【作者简介】顾永忠,中国政法大学诉讼法学研究院教授,博士研究生导师。

【文章来源】法律适用，2018年第1期。

【摘要】 推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的核心要义是庭审实质化。庭审实质化体现了确保被告人获得公正审 判的应然要求,但从实然层面上讲,并非每个被告人都要求对其采用庭审实质化的审判,特别是自愿认罪并确实有罪 的被告人。庭审实质化的前提是确保证人(广义)出庭,载体是交叉询问制度。我国尚未确立交叉询问制度,《法庭 调查规程》对庭审询问制度作出了突破性的规定,已经基本体现出交叉询问制度的轮廓或者框架。应当吸收英美交叉 询问制度的精髓,建立符合我国实际的交叉询问制度。

【关键词】庭审实质化 证人出庭 交叉询问 

2014年10 月党的十八届四中全会决定提出“推进 以审判为中心的诉讼制度改革”。2016 年6 月,经中央 深改组审议通过,最高人民法院、最高人民检察院、公 安部、国家安全部、司法部共同发布《关于推进以审判 为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,把这项改革从中 央的决策贯彻到刑事诉讼实践活动中。鉴于这项改革的 核心是刑事审判制度的改革,最高人民法院于2017 年6 月下发了《关于在全国部分法院开展“三项规程”试 点的通知》,将以审判为中心的刑事诉讼制度改革的任 务进一步落实到审判活动中。其中《人民法院办理刑事 案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称 《法庭调查规程》),充分体现了庭审实质化的精神,为 下一步在全国范围审判活动中全面贯彻落实以审判为中 心的刑事诉讼制度改革的任务,奠定了基础,开创了新 路。本文拟以《法庭调查规程》为视角,就庭审实质化 与交叉询问规则的问题展开讨论。

一、庭审实质化的提出及其含义

刑事审判是刑事诉讼中最重要的诉讼阶段,在此 阶段对于被告人是否犯有指控的犯罪以及如何量刑的问 题由法院作出裁判,一旦生效就将执行判决。对于被判 决有罪的人来说,将被剥夺财产、自由甚至生命,而一 旦错判就将发生不可挽回的严重后果。同时,从诉讼程 序上讲,刑事审判是在侦查已经终结,证据已经固定, 

犯罪嫌疑人已被查获归案,并且经检察机关严格审查后 才发生的诉讼阶段,已不存在对侦查活动的干扰和影响, 完全有条件在诉讼程序上进行公正的审判。因此,在有160多个国家参加的《联合国公民权利和政治权利公约》 上,对被告人赋予了获得公正审判的权利,明确提出各 成员国在刑事诉讼中应当确保对被告人实行最低限度公 正审判的各项要求,这些要求包括应当确保被告人享有 获知被控事项的权利;享有不被强迫自证其罪的权利; 享有获得律师辩护的权利包括获得政府无偿提供的法 律援助的权利;享有当面向不利的证人对质的权利和 使有利自己的证人出庭作证的权利;享有上诉救济的 权利;等等。[1]这些权利表明刑事庭审活动必须实质 化而不能形式主义、走过场。只有这样,庭审活动才 能彰显诉讼程序的正当性和公正性。也只有这样,才 能最大限度地确保诉讼结果的公正性,最大限度地防止冤假错案。 

我国政府于1998年10月签署了《联合国公民权 利和政治权利国际公约》。虽然迄今尚未正式批准该公约,但是近20 年来,刑事诉讼法的修改、刑事诉讼制度的改革一直是朝着这一方向迈进的。特别是2012年 《刑事诉讼法》的修改,在诸多方面确立了被告人获得公正审判的权利,比如确立了不得强迫自证其罪的权利, 扩大了犯罪嫌疑人、被告人获得辩护包括获得法律援助的权利,明确了证人、鉴定人以及侦查人员出庭的条件 和程序等等。但是,立法上的修改完善在司法实践中还 没有得到切实贯彻执行,刑事诉讼程序特别是庭审活动 基本上是围绕书面化的证据材料展开“审理”,很少有 证人、鉴定人、侦查人员出庭作证并接受质证;此外70% 左右的被告人没有律师为其辩护,即使有律师为 被告人出庭辩护,其诉讼权利也难以获得切实保障。由 此造成庭审活动基本上是走过场,既不能体现诉讼程序 的正当性和公正性,也不能确保诉讼结果的正确性。严 重侵犯了公民的合法权益,也严重损害了司法公信力。正是在此背景下,四中全会决定提出了推进以审 判为中心的刑事诉讼制度改革,其中明确提出,“要完 善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定 证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”其核 心要义就是庭审实质化。[2]

需要指出的是,庭审实质化是为了确保被告人获 得公正审判提出的应然要求。但从实然层面讲,并非每 一个被告人都要求对其采用庭审实质化的审判,特别是 自愿认罪的被告人通常是不会要求证人、鉴定人、侦查 人员出庭作证并对其进行质证的。从司法实践来看,基 层法院审理的一审刑事案件,大约有85% 左右的被告 人是认罪的。对他们来讲不需要采用庭审实质化的审判, 而对于被告人不认罪的案件则需要充分保障被告人获得 公正审判的权利,其中包括确保证人、鉴定人、侦查人 员出庭作证并接受质证。应该说这些精神在《法庭调查 规程》中已得到充分体现。《法庭调查规程》)第4 条明 确规定“:为依法维护被告人质证权,准确查明案件事实, 必要时应当通知证人、被害人、鉴定人、侦查人员或者 有关人员出庭。”何谓“必要时”?《法庭调查规程》) 虽然没有直接解答,但从两个方面可以得到体现:其一, 在宏观方面,把刑事案件划分为被告人不认罪案件和被 告人当庭认罪案件两大类,对前者要求“对与定罪和量 刑有关的事实、证据应当分别进行调查”,对后者则提 出“法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进 行”;其二,在微观方面,《法庭调查规程》)则明确规定了在审理个案中要求证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人以及被害人出庭作证并接受质证的具体条件和程序。这些规定为庭审实质化奠定了条件。

二、庭审实质化的前提:确保证人出庭 

庭审实质化既然是以证人[3]出庭作证并接受质证 为核心内容,那么,确保证人出庭就成为庭审实质化的 重要前提。但是,我国司法实践中证人出庭难一直是一个突出的问题。究其原因,既有社会、文化、传统的原因, 也有立法不当和对证人出庭原理认识偏差的问题。本文 仅就后者有关问题展开分析。 

(一)证人出庭的条件和范围

在狭义证人出庭的条件上,《刑事诉讼法》第187条规定的条件有三: 其一,“ 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”;其二,“且证人证 言对案件定罪量刑有重大影响”;其三,“人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。应该说, 从证人出庭的必要性上看,前两个条件是符合证人出庭 诉讼原理和司法实践需要的。但是,第三个条件则存在 问题:它与前两个条件是何关系?从文义上看,三个条 件应当是并列、递进关系,缺一不可。但问题是,如果 符合前两个条件,法院又依据什么考量证人是否有必要出庭作证?再进一步追问:如果控辩双方为了反驳对方 对本方证人证言的质疑,并且该质疑对定罪量刑确有重大影响,因而申请本方证人出庭作证,难道法院可以以 证人没有出庭必要而予以拒绝? 

其实,这个问题在2011 年9 月立法机关向全社会 公布的《刑事诉讼法修正案草案》中规定的很清楚:“证 人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事 人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院认 为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”按该 规定,证人出庭作证有两种情形:前两个条件是一种情 形,第三个条件是另外一种情形。应该说这样规定既符 合诉讼原理,也符合司法实践的需要。但是,在2012 年3 月立法机关正式通过的文本中这一条文变成了现在 的规定。由此不仅在立法上给证人出庭设置了新的条件, 而且无助于解决司法实践中长期以来存在的证人出庭难 的突出问题,还把“难”的责任引向了法院。也因此, 在证人出庭问题上广大辩护律师对法院提出普遍质疑。

但是,《法庭调查规程》第13 条在此问题上作出了 突破性规定:“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议, 申请证人、被害人出庭,人民法院经审查认为证人证言、 被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人、 被 害 人 出 庭 。” 该 规 定 的 突 破 有 二: 一 是 法 院 对 证 人 出 庭 必要性的审查并不是独立于《刑事诉讼法》第187 条第1 款前两个条件之外的第三个条件,而是对前两个条件本身 的审查,只要符合前两个条件,就应当通知证人出庭。这 样规定把《刑事诉讼法》第187 条第1 款规定的三个条件 的关系理顺了,既符合证人出庭的诉讼原理,又符合司法 实践的客观需要,特别是有利于辩方依法申请证人出庭。 二是在证人出庭之外,增加了被害人出庭的规定,这是非 常重要和必要的。被害人在我国刑事诉讼法上的地位是比 较复杂的,一方面属于当事人,另一方面又属于广义的证 人,是侦查询问的对象和作为证据种类之一的被害人陈述 的来源。无论在理论上还是在司法实践中,被害人陈述都 可能发生错误,以致酿成冤假错案。美国俄亥俄州原检察 总长在其所著《冤案何以发生》一书中,将包括被害人在内的“目击者的错误证词”视为造成冤案的八大原因之一 并且是首要原因。[4]因此,为了查明案件事实,防止冤假 错案,必要时让被害人出庭非常有必要。现行刑事诉讼法 没有对此作出具体规定《,法庭调查规程》弥补了这一不足。 

 (二)侦查人员出庭的范围

现行《刑事诉讼法》涉及侦查人员出庭的规定有两 个条文:其一,第57条第2款的规定:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人 民法院通知有关侦查人员[5]或者其他人员出庭说明情 况,人民法院可以通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”其二,第187 条第3 款的规定:“人民警察就其执行职务时目击的 犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。”这两种情形并没有包括侦查人员对侦查活动有关情况出庭作证的情形。而在司法实践中,为了查明侦查活动的客观性和 所获证据的真实性,往往也需要有关侦查人员出庭作证, 以防侦查人员徇私舞弊或严重过失,收集,提供不实证据。 例如在云南杜培武故意杀人冤案中,杜培武根本没有到 过杀人现场,也没有作案时间。检察机关却称从杀人现 场提取到的泥土及射击残留物与杜培武鞋底的泥土和衣 服上的射击残留物经微量元素鉴定是一致的。被告人及其辩护人对案发现场提取物的来源持严重质疑,要求有关侦查人员出庭对其质证但未获批准。[6]不仅如此,这 些所谓客观性的实物证据又披上所谓科学证据的外衣后, 大大强化了审判人员的心证,虽经一、二审两次开庭审理, 两次都认定杜培武实施了杀人行为,对其科处死刑及死 刑缓期二年执行。不料,杜培武服刑期间意外发现真凶, 才终获清白之身。其实不止杜培武冤案如此,凡是冤假 错案无一不存在侦查错误。这些血的教训足以说明,为 了查明案件事实,防止冤假错案,必要时要求侦查人员 对其侦查活动收集证据的来源及真实性出庭作证非常重 要。遗憾的是,现行刑事诉讼法对此没有明确规定。 

《法庭调查规程》则完善了这一问题,第13条第3款规定:“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性 或者证据收集合法性等有异议,申请侦查人员或有关人员 出庭,人民法院经审查认为有必要的,应当通知侦查人 员或者有关人员出庭。”相信这一规定一旦获得切实执行, 不仅有利于查明个案案件事实,防止冤假错案,保障被告人及其辩护人的诉讼权利,而且有利于从整体上督促 侦查人员严格依法办案,认真负责办案,提高办案质量, 使有罪的人及时受到法律惩罚,使无罪的人免受刑事追究。 

(三)如何确保证人出庭 

证人出庭不仅应解决出庭的条件和范围,还应解 决如何确保证人出庭的问题。在这个问题上,现行刑事 诉讼法已有相关规定,对于狭义证人应当出庭没有理由 不出庭的,人民法院可以强制其到庭,对于没有正当理 由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,人民法院可以分别 不同情况,予以训诫、拘留。但是,司法实践中这些规 定并没有得以贯彻执行,应当出庭的证人拒不出庭仍然 比较普遍。如何解决这一问题?首先应当是人民法院敢于亮剑,对于符合上述规定情形的,依法强制证人到位, 或依法对其予以训诫、拘留。其次,应当重视发挥控 辩双方的责任和作用。《法庭调查规程》在这方面迈出 了重要的一步,第13 条第3 款规定:“人民法院通知证 人、被害人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人等出 庭后,控辩双方负责协助对本方诉讼主张有利的有关人 员到庭。”这实际上把协助本方证人出庭的责任分配到 控辩双方身上了。从诉讼原理上讲,控辩双方提出的诉 讼主张如果是以有关证据为依据的,当诉讼中需要有关 证据包括言词证据和实物证据的提供者出庭作证时,诉 讼主张的提出一方就有责任安排相关证据的提供者,包 括证人、被害人、鉴定人、侦查人员等出庭作证,否则, 其提出的诉讼主张就难以成立。特别是控方指控被告人 有罪,负有证明被告人有罪的举证责任,其中当然包括 了当庭审中需要时控方负有应当使支持或有利控诉主张 的证人、被害人、鉴定人、侦查人员等出庭作证的责任。 至于辩方虽不承担证明被告人有罪的举证责任,但是当 辩护主张是建立在其提出的某种事实基础之上时,比如 当辩护人提出被告人在指控的犯罪发生时不在案发城市 而是在另一城市时,就需要提出相关的证据加以证明, 其中也包括让有关证人出庭作证的责任。《法庭调查规 程》的上述规定是符合这一诉讼原理的,对于解决司法 实践中证人出庭难的问题具有非常积极的意义。 

(四)证人出庭的范围及功能

如前所述,从应然的角度讲,证人都应当出庭, 但从实然的角度看,并非所有案件的所有证人都需要出 庭。只有庭审中需要出庭的证人才应当出庭。而证人是 否“需要出庭”主要取决于控辩双方。控辩双方的诉讼 主张以相关证据为依据却受到对方质疑时,主张方就有责任使本方证人出庭为本方作证,以支持自己的诉讼主张。同时也产生了要接受对方质证的义务。因此,证人 出庭应当有两项基本功能:其一,为依据所提供的证据 提出控诉或辩护主张的一方作证,以支持控诉主张或辩护主张的成立;其二,接受诉讼另一方对证人作证内容 及有关问题的质证,以质疑、动摇、推翻出庭证人作证 所证明的案件事实,进而达到使控方或辩方据此提出的诉讼主张不能成立的目的。从作证与质证的关系上讲, 在时间上应当先有作证后有质证,质证以作证为前提, 没有作证也就没有质证;在内容上,作证是试图确立某种案件事实,质证则是质疑、动摇甚至否定作证方试图确立的某种案件事实。两者针锋相对,不可调和,谁是 谁非,最终由裁判者定夺。通过这一过程体现出“事实 证据调查在法庭,定罪量刑辩论在法庭,裁判结果形成 于法庭”的庭审实质化的要求。 

三、庭审实质化的载体:交叉询问制度 

如前所述,证人出庭有两项基本功能——作证和接 受质证。那么,在庭审活动中如何作证和接受质证才能 实现庭审实质化的要求就成为一个值得研究的问题。我 国1996 年对刑事诉讼法修改,在庭审模式上引进了当事 人主义诉讼模式的一些合理因素,其中包括对证人出庭 和对证人询问规则的规定。后经最高人民法院发布司法 解释对此作了进一步丰富和发展。于是,一些学者认为, 我国已建立交叉询问制度。[7]但也有学者认为“将我国目前由控辩双方在法庭上进行人证调查的方式不加具体限制地称作交叉询问并不适当”,同时建议以“控辩询问” 定位我国的庭审询问证人模式。[8]笔者同意我国现行刑 事庭审制度中尚未建立真正意义上的交叉询问制度的观点。同时认为,应当结合我国实际构建具有中国特色的 交叉询问制度。因为庭审实质化不仅以证人出庭为前提 条件,更要以对出庭证人的实质询问、实质调查为核心, 以便能最大限度地查明案件事实,防止证人虚假作证, 防止冤假错案的发生。而只有交叉询问制度才能承载庭 审实质化的这一要求。在交叉询问制度下,控辩双方一方面通过直接询问本方证人,使其为本方充分作证,支 持本方的诉讼立场和事实主张,另一方面又通过交叉询问,对对方证人发起挑战,如果其证言虚假不实,则可以及时发现和揭露。正是在这种你来我往的相互博弈下, 证人证言孰真孰假,案件事实何以认定,审判人员才能作出正确的判断和定夺。因此,交叉询问制度在对抗制诉讼模式下被称为“发现案件真相的最伟大的法律装置”。 

交叉询问制度是以控辩双方的对立和平等为基础 的。同时,也是以控辩双方在诉讼中对自己的事实主张 负有举证责任和享有质证权利为核心内容的。在此情形下,证人分属控辩双方两大阵营。控辩双方中任何一方对支持本方事实主张的证人进行询问,称作直接询问或主询问。由于直接询问的目的是为本方作证,由此决定了对实质性问题的询问,应当采用开放式的问题,而不 能采用封闭式的问题,[9]否则,会给裁判者造成诱导证人作证的印象或嫌疑,不利于本方事实主张的确立。相反, 控辩双方任何一方对对方证人的询问是以质疑对方证人的作证内容为前提的,称其为交叉询问或反询问。因此, 所提出的问题势必以对方证人作证的内容为基础,通过 从对方作证内容中引出具有选择性答案的封闭式问题让其回答,使其一步步走向被动,以揭露其虚假不实之处, 达到使裁判者不相信、不采纳对方证人作证内容的目的。 

对照交叉询问制度的诉讼原理和运行机制,不难 看出,我国现行刑事诉讼制度上确实尚未建立交叉询问 制度。其一,我国庭审询问制度没有明确适用范围,似 乎一审普通程序都应当或都需要适用庭审询问制度,以 致没有体现出建立交叉询问制度的特殊需要。其二,我国对出庭证人并没有区分为控方证人与辩方证人两大阵营,以致控辩双方的发问无法划分为直接询问或主询问与交叉询问或反询问。其三,我国对出庭证人发问顺序 的设计是明显错位的。最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第212 条规定:“向证人、鉴定人发问, 应当先由提请通知的一方进行;发问完毕后,经审判长 准许,对方也可以发问”。在司法实践中,控方向法庭 提请证人、鉴定人出庭非常少,主要是辩方向法庭提请 证人、鉴定人出庭比较多,并且由于辩方不承担证明被告人有罪的举证责任,加上收集、获取证据的能力也比 较弱,其向法庭提请出庭的证人、鉴定人往往是支持控 诉立场和控诉主张的。他们之所以提请法庭通知这些证人、鉴定人出庭,主要是因为对证人书面证言及鉴定人 书面鉴定意见持有异议,要求他们出庭是为了向他们质证。在此情形下,按照前述司法解释的规定,这些证人、 鉴定人出庭首先要由辩方发问,发问完毕后,经审判长 准许,控方也可以发问。如此发问顺序,岂不造成质证 与作证的错位?质证以作证为前提,控方证人、鉴定人还没有当庭作证,辩方何以质证?其四,我国的询问规 则不加区别地一律禁止诱导式发问,违背了质证的发问 原理,埋没了交叉询问制度的精髓,并会造成质证与作 证的相互脱节或相互重复。更重要的是使质证难以有效 

发挥其发现、揭露虚假不实作证的特殊作用。 基于以上问题,《法庭调查规则》对庭审询问制度 作出了突破性的设计,已经基本体现出交叉询问制度的 轮廓或框架。首先,对一审普通程序适用案件的范围及 审理方式区分为被告人不认罪的案件和被告人当庭认罪的案件两大类,从而为交叉询问制度的适用提供了“用武之地”。对于被告人不认罪案件的审理,“对与定罪量 刑有关的事实、证据应当分别进行调查”。此类案件由 于被告人不认罪,法庭审理的重点应当是定罪事实。在审理方式上就会迫切需要证人出庭,进行实质化的审理, 从而为交叉询问制度提供了“用武之地”。对于被告人当庭认罪的案件,“法庭调查可以主要围绕量刑和其他争议的问题进行”。此类案件由于被告人是认罪的,对 定罪事实一般不持异议,在审理方式上需要证人出庭因而进行实质化审理的必要性不会太大,交叉询问制度也 不会大有“用武之地”。 

其次,由于庭审实质化的审理主要适用于被告人不认罪的案件,由此势必把案内证人包括狭义证人、被 害人、鉴定人、侦查人员以及其他有关人员从作证的内 容上区分为控方证人和辩方证人两大阵营,为交叉询问 制度的适用奠定了组织基础。

再次,对于出庭证人的发问顺序,《法庭调查规程》 没有沿袭原来司法解释关于“向证人、鉴定人发问,应 当先由提请通知的一方进行;发问完毕后,经审判长准 许,对方也可以发问”的规定,而是创新性地规定“证 人出庭后,先由对本方诉讼主张有利的控辩一方发问; 发问完毕后,经审判长准许,对方也可以发问”。这样 规定发问顺序就使作证与质证的关系回到正确的轨道, 与交叉询问制度的适用形成了天然的契合。在此情形下, 作证发问应当采用直接询问或主询问,质证发问则可以 采用交叉询问或反询问。并且在一轮发问完毕后,如果 还有问题,经审判长准许,控辩双方还可以再行发问, 表现为再主询问,再反询问等询问过程。 

当然,坦率地讲,《法庭调查规程》关于庭审询问 的规定也有遗憾之处。在发问规则上,第20 条仍然沿袭 了原来司法解释的规定——“不得采用诱导方式发问”。 如前所述,笔者认为这是违背交叉询问诉讼原理的,也 是违背作证与质证内在的逻辑关系的。在真正的交叉询问制度下,对于直接询问和交叉询问的发问方式有着格的要求和区别:“在直接询问中,不应当使用诱导性问 题,除非为展开证人证言所必需。在下列情况下,法院 通常应当允许提出诱导性问题:1. 交叉询问时;以及2. 一 方传唤敌意证人、对方当事人或者与对方当事人认同之 证人时”。[10]交叉询问之所以允许提出诱导性问题,是 因为“交叉询问不应当超越直接询问主题及影响证人可 信性之事项”,而且“法院可以允许像在直接询问中那样 对额外事项进行查问”。[11] 

我国庭审询问规则为什么不加区别地一律禁止 提出诱导性问题。笔者分析可能与“诱导”一次中的“诱”字有关。其实“诱导”一词的英语原文是“leading question”,按其本意应该是“引导性问题”,是一个中 性词,是指提问本身包含了可选择答案的发问句式。在 交叉询问制度中,由于交叉询问不应当超越直接询问的 主题范围,并且发问者是以质疑的态度进行发问,势必 会从对方证人对直接发问的回答内容中提出包含有可选 择答案的引导性问题,这样提问一方面以对方证人的回答内容为基础,另一方面又可以控制对方证人的回答, 最终将对方证人引向其意想不到的被动局面,从而达到 揭露其虚假作证的目的。因此,笔者认为不应该不加区 别地一律禁止诱导性提问。希望在《法庭调查规程》正 式出台时对此能够加以修正。 

需要说明的是,笔者主张的是构建交叉询问制度, 其中当然包括吸收英美交叉询问制度精髓的含义,但不 是简单地照搬英美国家的交叉询问制度。例如,在美国 交叉询问制度中,只有控辩双方提请证人出庭并对其进 行作证发问或质证发问,而法官完全处于消极中立的地 位,并不依职权通知证人出庭,也不对控辩双方提请出 庭的证人进行发问。这与美国实行彻底的当事人主义对 抗制诉讼模式,高度重视并确保控辩双方“平等武装”, 充分对抗有直接关系。为了确保被告人足以与控方对抗, 在诸多方面充分保障辩方进行交叉询问的权利和能力。 比如在法律上被告人享有沉默权,如果其本人不同意, 审前程序不可对其询问,也有权不在法庭上作证或接受 

交叉询问。当被告人没有能力聘请律师时,政府无偿为 其提供公设辩护人出庭辩护。此外,辩方要求控方出庭 的证人包括侦查人员都必须出庭作证并接受质证。如此 等等。当然,这种对抗制诉讼模式的适用范围是有限的, 主要适用于被告人不认罪、为了获得公正审判而要求陪 审团对其进行审判的案件。这类案件在美国全部刑事案件中一般只占5%左右[12]显然,我国与美国情况不同,不可能也不应该照搬 美国的做法。《法庭调查规程》第19 条前两款对控辩双方 庭审中向证人发问做了充分规定后,第3 款保留了以往的 规定“审判人员认为必要时,可以询问证人。经审判长准许, 被告人可以向证人发问”。对于这种制度安排,有学者认 为“这种多询问主体的设置,打破了交叉询问的二元制格 局”。[13]但笔者认为这样规定并不会改变交叉询问的性质 和在我国构建交叉询问制度的必要性。从理论上讲,交叉 询问的本质特征是控辩双方有权向对方证人进行当庭言 词质证。从司法实务看,在刑事诉讼中需要出庭作证并对其进行质证的证人主要是控方证人,辩方即使有证人也比控方证人少。因此,交叉询问看似是控辩双方共享的制度, 实际上主要是辩方行使辩护权而控方履行举证责任的制 度。它对于实现庭审实质化意义重大。至于审判人员的发问是在控辩双方庭审询问之后确有“必要时”才提出, 完全是补充性的,并不是交叉询问的主体和主流。

综上,在深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改 革的进程中,对被告人不认罪等少部分案件进行庭审实质 化,一方面确保被告人及其辩护人的辩护权,另一方面切 实查明案件事实,是非常必要的。而庭审实质化集中体现 为证人出庭作证并接受质证,交叉询问制度则能够为控辩双方提供公平、充分的作证发问和质证发问的平台。因此, 我国应当构建交叉询问制度。最高人民法院《法庭调查规程》在此方面已经迈出可喜、重要的一步。希望认真总结规程试行中的经验和不足进行修改完善,将来全面推行《庭审调查规程》时,能够正式建立既体现交叉询问的精髓, 又符合我国实际的交叉询问制度。 

[1]参见《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14 条。

[2]沈德咏:“庭审实质化的六项具体改革措施”,载《法制日报》2016 年2 月3 日第9 版。

[3]“证人”有广义与狭义之分。狭义证人是指在案件发生过程中当事人以外的了解案件事实有关情况的人。我国刑事诉讼 法上的证人即为狭义证人。广义证人则是对除狭义证人外,还包括其他需要出庭作证或说明情况的人员的统称,包括被害人、鉴 定人、侦查人员等。本文以下除明确为狭义证人外,“证人”一词为对广义证人的统称。

[4]参见[美]吉姆•佩特罗、南希•佩特罗:《冤案何以发生》,苑宁宁、陈效等译,北京大学出版社2012 年版,第186 页。

[5]此处的侦查人员除公安人员外还应当包括检察人员。但由于检察机关侦查人员将转隶到其他部门,故本部分所称侦查人 员不再包括检察人员。

[6]参见王达人、曾粤兴:《正义的诉求》,北京大学出版社2012 年版,第66-97 页。

[7]交叉询问有广义与狭义之说。广义交叉询问是指控辩双方在庭审中分别对本方证人和对方证人按照一定询问规则进行发问 的活动。狭义交叉询问则仅指控辩双方对对方证人按照一定询问规则进行发问的活动。本文中交叉询问主要是从狭义上使用此概念的。

[8]龙宗智:“我国刑事庭审中人证调查的几个问题——以‘交叉询问’问题为中心”,载《政法论坛》2008 年第5 期。 

[9]开放式问题是指该问题的答案有许多甚至无数,从问题本身中无法选择答案。封闭式问题则是指该问题的答案已经含在 问题本身之中,只能从中选择一种答案,此类问题实质上表现为“是不是”的句式,答案只能是“是”或“不是”。

[10]参见王进喜:《美国〈联邦证据规则〉(2011 年重塑版条解)》,中国法制出版社2012 年版,第184-185 页。

[11]同前注。


[12]过去一般认为在美国由陪审团审判的案件占全部刑事案件的10% 左右。2015 年12 月,笔者随中国司法改革代表团访问考察 美国刑事诉讼制度,广泛接触了美国联邦法院系统和州法院系统,了解到目前陪审团审判的案件一般只占全部刑事案件的5% 左右。 

[13]同注[8]。