版,第56 页。

[22]汪海燕: “论刑事诉讼法律规范的合法性危机”,载《中国政法大学学报》2011年第1期。