【作者简介】杨宇冠，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师；

     高童非，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业2017级博士研究生，教授助理。

【文章来源】《法律适用》2018年第23期

摘要：缺席审判是此次《刑事诉讼法》修改的重要内容，研究域外缺席审判的立法和司法实践，构建具有中国特色的缺席审判制度是法学界面临的重要任务和研究课题。缺席审判作为刑事诉讼的特别程序是刑事审判的例外情况，是对被告人出庭权、质证权、辩护权等诉讼权利的限制，因此适用该程序需要有正当的理由，如被告人自愿放弃出庭权等。在及时有效打击犯罪维护司法利益的同时保障当事人的合法诉讼权利是构建我国缺席审判制度时需要重点解决的问题。为此，应当确定缺席审判的程序，使之符合正当法律程序的要求。在庭前程序中需要明确缺席审判的启动、法院对缺席起诉的审查以及对被告人发出通知等问题。在庭审程序中应当保障缺席的被告人的答辩和陈述权利、获得辩护权利、与证人对质权利等，贯彻无罪推定的原则。此外，还应当为缺席审判被告人设置救济程序，包括上诉和重审等程序。

关键词；刑事诉讼、缺席审判、反腐败、正当程序

在现代刑事审判中，被告人出庭是公正审判的要求，缺席审判只是一种例外的审判方式，只有在法律明确规定的特殊情形下方可适用。为了严格限制缺席审判的适用，许多国家都明确划定了缺席审判的适用范围。我国刑事缺席审判的创制仍处于起步阶段，2018年10月26全国人民代表大会常务委员会通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，增加了缺席审判程序。该程序如何具体实施尚未有较为细致的规定。如何构建中国特色的缺席审判程序需要理论界和实务界深入研究，为之后出台司法解释等文件进行补充细化。本文将结合域外缺席审判的立法和司法实践经验，从缺席审判的适用范围、庭前程序、庭审程序、救济程序等方面提出构建我国缺席审判制度的设想。

一、缺席审判的适用情形

构建缺席审判的程序首先必须明确该程序适用的情形，因为不同的情形在审判阶段适用的程序有所不同。程序的差异主要体现了两种类型的缺席审判上，第一种是完全缺席审判，即犯罪嫌疑人、被告人自始至终都没有出席审判；第二种是部分缺席审判，即被告人在审判开始时已经到案并参与过法庭审判，后来因出现特殊事由从而出现被告人缺席的情况。

（一）域外缺席审判的适用情形

域外国家可以适用缺席审判的情形有很多，各国的规定也不尽相同。通常法律对启动完全缺席审判的要求要高于部分缺席的审判，只将其限制在一些特殊类型的案件之中。相比之下部分缺席的一般没有事先针对犯罪类型或刑罚轻重作出限制，而是出现特殊情况而需要在被告人缺席的情况下审判。

1.完全缺席审判的情形

被告人缺席整个审判最典型的是在被告人因种种原因未到案的情况下进行审判。第一种是被告人在逃的情况，例如《法国刑事诉讼法》第270条规定：“如果重罪被告人在逃或者不到庭，可以按照本编第八章之规定进行缺席审判。”通常，国家对涉嫌重罪的在逃犯罪嫌疑人实施缺席审判都持比较谨慎的态度，因为被告人出席审判是刑事诉讼的基本要求，是被告人的一项重要权利，另外也不能因为缺席审判而使侦查部门放弃抓获在逃的犯罪嫌疑人，避免因将其纳入缺席审判而怠于对嫌疑人展开抓捕。第二种是被告人拒不出庭或在指定时间没有到庭的情况，对于拒绝出庭的被告人有关部门可以采取强制措施将其带至法庭受审，但如果将其带至法庭有困难也可以对其缺席审判。例如，《日本刑事诉讼法》第286条规定：“在被告人不到场即不得开庭的场合，被羁押的被告人，在公审日受到传唤，没有正当理由而拒绝到场，由监狱官吏带送有显著困难时，法院在被告人不到场的情形下，也可以进行该日期的审理程序。”

以上情形都是不能或不适宜令被告人出庭受审而进行的完全的缺席审判，除此之外许多国家都允许经被告人申请或法院准许的情况下被告人可不到庭参加审判，但是仅限于涉嫌较轻的罪行，法院通过该程序只能判处较轻的刑罚。例如，英国《治安法院法》第12条允许被指控者通过邮件的形式作有罪答辩，检察官需要连同传票一起向被指控者送达并解释如何通过邮件答辩有罪以及可能带来的后果。如果被指控人没有通过邮件答辩也未如期出席法庭，视为作无罪答辩，法官也可以进行缺席审判。犯罪缺席情况下作出的判决其量刑不能是监禁刑。《德国刑事诉讼法》第232条第1款也规定：“对被告人已经依法传唤，并在传票中已经指明可以在其缺席情况下进行法庭审理时，如果预期仅单处180日以下日额罚金、保留处刑的警告、禁止驾驶、收缴、没收、销毁或废弃，可以进行被告人缺席的法庭审理。《法国刑事诉讼法》第411条、第545条同样认可在对轻罪和违警罪中的司法程序中，不论当处何种刑罚被告人均可通过信件向审判长请求不出庭接受审判，并由律师代理其出庭。

2.部分缺席审判的情形

除了被告人自始至终都没有在审判中出庭的情形之外，许多国家法律还规定了被告人在审判阶段因特定缘由没有继续参加庭审的审判程序，即部分缺席审判。部分缺席审判的情形较多，其他国家法律中比较常见的有以下几种：第一种是审判中途退庭、逃跑、拒绝到庭或故意制造事由使自己无法到庭的。美国《联邦刑事诉讼规则》第43条规定，“审判开始之后被告人自愿缺席的，可以继续进行审判，不论其是否被告知在庭审期间有保持在场的义务。”《德国刑事诉讼法》第231条和232条规定，“被告人在审理过程中不顾管束离开法庭或在中止后继续审理时不到场，如无必要继续出席可以缺席审理”；“如果被告人故意且有责地将自己成为无就审能力状态，并且有意识地以此阻碍法庭在其在场的情况下审理，若法院认为其无出席的必要也可以缺席审理。”第二种是扰乱法庭秩序法院将其驱逐出庭。例如，《日本刑事诉讼法》第341条规定：“在被告人不作陈述、未经许可而退庭或者为维护秩序由审判长命令其退庭时，可以不听其陈述径行判决。”此外，《德国刑事诉讼法》231b条、美国《联邦证据规则》第43b条、《法国刑事诉讼法》第322条均对此进行了规定。第三种情形是因为身患重病等健康原因无法出庭，例如《法国刑事诉讼法》第416条就规定了被告人由于健康状况不能出庭，又不能推迟案件审判时的处置程序。

以上几种部分缺席审判的情形都是被告人离席后法庭可以继续审判并在缺席的情况下作出判决乃至定罪量刑，许多国家法律还允许或要求被告人在一些情形中暂时离开法庭，由法官缺席审理，待到规定事项结束后继续行使出庭权利或履行出庭义务。例如《德国刑事诉讼法》第231c条规定如果涉及数名被告人的审理可以“准许个别被告人，在强制辩护中亦准予辩护人，不参加不涉及他们的个别审理部分。”又如倘若被告人在场会使证人受到压迫而不能充分供述时，《日本刑事诉讼法》第304条允许在辩护人在场的情况下可以让被告人暂时退庭。这两种情况只是缺席审理的特殊情形，与缺席审判有所区别。

（二）我国缺席审判的适用情形

根据《刑事诉讼法》的规定，我国的缺席审判在适用范围上也有明确的限制，仅限于以下3类案件：第一类是犯罪嫌疑人、被告人在境外的贪污贿赂或严重的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件；第二类是被告人患有严重疾病，无法出庭的原因中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭的案件；第三类是被告人死亡，人民法院宣告无罪或按照审判监督程序重新审判的案件。我们认为对我国缺席审判的适用范围还需要进一步完善。

1.被告人在境外的案件

设立我国刑事缺席审判的推动力是为了反腐败与国际追赃追逃，在此基础上将被告人身患重病和死亡的情形一并纳入缺席审判范畴。应代表和社会各界的呼声，立法机关在刑事诉讼法修正草案的二审稿中又将在境外的严重危害国家安全和恐怖活动犯罪嫌疑人加入到缺席审判的范围中。由此可以看出，设立刑事缺席审判制度最初起因完善我国反腐败刑事司法的需要，也是监察体制改革的一项配套措施。设立缺席审判制度后，对潜逃境外的腐败分子的定罪不再依赖于嫌疑人回国受审，并且可以依据缺席判决的文书对相关人是否犯罪作出结论，并有助于追回涉案财产。

《刑事诉讼法》第291条中关于被告人未到案的缺席审判条件的表述是“在境外”，如果按照文义上的理解，这里控方是否需要提供一定的证据说明被指控者已经不在境内，我国监察、公安等部门难以对其进行抓捕，如果有线索显示被指控者身处国内，是否就意味着检察机关不可对其提起缺席起诉。在司法实践中，还有很多犯罪嫌疑人只是下落不明，或者有一些线索表明曾经出境，要提供证据证明犯罪嫌疑人缺席审判时身处境外可能存在很大困难，这不仅为控方增加了证明对象上的负担，还可能导致实践中出现难题。一旦在启动缺席审判后有证据表明被告人身处国内或在审判期间潜逃回国，正在进行的审判是否需要终止，已经生效的裁判结果又该如何处理都是个难题。所以对于贪污贿赂、严重危害国家安全和恐怖活动犯罪嫌疑人的缺席审判不应仅限于“在境外”，可以考虑将所有在逃未到案的犯罪嫌疑人纳入缺席审判范畴。如果不能对在境内的犯罪嫌疑人提起缺席审判，也会造成案件久拖不决，使受损的国家和社会利益无法得到及时的补救。根据法律面前人人平等和司法公平公正的原则，所有人在适用法律上一律平等，在对未到案的犯罪嫌疑人进行的缺席审判不宜区分在境内还是境外。缺席审判制度实际上是因为被告人潜逃而推定其放弃了出庭与证人对质的权利。这种放弃不宜只适用于在境外的犯罪嫌疑人，因为无论是在境外或者境内，如果其故意逃避法律的审判，其后果应当是一样的。

2.被告人因患重病不能出庭的案件

第二种情况是被告人因患有重病不能出庭的案件。《刑事诉讼法》第296条对此增加了明确的规定。该条款对“同意继续审理”没有设置具体的要求，缺席审判限制了被告人诉讼权利的行使，所以应当要求此类案件的被告人出具书面意见，明确表示其自愿同意接受缺席审判。在此类案件中，相关部门在决定缺席审判之前，应当先告知被告人缺席审判的含义和可能对其不利的后果，并且告知其有权不同意缺席审判；其次，还要告知被告人有权得到律师的帮助，如果被告人没有经济能力自行聘请律师，相关部门应当为他提供法律援助。如果被告人因为患有重病，或者文盲，或者因为其他原因无法出具书面意见，可以由他的辩护律师或近亲属在征得被告人同意的情况下代为出具书面意见。

3.被告人死亡的案件

第三种是被告人死亡的情况，根据《刑事诉讼法》第297条的规定，被告人死亡的缺席审判可以分为两类，第一类是审判阶段被告人死亡，法庭可以裁定终止审理，如果有证据证明被告人无罪的，则进行缺席审理。这与《刑事诉讼法》第16条的处理原则相同，由于不可能再追究被告人刑事责任，这种缺席审理结果只能是确认无罪。第二类是对于冤假错案中被告人已经死亡的，可以通过审判监督程序进行缺席审判，例如聂树斌案、呼格吉勒图案等案件的审判。

笔者认为，被告人死亡后平反冤假错案的再审不应当包含在缺席审判的范畴之中。缺席审判虽然是正常审判的例外，但它仍然具有审判的属性，即缺席审判之目的是确定被告人是否有罪，构成何种犯罪，需要判处何种刑罚的活动。这些对已经死亡的被告人而言已经不再适用。被告人死亡的平反案件之目的只是为了宣告被告人无罪，不具备审判的性质，因此没必要通过缺席审判来解决。

被告人死亡的冤案平反的再审中，审判机关的职责不再是主持控辩双方的质证活动后居中裁判，而是查清该案件的错误并加以确认；检察机关也不是履行控诉职能，而是配合法院为冤案中的死者平反，有的案件甚至还是检察机关主动提起为死者平反的抗诉。另外，缺席审判中虽然被告人没有到庭接受审判，但是根据《刑事诉讼法》第293条的规定，缺席审判中必须有辩护人为被告人辩护，换言之缺席审判依然强调控辩双方对抗和法官居中裁判。笔者认为，被告人死亡的案件不具备缺席审判的性质，而是专门为了平反冤案而启动的审判监督程序，但是，这种程序列为审判监督程序也不太妥当，因为它已经不具备审判的发生 ，笔者建议，此类案件的处理应属刑事诉讼特别程序的范畴，由于这个特别程序不在本文讨论范围，此处不再展开讨论。

4.轻微犯罪行为

虽然《刑事诉讼法》中没有提到轻微犯罪适用缺席审判，在司法实践中轻微犯罪案件是大量存在的，如果都按照普通程序审理不仅占用司法机关本就十分有限的资源，还会影响被告人的工作生活。笔者认为，对于部分轻微犯罪也可以考虑采用缺席审判的方式，如自诉案件、轻微交通违法犯罪案件、轻微伤害案件、醉酒驾驶案件等。由于此类案件数量众多，还可以考虑通过设立治安法院进行处理。笔者曾经提出：“治安法院是指基层法院在社区设立的审判机构，以基层法院的名义快速处理案件。治安法院管辖区域大致可与该社区公安机关的基层派出所的管辖区域相同。这不仅有利于这两个单位在处理刑事案件方面的衔接和配合，也便于将来与派出所协同处理治安案件。”在司法实践中，轻微犯罪通常是由基层派出所处理，再转送司法机关，犯罪嫌疑人通常处于被羁押状态，可能出现羁押的时间超过实际判处的刑期。笔者认为，对于轻微犯罪的嫌疑人通常不采用审前羁押措施，而是采用通知其到庭接受审判的方式。在传统的刑事诉讼中，审前羁押的功能主要是防止犯罪嫌疑人审判时不到庭。设立缺席审判制度后，对于轻微犯罪的嫌疑人即使不到庭参加审判，也可以通过缺席审判的方式处理。这就可能在很大程度上减少审前羁押的数量，从而减轻司法的压力，也减少了对被告人正常生活工作的影响。

二、缺席审判与正当法律程序

“正当法律程序”也称“正当程序”，它指诉讼活动中为了保证司法活动公正性，保护刑事活动涉及的每一个人，包括犯罪嫌疑人和被告人的生命权、自由权、财产权、隐私权等合法权利免受非法干涉的一系列程序性规则。根据正当法律程序，国家有关部门在行使刑事司法权力中，特别是对个人的权利加以限制或剥夺时，应当严格按照相关法律规定的程序进行。正当法律程序是人类司法活动的长期经验中总结出来的产物，得到联合国相关国际公约的认可，表现为现代法治国家司法程序的一系列规则，具有正当性和合理性。我国缺席审判制度的建立也需要遵循正当法律程序原则，这就需要先明确缺席审判被告人享有哪些特殊的权利以及需要如何通过正当且合理的程序予以保障。司法机关对被指控人适用缺席审判首先应当具有正当理由，之后还需要根据国际相关准则保障被告人的知悉权、辩护权、重审权等特殊权利。

（一）缺席审判的正当性基础

纵观诉讼观念的发展历程，出庭受审一开始更多被认为是被告人的一项义务，以迫使被告人慑于刑事司法制度的威力并接受法庭对其进行的审判。古代的司法审判通常都要求被告人到场参加诉讼，据有学者考证：“在古罗马，原告欲对被告起诉，应亲自向被告传唤。《十二表法》规定，原告一般可于公共场所，用法定语言通知被告在诉讼日到法官前进行诉讼，被告应即遵从原告的要求。如果被告拒绝，原告得请第三人作证，牵之同往。若被告企图逃避，原告有权施以强力，扭之前去。但若被告因年老或有病不能行走的，原告应备车马，供其骑乘。因此，就法律审理而言，不发生缺席审理的问题。”  

19世纪后，随着被告人被视为当事人的一方，被告人主体地位观念的发展，被告人出庭成为参与权的体现，也更多被视为一项被告人的权利。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“两权公约”）第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护。”被告人在审判时出庭，有权当庭发表意见、参加质证，包括与指控他的证人对质。既然缺席审判构成对权利的克减，就需要有正当性的理由。

缺席审判并非刑事审判的常态，而是例外情况，适用缺席审判必须具有正当性。第一，出席审判是被告人的义务，不能因为承担义务人不履行而消失。所以，在刑事审判中，被告人不出庭，并不能免除他受到审判的义务。如果出现特殊情形被告人无法履行该义务的情况，或法院认为不出庭不影响查明事实的，可以免除被告人该项义务，例如身患重病无法出庭、轻罪案件中法院告知被告人可以不必出庭等，但是，这只是免除了被告人出庭的义务，并非免除了被告人受到刑事审理的义务。第二，从诉讼权利角度分析，被告人出庭也是被告人的权利。权利是可以被放弃的。在刑事缺席审判中，如果根据法律规定已经通知了被告人开庭时间、地点，他仍不投案、不出庭或者在庭审中逃跑，则可以视为被告人自愿放弃出庭权，法院可以对其进行缺席审判。第三，如果被告人滥用出庭权，譬如扰乱法庭秩序，那么该权利就可以被限制，对其进行缺席审判也是正当的。

（二）知悉权的保障

缺席审判被告人的知悉权一般是指被指控人在开庭前有权知晓对自己进行的审判的时间、地点以及指控自己的罪名和主要事实、证据材料等。缺席审判的正当性主要来源于被告人自愿放弃出庭权，而自愿放弃出庭权的前提是被告人接到有关开庭信息以及被指控事由的通知。联合国人权事务委员会在Mbenge v. Zaire一案中指出：缺席审判只能在已经给被告人一切必要的通知，包括审判时间、地点、并且要求他出席，而他没有出席的情况下才能作出。在Maleki v. Italy案中，申诉人因为贩毒被缺席判决，意大利政府没有否认缺席判决的事实，也没有证明已经以适当的方式传唤或通知被告人出庭，只是推定被告人已经由其律师告知在意大利的审判程序，联合国人权事务委员会认为这违反了《两权公约》的规定。联合国人权事务委员会第32号一般性意见指出：《两权公约》第14条第3款(丁)项“要求被告有权出庭受审。在某些情况下，为适当进行司法有时允许缺席审判；比如，尽管及时事先将审判通知被告，但被告拒绝行使出庭权利。因此，只有采取必要措施及时传唤被告并事先通知其审判的日期和地点，请其出庭，这类审判才符合第14条第3款(丁)项。”

以上意见表明，缺席审判的前提是相关部门采取了充分措施通知被告人，但被告人仍然不出庭的。2016 年欧盟发布了《关于强化无罪推定的某些方面和强化刑事程序中参加审判权利的指针》，将被调查人或被告人适时地知悉相关诉讼的存在以及不出庭的后果。这里的要求是实际知悉，如果适用的是推定知悉则需注意考查主管机关在通知当事人方面的尽职程度以及受送达人在收受向其送达的信息方面的“注意”程度。欧盟要求成员国按照该标准统一设计缺席审判制度，所以这一要求也是欧盟国家缺席审判制度遵循的准则。

（三）辩护权的保障

《两权公约》第14条第3款（丁）项规定被告人有以下权利：“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”公约中的审判当然也包含缺席审判，与普通审判相比，缺席审判被告人不能通过亲自到庭发表意见的方式为自己辩护，因此委托辩护人或由法律援助机构指派律师进行辩护显得更为重要。联合国人权事务委员会在对公约此条的意见中指出：“被告或其律师必须有权勇敢地竭力进行各种可能的辩护；如果认为案件的处理不够公平，有权提出异议。在异常情况下如有正当理由进行缺席审讯，尤有必要严格遵守被告的权利。”

欧洲人权法院通过对一系列案件进行判决，较为清晰地阐述了缺席审判中辩护权的保障标准。欧洲人权法院指出，应当确保缺席被告人获得律师的帮助，律师仅在庭审时在场不足以保障被告人辩护权。被告人被以适当的方式传唤后仍然不出庭也不构成对其辩护权予以剥夺的正当理由，即便被告人就其缺席没有给出任何理由。即使立法机关必须要有能力阻止不正当的缺席人，也不能通过将缺席审判设定为排除法律援助的情形来惩罚他们。2004年之前《法国刑事诉讼法》规定，若重罪被指控人未被捕或者捕后逃跑的，在一定期限内没有到案，则剥夺其辩护权在内的公民权利。在Krombach v. France案中，被告人就上诉和辩护问题提出异议。虽然法国法院辩称如果被告人遵守强制性程序规定，根据《法国刑事诉讼法》第639条设定的“清除程序”（2004年已废止），被告人到案后按照普通程序审理就有权获得律师帮助。欧洲人权法院认为，虽然被告人是经传唤后没有提供任何理由就拒绝到庭，但仍然不能以此为理由剥夺其辩护权。由于他是缺席被告人并且没有律师帮助，因而他也无法提出上诉。因此，他没有真正有可能在初审时获得辩护或由上级法院审查他的定罪，这不符合公约和相关规则的要求。

三、缺席审判的庭前程序

刑事审判的庭前程序包括案件的启动、通知当事人、庭前会议等工作。这些是审判的重要准备工作，也可以视为刑事诉讼审判阶段的重要组成部分。在英美法系很多问题在庭前解决，笔者在英美考察刑事诉讼制度发现，95%-98%的刑事案件不用进入庭审环节。如果被告人在庭前程序中表示认罪，对指控没有意见，是真心、明智地认罪，对认罪后果了解，那么法官当场就可判决。刑事缺席审判与普通案件不一样，被告人通常无法参加庭前会议。但是，缺席审判的庭前程序不可缺少，而且可能更为重要，重点在于解决缺席审判条件的审查、缺席审判的启动、通知以及确定辩护人等事项。

（一）缺席审判的审查程序

缺席审判程序的启动分为几种情况：第一种由检察机关提起公诉的缺席审判，主要对象是未到案的犯罪分子。对于这种情况，检察机关根据侦查机关或监察机关的意见决定提起普通起诉还是缺席起诉抑或是提出没收违法所得的申请。法院本着有诉必应、不告不理的原则就检察机关提起的诉讼进行审理，法院不能直接启动缺席审判。第二种是审判阶段发生特定事由的“部分缺席审判”，如被告人死亡或身患重病，法院可以依法决定继续缺席审理。第三种是被告人死亡的依照审判监督程序审理的缺席审理案件，按照《刑事诉讼法》第254条之规定，法院可以再审，检察院也可以通过抗诉启动。

如果缺席审判属于第一类公诉案件，在法院需要对检察机关的起诉进行审查。《刑事诉讼法》第186条规定了法院应对检察机关提起的公诉案件进行审查，如果起诉书中有明确指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。在缺席审判中，法院不仅要审查是否有明确指控犯罪事实，还应当审查该案是否符合缺席审判的适用情形。检察机关在起诉时应当向法院提供材料表明已经穷尽了传唤、通缉等所有可能的手段仍无法使犯罪嫌疑人到案，法院认为检察机关已经尽到了真诚且努力地寻找被告人的义务，则可以启动缺席审判。

（二）缺席审判的通知程序

在普通的刑事审判中，被告人在审前有知悉权或称“被告知指控的权利”，即被指控人在开庭之前有权知晓对自己进行的审判的时间、地点以及指控自己的罪名和主要事实、证据材料等。在审判阶段的这种知悉权是由法院负责通知的。

在缺席审判中，通知程序可以分不同的情况进行，对于被告人身患重病和死亡的案件，对被告人及其近亲属的通知参照现有规定的方式即可。所以通知程序的问题主要集中在对境外的犯罪嫌疑人的审前通知上。对于此类情形，《刑事诉讼法》第292条规定了3种方式：第一，通过有关国际条约规定的方式；第二，通过外交途径提出司法协助；第三，通过被告人所在地法律允许的其他方式。这是我国缺席审判制度保障被告人知悉权的体现。

《刑事诉讼法》对于法院的通知义务需要履行到何种程度没有给出明确的意见，只是提出“传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”单从字面意思来看，这里没有要求被指控人实际知悉。与5月9日全国人大公布的修正草案一审稿中要求被告人“收到”传票和起诉书副本相比，最终修订的《刑事诉讼法》仅仅要求“送达”，通知的标准有所降低。即便在国内，送达司法文书时常都会遇到被送达人藏匿以躲避接收通知，可能需要他人代收，但是如果采取此种方式只能推定而无法证明被指控人本人收到相关文书，并实际知悉了与审判有关的信息。目前《刑事诉讼法》中规定的3种送达的方式仍较为原则，虽然考虑到了国际协作上的灵活性，但对于被指控人基本权利的保障应当达到何种标准和程度则留有很大的解释空间，因此法律和司法解释应当尽可能地明确送达的方式即法院通知义务的履行程度，充分保障被指控人的知悉权。

对于在境外的被告人，如果知道其下落，可以采取国际条约中规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者受送达人所在地法律允许的其他方式。当前跨境送达法律文书主要通过司法协助送达、向外交或领事机构送达、其他机构或个人代为送达等方式，但是无论何种方式在送达的时候都会遇到较大的困难，在其他途径无法送达的情况下能否采用公告的方式通知被指控人审判的相关信息值得研究。

对于下落不明的可以通过公告送达的方式。民事缺席审判中大量运用公告的方式进行通知。相比之下，我国《刑事诉讼法》中只允许违法所得没收程序中采用公告的方式。但是该程序不涉及定罪问题，只涉及财产问题，一定程度上具有民事诉讼的属性，因此采用公告的方式发出通知具有一定的合理性。至于在刑事缺席审判中采用公告的方式进行通知许多国家都持谨慎的态度。《德国刑事诉讼法》第232条第2款规定：“基于告示送达的传唤，不得进行被告人缺席的法庭审理。”前文已经提到，欧盟等许多国际文件都要求确保缺席审判被指控人实际知晓审判信息，公告无法满足此要求，无法证明被告人已经明确得知审判的时间、地点以及指控的性质和内容。

笔者认为，缺席审判适用范围中在境外的犯罪嫌疑人，尤其是危害国家安全、恐怖活动等犯罪很可能与境外势力勾结，在司法机关可能穷尽外交、司法协助等途径都很难联系到其本人的情况下，为了更有效地打击这些犯罪，我国刑事缺席审判的送达可以参照民事诉讼中的公告送达的方式，但是，应当严格限制公告的启动，司法机关在穷尽其他送达方式之后仍然不能送达的情况下，才可以采用公告送达的方式。公告的方式以在法院指定的报纸上刊登公告为主，同时可采用在法院网站上公告等多种方式并行，最大可能地让被告人知悉审判信息。

四、缺席审判的庭审程序

缺席审判的庭审程序是缺席审判的重点研究问题。在被告人出席庭审的普通的刑事审判中，被告人需要对刑事指控进行答辩，即是否认罪，是否同意起诉书的指控；被告人还有权利与证人进行对质，参与询问和交叉询问、参与法庭辩论，以及进行最后陈述等。在缺席审判中，这些活动如何进行，需要认真研究，既保证法庭能够查明事实、依法判决，又要考虑到保障被告人的诉讼权利。

（一）关于被告人的答辩和陈述问题

在普通审判中首先和重要的问题是被告人起诉书指控的态度，即认罪或不认罪。由于缺席审判被告人不在法庭，认罪问题分为以下几种情况：第一种情况是被告人身患重病不能出席审判的，此类被告人可以出具书面的意见表示自己是否认罪。如果被告人认罪但无法书写或不识字，可以口头委托他人代为书写，该认罪需要形成书面记录，由见证人签字或进行公证。被告人认罪认罚的可以适用认罪认罚从宽程序，使其获得实体和程序上从宽的利益。第二种是被告人未到案的，如果能够与之取得联系，被告人可以通过向法院寄送信函或发送邮件的方式表示自己是否认罪。第三种情况对于未到案的被告人，如果无法取得联系，根据无罪推定的原则，则视为被告人不认罪。在宣读起诉书之后，由辩护律师根据以上不同的情形分别向法庭说明被告人是否认罪的情况。

在普通程序的法庭审理中，被告人享有陈述的权利，这也是刑事审判中的重要程序，被告人有权在法庭上发表意见。缺席审判被告人虽然不能亲自到庭陈述，但也可以通过其他形式发表意见。同样分为几种情况：对于在境外的被告人，他们如果知道审判正在进行，可以运用信件或电子邮件的方式发表意见。如果潜逃、下落不明等未到案的被告人未与法庭联系，不能亲自发表最后陈述，也可以由辩护律师代表他发表最后陈述；对于身患重病无法出庭的被告人可以出具书面的材料或通过视频等其他媒介向法庭陈述。通过以上方式作出的陈述内容包含被告人的供述和辩解的，法庭也应当将其作为证据予以充分重视，并在对被告人定罪量刑时予以充分考量。

（二）缺席审判被告人的辩护问题

缺席审判的审理程序中最重要的问题是被告人的辩护问题。这不仅是维持控辩审三方的审判结构的需要，也是保障被告人诉讼权利的需要。赋予被告人辩护权是现代刑事司法的基本要求，是保障人权的体现，是公正审判的基础，也是实现程序正义的必要途径。被告人放弃了出庭权不意味着同时放弃辩护权，也不能以被告人不出庭为由剥夺其辩护权。《刑事诉讼法》第293条规定：“人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

针对在境外的被指控人的缺席审判，其辩护权的实现方式有3种方式：第一，被指控人可以自行委托辩护人；第二，如果本人没有委托则可以由近亲属代为委托辩护人；第三，如果近亲属也没有委托则由法院指派律师辩护。该意见为缺席审判被告人提供了强制辩护，即要求“在特定的诉讼阶段必需要有辩护人之共同参与，且不论其为法院所指定或由被告自行选任”。对于缺席审判中被告人的近亲属委托辩护人问题，必须明确，只有当被告人没有委托辩护人或委托的辩护人不符合我国法律规定时，近亲属才能代为委托，如果被告人的意见和近亲属不同应当以被告人的意见为准。

缺席审判中辩护人的意见不能完全代表被告人的意见，尤其在无罪辩护还是罪轻辩护等重大问题上。在普通审判中，由于被告人出席法庭，可以通过明示或默示的方式对辩护人的言论表示赞同，审判人员也可以及时核实被告人的意见，被告人对辩护人的策略或言论持异议的也可以当庭指出。理论上说，“律师在与委托人发生辩护观点分歧时，要征求委托人的意见，在委托人不反对的情况下继续展开自己的独立辩护。”然而在缺席审判中，被告人无法得知辩护人的辩护意见，也不能当庭发表意见。这就需要辩护人在开庭前充分与被告人沟通，在尊重被告人意愿的前提下发表辩护意见；如果无法与被告人取得联系，也应当全面收集无罪、罪轻的材料并提交给法庭，同时法庭需要对缺席审判的辩护意见持更加谨慎的态度，切实维护被告人合法权益。

（三）缺席审判被告人与证人对质问题

缺席审判对被告人诉讼权利影响最大的是其无法行使质证权，不能与证人进行对质。《两权公约》第14条第3款（戊）项提出被指控人享有以下权利：“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”在缺席审判中，被告人的质证权只能由辩护人代为行使，所以缺席审判的被告人在庭审中必须要有辩护人为其辩护，后者应当围绕控方用于指控的证据的真实性、关联性、合法性等方面提出问题，进行充分质证。

对于身患重病无法出庭的被告人也应当保障其对质权。对此，《法国刑事诉讼法》第416条规定：“被告人由于健康状况不能出庭，并且存在重大理由不能推迟案件的审判时，法庭以说明理由只特别决定，命令为此指派的法官在书记员的陪同下到被告人住所或其受羁押的看守所听取其陈述，被告人可以由其律师协助。该种讯问与陈述应当制作笔录；在对被告人再次发出传票传讯之后，法庭审理辩论恢复进行，……所有这些情况，被告人均为接受对席审判。”笔者建议，在我国缺席审判构建中，法律也应当明确审判机关有责任派人前往被告人住所或看守所对相关事实进行核实，听取其意见。

鉴于现代科技的发展，远程视频审判已经应用到了司法实践当中，如果被告人只是行动不便，而非在意识不清或没有足够的体力和精力接受审判，可以借助现代科技手段采取远程视频审判等方式与证人实时对质。必须明确的是：法院借助科技手段，对被告人进行远程审判，并不属于缺席审判范畴，而是审理方式的变通，因为在这种情况下，被告人可以通过远程视频等方式完成法庭质证活动。

对于未到案的被告人，如果辩护人能与其联络，应当征询其质证意见；如果联系不上，辩护人应当根据案件，特别是庭审的情况代为质证。在这种情况下，要特别注意加强证据开示。根据《刑事诉讼法》第187条规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”缺席审判案件中的辩护律师应当参加庭前会议，并详细了解证人名单等相关情况，以便与被告人商议质证事项，或在联系不上被告人时，由律师代理被告人进行质证活动。

五、缺席审判的救济程序

鉴于缺席审判是刑事审判的例外情况，被告人许多权利不能在审判中得到充分的保障，因此，缺席审判的救济程序应当得到充分的关注。缺席审判的救济程序分为两类，一类是常规的救济手段，另一类是特殊的救济手段。

（一）常规的救济程序

常规的救济程序是指刑事诉讼中已经有所规定的被告人的救济程序，主要包括上诉权。我国《刑事诉讼法》第294条规定：“人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。”根据该条款，在刑事诉讼的缺席审判中，除了被告人可以上诉之外，法律还赋予了被告人近亲属独立的上诉权。近亲属可自行提出上诉，也可以授权辩护人提出上诉。所以，在缺席审判的上诉期限内，如果被告人自己到案的，则可以自己提出上诉或要求进行重新审理；被告人不到案的，则可以委托律师或近亲属提出上诉。

与普通刑事案件审理不同的是，如果未到案的被告人对案件未提出上诉的，缺席审判被告人的近亲属有自行提出上诉的权利。由于被告人才是被追究刑事责任的主体，上诉关系着对被告人有罪的评价能否能力的问题，在普通案件中，被告人的辩护人、近亲属提出上诉都必须经过被告人的同意。笔者认为，上诉权是法律赋予被告人本人的诉讼权利，被告人是否上诉应当充分尊重其本人的意愿。如果被告人在是否上诉的问题上与其近亲属存在意见分歧，则应当以被告人的意思为准，被告人近亲属和辩护人一样不应当独立处分被告人的该项诉讼权利。还有学者建议，“在赋予被告人近亲属独立上诉权的同时，对其行使独立上诉权作出限制，即将被告人近亲属独立上诉权的行使限制在‘被告人无法正常表达上诉意愿或者没有表示是否上诉’的情况。”

鉴于法院可以缺席判决没收犯罪所得财产，而这些财产通常已经和被指控人及其近亲属的其他财产混合在一起，而究竟哪些财产属于犯罪所得在判断上容易出现争议，没收时有可能涉及近亲属的合法财产，因此为近亲属设置救济的途径是合理的。在普通案件中近亲属对没收的财产有异议的，不能通过上诉处理，只能提出相当于民事诉讼中的执行异议之诉。所以，今后近亲属对没收财产的刑罚有异议的可能大量通过上诉的方式解决，但这种异议之诉与上诉本身在理论上属于不同的类型，近亲属上诉可能不是为了被告人的利益，而是为了自己的利益，甚至有可能与被告人的利益相冲突。《刑事诉讼法》赋予近亲属独立的上诉权是否意味着近亲属本人可以站在自己的立场上就财产归属提出异议，需要理论界和实务界予以关注。

（二）特殊的救济程序

缺席审判的特殊的救济程序指缺席审判的被告人对缺席审判提出异议而要求按照普通程序重新审理。由于缺席审判是刑事审判的例外，从保障被告人的合法诉讼权利角度考虑，应当为缺席审判设置特殊的救济程序，这不仅保障了被告人的合法权利，也保障了刑事审判的正当性和缺席审判的合理性。

根据《刑事诉讼法》第295条第2款的规定，经由缺席审判定罪的罪犯在判决、裁定生效后才到案的，有权对先前的缺席判决、裁定提出异议。若其向法院提出异议，法院应当重新审理。这一规定最大程度上保障了被告人的权利，只要提出异议即可重新审理。但是这种规定显得过于简单，还必须根据实践情况分别处理。对此，有学者指出：“其规范目的在于追求程序正义与实体正义的平衡，但却显得有些过于宽泛。按照该规定，不论有无理由，缺席的原被告人都可以提出异议，诉讼也立即恢复到缺席前的状态，这难免会给某些当事人滥用异议、拖延诉讼提供可乘之机。”笔者也认为，被告人提出的重新审理应当有“合理的理由”，例如法院没有在审前以适当的方式通知被告人、被告人在缺席审判中没有获得有效辩护等。

重审权主要赋予的是未到案的被告人，尤其是身处境外的被告人，因为重审权与引渡密切相关。而这都有赖于司法活动符合国际刑事司法准则，得到有关国家的认可。联合国大会于1990年制定了《引渡示范条约》供各国参考，该文件列举了不得准予引渡情况，其中包括：“请求国的判决系缺席判决,被定罪的人未获有审判的充分通知,也没有机会安排辩论，没有机会或将不会有机会在其本人出庭的情况下使该案获得重审。”当前，许多国家的法律和双边条约基本都遵照该要求将重审作为引渡的条件，实践中也遇到过许多因为在重审权的保障上出现分歧而拒绝引渡的例子。

意大利法律就多次因未赋予缺席审判被告人完整的重审权，仅可通过一定时间内提起上诉进行救济，从而被拒绝引渡。1988年《意大利刑事诉讼法典》规定，在被告人未在法定上诉期限内提出上诉的情况下，只有当“辩护人没有提出过上诉并不是因其过错而造成的”或者“向辩护人交付缺席判决书时被告未有意躲避了解有关诉讼文书”时，上诉期限才可复原；同时复原的请求应当在被告人实际了解有关行为后的10日内提出。一个十分著名的拒绝引渡的例子是Cesare Battisti案，此人涉嫌恐怖主义犯罪在意大利被逮捕，然而却在同伙的帮助下从狱中逃脱藏匿至法国。1985年意大利通过缺席审判判其有罪，并向法国请求引渡。然而法国在将该人逮捕后经审理最后拒绝了意大利的引渡请求，主要的理由是引渡所依据的判决是在缺席审判中作出的，并且意大利未能提供引渡后对Battisti 重新进行审判的保证。

此外，在Sejdovic v. Italy一案中，欧洲人权法院认为：原先意大利《刑事诉讼法》有关上诉期间的限制对被告人获得法院重新审判的权利施加了不正当的障碍，这可能表明意大利法律制度存在缺陷，任何因缺席而被定罪的人如果没有被有效地通知他们的诉讼程序，则可能被拒绝重审。法院也注意到意大利在这之后对缺席审判制度进行了多项改革，其中2005年第60号法律对《刑事诉讼法》第175条做了修改，根据新规定，被定罪的人可以要求重启上诉的时间，唯一例外是被告人“有效了解”了诉讼程序或判决并故意放弃出庭或上诉的权利。此外，可以申请上诉的时间也从10天增加到30天，从被告移交给意大利当局的时间开始计算。由此可见，在意大利，被告人对缺席判决提出重新审判的请求并非无条件，欧洲人权法院在该案中对这个限制并没有明确反对，只是表示具体实施情况还有待观察。

对于在境外、潜逃、下落不明等未到案的犯罪嫌疑人，如果对缺席审判有异议要求重审，通常的条件是必须归案，否则不能再次缺席审判。如果被告人因为种种原因不能归案，但被告人或者相关人（包括机构或国家）又对缺席审判提出异议要求重审的，必须提出合理根据，由法院和有关部门商定后决定是否批准。这种情况主要适用于引渡和追逃等情况。我国《引渡法》第9条规定，可以拒绝外国引渡请求的理由中包括：“请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。”既然我国法律已将重审作为其他国家缺席审判的引渡条件，根据国际法中的对等原则，其他国家也可以要求我国缺席审判被告人享有重审权。我国与西班牙、葡萄牙、法国、墨西哥、波黑、印尼、澳大利亚、伊朗、阿富汗、柬埔寨、塔吉克斯坦、突尼斯、老挝、阿联酋、阿塞拜疆、安哥拉等国的双边引渡条约中都明确在缺席判决中将重新审理或以上诉的形式重新审理作为引渡的条件。

对于身患重病等情况不能出席审判的人，如果对缺席审判有异议并要求重审，被告人必须提出合理根据，说明缺席审判并非其真实的意志表达。如果认定此类被告人没有同意适用缺席审判，则原先的缺席审判及其结果应当无效。对此类被告人赋予重审的权利是因为如果这种情况只能通过上诉解决，会使其审级利益受到损害，也将耗费大量司法资源。

结语

构建中国特色刑事缺席审判制度是国际追逃追赃的需要，也是完善我国刑事诉讼制度的需要。由于缺席审判是一种例外情形，在考虑维护司法的利益同时应当设置完备的审判程序和救济措施保障被告人的权利。如何构建我国缺席审判制度，特别是缺席审判中被告人的权利保障和程序的设置是法学理论界和实务界共同面对的重要任务。由于我国刑事缺席审判制度还处于创制阶段，仍有许多问题有待进一步明确。例如：缺席审判的判决如何执行的问题；缺席审判程序与违法所得没收程序的协调问题；被告人提出异议后进行的重新审判的管辖问题、重新审判的上诉问题、重审是否可以加重刑罚的问题；缺席审判之后发现被告人在缺席审判的判决作出之前已经死亡，审判的效力问题等等。由于这些问题非常复杂，限于篇幅，本文不再展开。