【作者简介】卞建林，中国政法大学诉讼法学研究院院长、教授、博士生导师, 中国刑事诉讼法学研究会会长。谢澍，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。

【文章来源】《法学杂志》，2018年第5期。

【内容提要】我国台湾地区在接受“改良式当事人进行主义”后,又于2004 年4月引进了刑事协商程序。大陆地区当前试点之认罪认罚从宽制度与我国台湾地区刑事协商程序在适用范围、当事人权利保障及具体程序运作等方面存在差异。对于认罪认罚从宽制度而言,刑事协商程序有可借 鉴之处,但更要总结其经验教训。为避免出现理论根基不稳、实践效果不彰的现象,认罪认罚从宽制度应当充分调动控辩双方积极性、强化对犯罪嫌疑人及被告人的认罪自愿性审查、明确值班律师的定位。

【关键词】 认罪认罚从宽 刑事协商程序 积极性 自愿性 值班律师

一、比较研究之前提

认罪认罚从宽制度试点早已过半,1但对于认罪认罚从宽制度中的一系列问题,仍存在理论争议,尚未达成共识。有部分学者在回应相关问题时,试图以域外理论与实践为借镜,期望对认罪认罚从宽制度有所启示,其中尤其以美国辩诉交易制度为典型。2然而,比较研究之前提是较为接近的制度土壤和文化背景,并且,作为比较对象的法律形式应当同时具有类似的功能并执行类似的任务。3在这一点上,海峡对岸的我国台湾地区相关制度或许更有比较意义。我国大陆地区与台湾地区之刑事诉讼,均有较为深远的职权主义传统。上世纪90年代以来,我国大陆刑事司法理念由职权主义向当事人主义靠近,逐步由“强职权主义”之下的强 势特征转向为需要遵守现代法治原则与规则的制度安排。4我国1996年《刑事诉讼法》修改借鉴了当事人主义审判模式的制度设计,加强了庭审的对抗性和审判的中立性,但职权主义色彩依然显著。而当前以审判为中心的诉讼制度改革,强调庭审的对抗性和审判的中立性,强化当事人主义色彩的改革趋势仍在继续,却并未从根本上颠覆我国刑事诉讼的职权主义传统。5而在海峡对岸,两种主义的争论同样激烈。由于德日刑事法理论与实践的长期影响,我国台湾地区刑事诉讼制度形成了典型的职权主义传统。世纪之交,“职权主义”与“当事人进行主义”之论战开启,并以2002年2月之“修法”采改良式当事人进行主义方才稍告歇息。事实上,早在光绪末年,职权主义与当事人主义之争 即已初见端倪,沈家本、伍廷芳所拟《刑事民事诉讼法》草案所采审判方式即是当事人主义及 交叉询问,但因受到张之洞为首的礼教派反对,草案未予公布即告作废;191年的《大清刑事诉讼律》转而采用职权主义,进而奠定了海峡 两岸刑事诉讼与职权主义的密切关联。6既然海峡两岸刑事诉讼皆有职权主义之传统,那么,在这样的刑事诉讼构造中嵌入被认为具有当事人主义元素的协商程序,其实效究竟如何?未来将如何发展? 是故,笔者试图将大陆地区认罪认罚从宽制度与台湾地区刑事协商程序在规 范与实践层面进行比较,7对台湾地区刑事协商程序的经验和教训加以总结,进而初步探索认罪认罚从宽制度之完善路径。

二、认罪认罚从宽制度与刑事协商程序之确立

完善“认罪认罚从宽制度”既是党的十八届四中全会《决定》中的明确要求,也是当前司法机关针对刑事案件进行程序分流、合理分配司法资源的必要措施。此前刑事速裁程序之试点业已取得实效,为了进一步落实刑事诉讼程序之层次化改造,集中资源推进以审判为中心的诉讼制度改革,认罪认罚从宽制度试点由此提上日程。2016 年,全国人大常委会以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部先后通过和印发了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑 事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》、《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《办法》)。其中,《办法》对认罪认罚从宽制度的案件适用范围、基本原则、法律援助、强制措施以及侦查程序、审查起诉程序、审判程序中的实施方式和具 体问题进行了初步规范,在注重激励机制的同时,较为充分地考虑到风险防范问题,8业已形成制度雏形,为试点之有序展开奠定了基础。

我国台湾地区在接受“改良式当事人进行主义”之后,又在2004年4月确立了饱受争议 的刑事协商程序,试图消解刑事审判日益繁重之负担。在此之前,台湾地区“司法院”曾于2002年向“立法院”提出“协商程序”一编,但因部分“立法委员”反对,未能随证据章节一同通过。2003年,“司法院”又委请尤清委员提出“协商程序”草案,后大幅采纳民间团体版草案,形成现有立法版本。简言之,台湾地区刑事诉讼语境中的“协商程序”9之要点在于: 其一,采起诉后协商制度; 其二,仅限于“量刑协商”及“负担协商”,其中前者是协商程序之 核心;其三,采“审判外”协商,法官因而不能介入协商; 其四,对判决书的制作加以简化;其五,对审级救济进行一定程度的限制; 其六,检察官于协商程序中应当征询被害人意见。10台湾地区所确立的刑事协商程序,可以视作“改良式当事人进行主义”的“乘胜追击”,但这一程序自三读通过以来,理论批判之声就未 曾断绝,尤其以德日派学者为代表。例如,有教授指出,这是“契约取向”对“原则取向”刑事诉讼的本质性颠覆,审判相关的直接、言词、公开等三大支柱原则,以及其它相关基本原则,均有 可能因此动摇。11还有教授甚至认为,刑事诉讼被定义为具体实现国家刑罚权,并以发现真实为目的,在这一宿命无法被舍弃的前提下,采用 协商程序终将难以洗脱“买卖正义”的骂名。12此外,刑事协商程序还被质疑抵触法官保留原则,使得犯罪事实的认定虚有其表,与台湾地区“宪法”相抵触。13理论批判虽然激烈,但毕竟不能阻挡司法实践,刑事协商程序在2004年“入法”后究竟实践效果如何,理论质疑是否随着实践发展逐步减缓,其中是否有值得认罪认罚从宽制度借鉴和总结的经验与教训,这正是本文试图深入研究和解析的。

 三、认罪认罚从宽制度与刑事协商程序之比较

虽未明确刑事协商程序,但司法实践中,检察官与被告之间就认罪、科刑等事项私下协商的情况并不鲜见。例如实务上有观点指出,台湾地区《刑事诉讼法》1999 年修正时,即吸收了美国辩诉交易之精神,将第451条之1第1项原本有关被告就愿受科刑范围表示权之规定进行了扩充修正。14进而指出此乃创设轻微案件之“侦查中求刑协商程序”。15当然,在台湾刑事诉讼中,狭义的协商程序仅指“第七编之一”所规范的内容,而大陆认罪认罚从宽制度也以《办法》为准。为避免产生理论分歧,笔者比较研究主要以现有《办法》及台湾地区《刑事诉讼法》为准,兼顾大陆及台湾地区刑事司法实践样态。

( 一) 认罪认罚从宽制度与刑事协商程序的适用范围

认罪认罚从宽制度适用范围广泛,《办法》 第1 条对于可以依法从宽处理之情形作出了基础性规定,16同时,第2 条明确了四种不适用认罪认罚从宽制度的情形。17这意味着,除上述四种情形以外,只要符合《办法》第1条之规定的刑事案件均可以适用认罪认罚从宽制度,只是 在速裁程序、简易程序和普通程序的具体选择上有所限制。

相比之下,台湾地区刑事协商程序之适用范围较窄,根据台湾地区《刑事诉讼法》第455条之2,案件经检察官提起公诉或声请简易判决处刑,在第一审言词辩论终结前或简易判决处刑前,检察官可以在征询被害人意见之后,直接或依被告、被告之代理人、辩护人的请求,经法院同意, 就相关事项18于审判 外进行协商,经当事人双方合意且被告认罪的,由检察官声请法院改依协商程序作出判决。当然,这一程序适用亦有明确的例外规定,即被告所犯之罪为死刑、无期徒刑、最轻本刑3 年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审的案件除外。值得一提的是,这一范围与台湾地区刑事诉讼中的缓起诉、简式审判程序相同,加之简易判决处刑适用的扩大,相当于在立法上设置了四种疏解案件、程序分流的“选项”,但多重选项也引发如何选择的争议,同时各种程序的适用量也必然受到压缩。19

( 二) 认罪认罚从宽制度与刑事协商程序中的当事人权利保障

对于认罪认罚从宽制度中的当事人权利保障,《办法》第3条即予以明确,这与我国《刑法》《刑事诉讼法》之基本原则相适应,强调“以事实为根据,以法律 为准绳”。具体而言,在被害人权利保障问题上,一方面,重视听取被害人及其代理人意见,另一方面,将被追诉人是否与 被害人达成和解协议或赔偿被害人损失,并取 得被害人谅解,视为量刑的重要考虑因素。同 时,《办法》还规定,经确认后,原属被告人的涉 案财物及其孳息,应依法返还被害人,并且被告 人与被害人或其代理人没有就附带民事赔偿等 事项达成调解或者和解协议的,不得适用速裁程序审理。在被告人权利保障问题上,首先,《办法》规定,应当保障被追诉人获得有效法律 帮助,确保其了解认罪认罚的性质和法律后果,自愿认罪认罚。值班律师和法律援助律师分别 可以提供法律帮助与辩护,办案机关应当就相 关事项听取被追诉人及其辩护人或值班律师的意见;其次,在强制措施的选择上,对于没有社会危险性的被追诉人,应当取保候审、监视居住; 最后,在侦查程序、审查起诉程序、审判程序中,办案机关均应告知被追诉人享有的诉讼权 利和认罪认罚可能导致的法律后果。另外,《办法》还规定庭审时应当着重审查认罪认罚的自愿性以及具结书内容的真实性、合法性;被告人不服第一审判决的可以提起上诉。

台湾地区刑事协商程序中检察官应当征询被害人意见。台湾地区《刑事诉讼法》第455条之2规定,检察官就“被告向被害人道歉”以及“被告支付相当数额之赔偿金”两项与被告进行协商时,应得到被害人的同意。在被告权利保障问题上,明确其有撤销协商的权利。20相应地,台湾地区《刑事诉讼法》第455条之4规定了不得作出协商判决的几种情形,21除此之外,法院应当不经过言词辩论,在协商合意范围内作出判决,其中科刑以宣告缓刑、2年以下有期徒刑、拘役或罚金为限。为保障被告合法权利,台湾地区《刑事诉讼法》第455条之5第1款规定了公设辩护人指定的具体条件,第2款明确了辩护人在协商程序中可以就协商事项发表关于事实和法律的意见,进而协助进行协商, 但不能和被告所明示的协商意见相反。此外, 台湾地区《刑事诉讼法》第455 条之7还规定了协商过程中的陈述不能在本案或其他案件中采 纳为对被告或共犯不利之证据。需要说明的是,根据台湾地区《刑事诉讼法》第455条之10,依协商程序作出的判决不得上诉,但出于保障当事人利益的需要,明确有前述第455条之4第1项第1、2、4、6、7 款所规定情形之一,或协商判决违反同条第2 项之规定的,不在此限。

( 三) 认罪认罚从宽制度与刑事协商的程序运作

根据《办法》相关规定,认罪认罚从宽制度在侦查、审查起诉和审判阶段普遍适用,而其程 序启动于侦查或审查起诉阶段,在告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法 律后果,并就相关事项听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见后,犯罪嫌疑人表示 愿意认罪认罚的,即可启动认罪认罚从宽制度。《办法》第9 条之规定,犯罪嫌疑人不仅自愿如实供述涉嫌犯罪事实,并且有重大立功或者案 件涉及国家重大利益,需要撤销案件的,侦查机关可以作出性应实质处理,而其他情形下只需要在起诉意见中写明犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的情况。根据《办法》第11条、第13条,在审查起诉阶段,检察机关可以作出三种处理: 其一,提起公诉,检察机关应当在起诉书中写明被告人认罪认罚情况,提出量刑建议,并同时移送被告人的认罪认罚具结书等材料; 其二,犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院批准,既可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项提起公诉; 其三,具有法律规定不起诉情形的,依照法律规定办理。而根据《办法》第15条,在审判阶段,应当着重审查认罪认罚的自愿性以及具结书内容的真实性、合法性。并且,大陆刑事诉讼现有的三种审判方式,即速裁程序、简易程序、普通程序,在认罪认罚案件中均可适用。22此外,《办法》还对涉案财物处理和第二审程序作出了规定。

根据前文梳理,认罪认罚从宽的启动显然需要以“认罪认罚”为前提。但在台湾地区刑事协商程序中,启动是否以“认罪”为前提存在争议。有台湾地区学者认为协商之前提即是认罪”;23亦有观点认为,现行“法律”只是将被告认罪规定为检察官声请依协商程序判决的前提要件,但并没有要求被告必须认罪在先,检察官方能启动协商。24但明确的是,仅限于检察官提起公诉后、第一审言词辩论终结前或简易判决处刑前,刑事协商程序方能启动。亦即,刑事 协商程序之启动主体为检察官,参与刑事协商程序的主体是检察官和被告,法院不得主动介入。并且,协商期间不得超过30日。当被告违 反协商协议之内容时,检察官可以在前项程序 终结前,撤回启动协商程序的声请。根据台湾 地区《刑事诉讼法》第455条之6,法院对于第55条之2第1项协商之声请,认为有第455之4第1项各款所定情形之一的,应当裁定驳回, 转而适用通常、简式审判或简易程序审判。倘若协商之声请符合“法律”规定,且检察官、被告没有撤回或撤销协商,根据台湾地区《刑事诉讼法》第455条之3第1项之规定,法院应在 接受前条之声请后10日内,讯问被告并告知其所认罪名、法定刑和所要丧失的权利。具体而言,分为四部分:其一,法院应讯问被告;其二,法院应向被告作出权利告知;其三,法院应在公开法庭进行讯问和权利告知;其四,法院应于接 受声请书后10日内进行讯问和权利告知。25现行法承认协商合意对法官有“相对拘束力”,应在协商合意范围内作出判决,但在这一范围内法官可以自行量定协商判决之刑期。26而根据台湾地区《刑事诉讼法》第455条之9,协商判决只需要由书记官将主文、犯罪事实要旨及处罚条文记载在宣示判决笔录中,以此代替判决 书。但在宣示判决之日起10日内,当事人声请法院交付判决书的,法院仍应制作判决书。前已述及,根据刑事协商程序作出的判决,原则上不得上诉,但第二审法院认为上诉有理由的,应将原审判决撤销,将案件发回第一审法院依判决前之程序审判。

四、认罪认罚从宽制度之完善: 刑事协商程序的若干启示

认罪认罚从宽制度将宽严相济之刑事政策予以具化进而贯彻适用,其本身并非一项具体制度,需要速裁程序、简易程序乃至普通程序加以具体兑现。而刑事协商程序只是台湾地区刑事诉讼程序中的一种,与缓起诉、简易判决、简式审判等并列,甚至适用范围有所交叉。因而,如果仅仅从适用比率来评价二者显然是有失公允的。但刑事协商程序在实务中呈现出逐步限缩适用的趋势(如表1所示),也是不争的事实。2015年仅有4,549件适用协商程序的案例,占同年所有地方法院刑事第一审案件终结总数的2.54%;2016年同样仅有4,688件适用协商程序的案例,占同年所有地方法院刑事第一审案件终结总数2.58%。27就此而言,台湾地区刑事协商程序在多大程度上发挥了疏解案件的功能,是值得怀疑的。更重要的是,在本就不多的协商程序适用案件中,却呈现出案件终结日数长、上诉率高之“ 怪现象”,相比于其它疏解案件的程序设置几乎没有优势。28

而在理论上,随着立法的尘埃落定,以及其它学术热点的逐步出现,对于刑事协商程序的研究热度有所下降。但尽管如此,相关学者的批判态度依旧,甚至英美派的学者也对当前刑事协商程序的立法与司法现状感到不满。面对理论学说批判和实务适用限缩,刑事协商程序可谓“腹背受敌”,由此观之,这一制度的引入的确并不十分成功。对于认罪认罚从宽而言,刑事协商程序当然也有可借鉴之处,但更要总结其经验教训,避免出现理论根基不稳、实践效果不彰的现象。具体而言,认罪认罚从宽制度需要充分调动控辩双方积极性、强化对犯罪嫌疑人及被告人的认罪自愿性审查并明确值班律师的定位。

( 一) 充分调动控辩双方积极性

有台湾地区学者认为,台湾地区协商程序 适用率低的主要原因是“检察官不喜欢”,由于不得就罪名和罪数进行协商,因而很难实质上降低检察官的追诉难度,其推动协商程序的积极性不高。29此外,前已述及,台湾地区刑事协商制度的适用范围与缓起诉范围大致相同,检察官认为适宜缓起诉的案件,通常不会进入协商程序;而适合简易判决处刑的案件检察官本不需出庭言词辩论,法官制作判决书绝大部分直接引用检察官声请书之事实、证据及法条,非常简易。故而均缺乏适用协商程序之动机。30当然,认罪认罚从宽制度并不是一个具体程序,且速裁程序、简易程序和普通程序的界限相对清晰,无适用范围重叠的问题。但在调研中我们发现,经过一年多的试点,部分地区司法机关适用认罪认罚从宽制度的动力依旧不足,甚至有通过行政化指令向法官、检察官布置“任务”的现象,即每年 或每月至少成一定数的认罪认罚从宽案件。因此,决定认罪认罚从宽制度之未来走向的关键之一即是能否充分调动控辩双方积极性。

对此,认罪认罚从宽制度试点中已有一些积极尝试,值得推广。以北京市海淀区司法机关为例,其调动积极性的主要举措在于:其一,在刑事诉讼启动之初即进行“认罪认罚”的案件分流,进而启动“全流程”简化,强调各机关之配合;其二,倘若公安机关建议适用速裁程序,检察院可以派员提前介入侦查,避免下一阶段重复审查; 其三,削减各机关内部流转环节, 同时有效压缩案件流转的在途时间; 其四,规范量刑激励并简化文书,避免书面流转的工作繁复。而对于被追诉人而言,量刑激励是调动其积极性的最主要手段。简言之,充分调动控辩双方积极性,一方面需要简化诉讼程序和内部手续,使得司法机关有足够意愿助推认罪认罚从宽之启动;另一方面,需要在提供足够法律帮助的前提下,给予犯罪嫌疑人、辩护人一定宽宥以激励其选择认罪认罚从宽。

( 二) 强化对犯罪嫌疑人、被告人的认罪自愿性审查

关于认罪自愿性问题,应当从两方面加以研讨,一是认罪自愿性保障,二是认罪自愿性审查。首先,在认罪自愿性保障问题上,需要更新对于“认罪认罚”的认识。所谓“量刑协商”与“坦白从宽”之间存有实质区别,前者是被追诉人作为诉讼主体的理性程序选择,而后者是对于认罪的政策性引导。当前司法实践中,仍然 将“认罪认罚”局限于通过坦白等方式换取宽大处理的传统认识,却尚未意识到“认罪认罚”是被追诉人作为诉讼主体参与诉讼程序的理性选择之一。尤其是我国《刑事诉讼法》尚未确 立完整意义上的沉默权,因而更需要避免其异 化为“以口供为中心”而强迫或诱导被追诉人“认罪认罚”。在这一问题上,台湾 地区经验值得借鉴,在法院讯问被告并告知所认罪名、法定刑及所丧失权利之前,被告可以随时撤销协商协议。反观大陆,《办法》中规定,犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述罪行并接受量刑建议后所签署文书名为“具 书”,而非协商协议,同 时也并未明确犯罪嫌疑人、被告人是否可以主动 撤销,只是强调法院应当注重审查被告人是否 有违背意愿认罪认罚或否认指控之犯罪事实的情形。有鉴于此,笔者认为应当改“具结书”为“协商协议”,强调其协商性和自愿性,并明确犯罪嫌疑人、被告人在庭审结束前可以将其撤销,进而退出认罪认罚从宽程序,转为普通程序。在认罪自愿性审查问题上,需要明确“以审判为中心“。当然,这里所指并非一般意义上举证质证、事实认定“以审判为中心”,31而是犯罪嫌疑人、被告人的认罪自愿性审查“以审判为中心”。审前程序中表示自愿认罪但审判程序中否认认罪自愿性的,应当以审判程序中的意思表示为准。正如有论者所言,审判在刑事诉讼的各种程序中都居于中心地位,在不同程序中,“以审判为中心”可能有不尽相同的表现形式,但不能因此怀疑认罪认罚案件之诉讼程序仍应“以审判为中心”。32具体到审查标准上,至少需要同时满足以下几点: 首先,被追诉人应当明确并理解认罪认罚的法律后果; 其次,被追诉人应当是主动供述罪行进而作出不违背自身意志的理性选择;再次,这种选择有助于实现刑罚之预防目的,降低再犯风险; 最后,被追诉人在认罪认罚从宽程序中获得辩护人或值班事协商程序中同样加以适用。但有台湾地区学者指出,从法条文义上看,往往是被告认罪与同意科刑范围后辩护人才介入。并且,并非所有律师的有效帮助。33

( 三) 明确值班律师的定位台湾地区公设辩护人制度较为成熟,34在刑事协商程序中同样加以适用。但有台湾地区学者指出,从法条文义上看,往往是被告认罪与同意科刑范围后辩护人才介入。并且,并非所有协商案件皆可获得辩护人之协助,有一定前提,35因而需要考虑落实全面性的辩护。36再看大陆地区,2017年最高人民法院与司法部联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》,其中认罪认罚从宽制度的律师参与,即是“全覆盖”的重点之一。37然而,对于认罪认罚从宽制度中的值班律师之定位,尚存争议,现有相关文件均将值班律师定位为“提供法律帮助”而非“提供辩护”。质言之,值班律师并无“辩护人”之定位,不享有阅卷权、调查取证权等。对此有观点指出,应当明确值班律师的“辩护人”之定位,并肯定其阅卷权、量刑协商权等,使其积极参与认罪认罚从宽程序,而不仅仅是作为消极的“见证人”。38亦有学者认为,应当赋予值班律师以“准辩护人”之定位,将其视为“量刑结果协商者”和“诉讼程序监督者”³⁴,而非止步于“司法机关合作者”。39

前已述及,认罪认罚从宽制度中需要调动 控辩双方积极性并强化对犯罪嫌疑人、被告人的认罪自愿性审查。其中,调动辩方积极性的 前提是排除辩方的后顾之忧进而敢于进行量刑 协商,这就需要具备法律知识的帮助者加以协助，而出于诉讼效率的考量,类似“急诊医生”的值班律师显然是履行这一职责的最佳选择,得以在第一时间给予法律帮助。同时,《办法》强调,犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的 情况下签署具结书。如果犯罪嫌疑人、被告人 在签署具结书时没有委托辩护人,则在场的值 班律师即是证明其认罪自愿与否的最佳人选。但倘若值班律师没有“辩护人”之定位,显然不得阅卷或调查取证,亦不得在庭审过程中协助 法官对被告人认罪自愿性进行审查。有鉴于此,笔者认为,应当赋予犯罪嫌疑人、被告人选择权,没有委托辩护人,并愿意委托先前曾提供法律帮助的值班律师作为辩护人的,则该值班 律师可以作为辩护人继续提供辩护;不愿意委托先前曾提供法律帮助的值班律师作为辩护人 的,应当依法通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。如此一来,则赋予值班律师更为灵 活的诉讼定位,申言之,一般意义上值班律师定位于“法律帮助者”,经犯罪嫌疑人、被告人认可和委托后,可以转为“辩护人”提供辩护。

1.2017年11月1日,在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上,最高人民法院院长周强、最高人 民检察院检察长曹建明分别作了《关于人民法院全面深化司法改革情况的报告》《关于人民检察院全面深化司法改革情 况的报告》。在报告中,周强院长透露,截止2017 年9 月,251 个试点法院审结认罪认罚案件6.9万件7.8万人,占同期全部刑事案件的42.7% ,非监禁刑适用率41.4%。同时,曹建明检察长指出,截2017 9月,276个试点检察院共对6.36万件案件适用认罪认罚从宽制度,占同期办结刑事案件总数的34.7%。

2.域外“辩诉交易”适用范围更广、检察官权力更大,其目的主要是从司法机关角度出发,减轻案件数量的压力、降 低胜诉难度和提高有罪判决率。而认罪认罚从宽制度,限于犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行,对指控的 犯罪事实没有异议,同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件。参见卞建林、谢澍: 《美国检察官是辩诉交易中的主 导者》,载《检察日报》2016年5月31日第3版。

3.[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第63 页

4.参见卞建林主编:《现代司法理念研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第180页。

5.参见卞建林、谢澍: 《“以审判为中心”视野下的诉讼关系》,载《国家检察官学院学报》2016 年第1 期。

6.当然,沈家本、伍廷芳对职权主义与当事人主义并没有深入的思考,最初采用当事人主义,更多是因为伍廷芳作为英国律师的背景; 而礼教派所反对的,主要也并非两种主义如何选择,而是伦常条款是否保留并处罚的问题。参见王兆鹏:《当事人进行主义之刑事诉讼》,台湾元 照出版有限公司2002年版,第4~5页。

7.本文中“认罪认罚从宽制度”专指我国大陆地区现有试点之制度,“刑事协商程序”专 指我国台湾地区《刑事诉讼法》所规定之协商程序。

8.包括确立基本原则、以辩护权防范制度偏差以及以法律责任为威慑等三方面风险防范措施,关于《办法》的深入解读参见魏晓娜:《〈认罪认罚从宽制度试点工作办法〉评析》,载《人民法治》2017年第1期。

9.王兆鹏教授将这一程序的概念诠释为: 在普通程序与简易程序中,检察官与被告就科刑等事项达成协商合意, 由检察官向法院声请改依协商程序作出判决; 法院在讯问被告及向被告进行权利告知后,如认定案件与法定要件相符, 即可以不经言词辩论,在当事人协商合意范围内作出判决; 对于这一判决,当事人原则上不得上诉,第二审对于协商案件 的上诉审理采事后审及法律审,而非复审制。参见王兆鹏: 《新刑诉·新思维》,台湾元照出版有限公司2005 年版,第170 ~ 171 页。

10.参见王皇玉: 《认罪协商程序之法社会学考察: 以台湾刑事司法改革为例》,载《台大法学论丛》2008 年第4 期。

11.包括证据裁判、无罪推定、罪疑唯轻、自白任意性、不自证己罪、法官中立性、检察官客观性等。参见林钰雄: 《干预处分与刑事证据》,台湾元照出版有限公司2008 年版,第203 ~ 242页。

12.参见陈运财: 《协商认罪制度的光与影》,载《月旦法学杂志》2004 年第7 期。
13.参见杨云骅: 《协商程序与法官保留原则》,载《月旦法学杂志》2005 年第4 期。
14.台湾地区《刑事诉讼法》第451条之1第1项:“被告于侦查中自白者,得向检察官表示愿受科刑之范围或愿意 接受缓刑之宣告,检察官同意者,应记明笔录,并即以被告之表示为基础,向法院求刑或为缓刑宣告之请求。” 

15.参见林俊益: 《求刑与求刑协商之辨正》,载《月旦法学杂志》2004 年第6 期。

16.《办法》第1 条: “犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,同意量刑建议,签 署具结书的,可以依法从宽处理。” 

17.《办法》第2条:“(一)犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病人的;(二)未 成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的; ( 三) 犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪 的; ( 四) 其他不宜适用的情形。” 

18.相关事项为: 其一,被告愿接受科刑范围或愿意接受缓刑; 其二,被告向被害人道歉; 其三,被告支付相当数额之 赔偿金; 其四,被告向公库支付一定金额,并由行使管辖权的检察署依规定提拨一定比率补助相关公益团体或地方自治 团体。

19.参见黄朝义: 《简易诉讼制度———协商程序》,载《月旦法学教室》2005年第9 期。

20.台湾地区《刑事诉讼法》第455 条之3 规定,法院应于接受前条之声请后十日内,讯问被告并告以所认罪名、法定刑及所丧失之权利。被告得于前项程序终结前,随时撤销协商之合意。

21.具体包括: 第一,有前条第2 项之撤销合意或撤回协商声请的; 第二,被告协商的意思并非出于自由意志的; 第 三,协商合意明显不当或显失公平的;第四,被告所犯之罪非第455 条之2 第1 项所定得以声请协商判决的;第五,法院认 定的事实与协商合意的事实明显不符的; 第六,被告有其他较重罪名之犯罪事实的; 第七,法院认为应当免刑或免诉、不受理的。

22.具 体 而 言, 《 办 法 》 第1 6 条 规 定: “ 对 于 基 层 人 民 法 院 管 辖 的 可 能 判 处 三 年 有 期 徒 刑 以 下 刑 罚 的 案 件, 事 实 清 楚 、 证据充分,当事人对适用法律没有争议,被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的,可以适用速裁程序......; ”第18 条规 定: “对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件,被告人认罪认罚的,可以依法适用简易程序审判 

......; ”《办法》第17 条规定不适用速裁程序或第19 条规定应当转为普通程序的情形除外。而对于不属于基层人民法院 管辖的案件,适用普通程序审理。

23.参见黄朝义: 《简易诉讼制度———协商程序》,载《月旦法学教室》2005年第9 期。

24.参见王兆鹏: 《新刑诉·新思维》,台湾元照出版有限公司2005 年版,第185 页。

25.同注释24,第194 页。

26.这里所指的是程序法上一般而言的拘束力,而不是判决的拘束力。参见何赖杰: 《从拘束力观点论协商程序》, 载《月旦法学杂志》2005 年第3 期。

27.当然,在最初几年,亦曾呈现过逐年递增趋势,我国台湾地区2004 年4 月开始实施协商程序,至同年底为止的9 个月间,共有1,948 件案件适用协商程序,2005 年共6,239 件,2006年共7,871 件。参见王兆鹏、张明伟、李荣耕: 《刑事 诉讼法( 下) 》,台湾瑞兴图书有限公司2015 年版,第92 页。

28.有学者统计,台湾地区刑事协商程序案件终结日数接近90 天,上诉率接近七成。参见王皇玉:《认罪协商程序 之法社会学考察: 以台湾刑事司法改革为例》,载《台大法学论丛》2008年第4期。

29.这一观点系张明伟教授与本文作者交流时提出的。


30.参见吴巡龙:《我国协商程序实务问题的探讨》,载《月旦法学教室》2004年第8期。

31.参见卞建林、谢澍: 《“以审判为中心”: 域外经验与本土建构》,载《思想战线》2016 年第4期。


32.参见朱孝清: 《认罪认罚从宽制度中的几个理论问题》,载《法学杂志》2017年第9期。33.参见赵恒: 《认罪及其自愿性审查:内涵辨析、规范评价与制度保障》,载《华东政法大学学报》2017年第4期。

34.台湾地区公设辩护人制度的运作,参见林钰雄:《刑事诉讼法( 上)》,台湾元照出版有限公司2017年版,第216 页。

35.“被告表示所愿受科之刑逾有期徒刑六月,且未受缓刑宣告。”


36.参见黄朝义: 《简易诉讼制度———协商程序》,载《月旦法学教室》2005年第9期。

37.当然,“全覆盖”的真正落实还需要形成社会合力,参见谢澍:《刑事法律援助之社会向度》,载《环球法律评论》，2016年第2期。

38.参见闵春雷:《认罪认罚案件中的有效辩护》,载《当代法学》2017年第4期。


39.参见姚莉: 《认罪认罚程序中值班律师的角色与功能》,载《法商研究》2017年第6期