【作者简介】薛剑祥，法学博士，江苏省扬州市中级人民法院党组书记、院长

  周庆琳，法学硕士，江苏省扬州市中级人民法院刑二庭庭长

【文章来源】《法律适用》2018年第23期。

摘要：本次刑诉法修改，规定了刑事缺席审判程序，这是我国刑事诉讼立法第一次确立缺席审判制度。作为现代刑事诉讼制度的重要补充，缺席审判程序有着不同于对席审判程序的特点，更是有着与生俱来的局限。为了确保缺席审判能够切实保障当事人的诉讼权利，实现司法公正，需要设置与对席审判程序不同的制度与救济。缺席审判虽有其成立的理论基础和价值，但与对席审判的重大不同是被告人有可能在审判阶段或审判结束后出现，并对已经经过的缺席审判提出异议。为保障当事人的诉讼权利，世界各国通行的做法是允许当事人提出异议并对案件重新审理。我国立法应当借鉴域外经验，结合本国的司法传统设置异议权行使的条件、方式，并设置科学的重新审理程序，以建立相对完善的缺席审判制度。

关键词：刑事缺席审判、救济、异议权、重新审理
 

2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议通过《关于修改的决定》。新修订的《刑事诉讼法》（以下简称2018《刑诉法》）在特别程序中增加了“缺席审判程序”，这是我国立法第一次规定刑事缺席审判制度，具有刑事诉讼里程碑的意义。我们理解2018《刑诉法》所谓的缺席审判制度，“是指在特定的刑事案件中，当被告人潜逃、严重疾病、死亡等原因未到庭接受审判时，人民法院根据控诉方的起诉对案件进行审理，依法追究缺席被告人刑事责任的一种特殊审判制度。”作为现代刑事审判制度的重要补充，缺席审判的设置有其存在的重要价值。同样作为一种特殊的审判程序，缺席审判程序亦应当有其与普通程序不一样的程序设置。重新审理就是在设置缺席审判程序时需要重点考量的制度之一。

2018《刑诉法》对缺席审判中的重新审理规定了两种情况。第一种重新审理，由于发生在审判程序尚未终结前，审判流程重新来过，比较容易理解和操作。而第二种重新审理，则是发生在审判程序终结后，此时审判程序已经依法完结，生效裁判亦已作出，重新审理不可避免地要面对与已经完结的审判程序的关系以及如何对待生效裁判的效力等问题，理论上多有争议。笔者认为，重新审理程序是缺席审判中被告人、被判决人诉讼权利保障的重要途径，基于缺席审判的特殊性，重新审理程序的设置就显得尤为重要。设立正当、科学的重新审理程序要从缺席审判制度的理论基础、基本属性着手，适当借鉴域外法律的成熟经验。本文试图在重新审理问题上略抒己见，以求教于专家学者。
 

一、刑事缺席审判制度

成立的理论基础

（一）依法起诉原则是缺席审判制度成立的前提

我国刑诉法规定人民检察院在符合法定条件时应当向人民法院提起公诉。刑诉法关于起诉的规定，包含3层含义：一是起诉的主体是人民检察院；二是起诉的标准是“事实清楚，证据确实、充分”；三是不存在法律规定的不追究刑事责任的情形。由此可见，我国刑诉法并未将犯罪嫌疑人是否在案作为起诉的条件，根据起诉法定原则，符合法律规定的条件，人民检察院应当提起公诉。当然刑诉法同时规定,人民检察院审查案件时，应当讯问犯罪嫌疑人，“但实际上该规定并非起诉的要式条件，即使检察人员未予讯问也仅构成程序性瑕疵而已，无造成公诉无效的可能。” 

再看审判环节，刑诉法关于人民法院开庭审判的法定条件是起诉书有明确的指控的犯罪事实，同样没有规定被告人是否必须在案。但审判相较于起诉，涉及的诉讼活动更为复杂，刑诉法规定人民法院应当对提起公诉的案件进行审查，审查的内容由相关司法解释予以明确。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释［2012］21号）（以下简称《刑诉法司法解释》）明确规定了人民法院对提起公诉的案件审查的内容，除是否有管辖权、诉讼材料是否齐全、诉讼参与人情况等，还规定要审查被告人的身份、是否受过或者正在接受刑事处罚、被采取强制措施的种类、羁押地点等情况，并规定被告人不在案的,应当退回人民检察院。对此，是否意味着审判以被告人在案为前提？

笔者以为，我国刑诉法在本次修改之前没有规定过缺席审判制度，此前的刑诉法基本是以被告人在案为模式设定各项程序性规定的。尽管如此，刑诉法在设置起诉条件和审判条件时，并没有将被告人在案作为条件之一。虽然可以理解为立法者认为被告人在案是应有之意，无需特别规定。但不可否认，立法者同样认识到即使起诉时被告人在案，但也会发生审判时不在案之情形。例如被告人死亡后的处理，2012《刑诉法》规定在审判阶段被告人死亡的，应当终止审理，但有证据证明被告人无罪的应当宣告无罪。这一规定被视为此前刑诉法中的缺席审判模式，而这样的处理也是被世界各国刑事诉讼所遵循。由此可以认为，被告人是否在案不是审判所必须。控诉主体遵照起诉法定原则提起控诉，审判主体按照法定条件开庭审判，根据被告人是否到案、是否具有诉讼能力采取不同的诉讼模式，这是刑事缺席审判程序得以启动的前提条件。

（二）被告人对出庭权的放弃是缺席审判制度存在的正当性基础

法庭审判是一项特定的诉讼活动，为了保障庭审能够实现实体公正和程序公正,诉讼法通常要设置一系列的程序、步骤、制度等。刑事被告人亲自参与审判过程，通过对控方诘问的反驳、对事实经过的陈述、对指控证据的质证、对适用法律的辩护等诉讼活动来行使自己的诉讼权利并进而影响法院判决。被告人出席庭审是现代人权制度的重要内容，也是现代刑事诉讼合理性的一般要求。但是刑事审判情况错综复杂，当出现被告人拒绝到庭、无法到庭等情形时，一律坚持审判以被告人到庭为前提，则会出现刑事诉讼难以进行的困境。如若在被告人不到庭的情况下进行审判，那该审判的正当性又该如何评价？

学界在讨论缺席审判正当性时，往往围绕被告人出席庭审是权利还是义务展开。倘若被告人出席庭审是其权利，那么权利主体在权利内容范围内行使权利或放弃权利都是其权利实现的方式。被告人自愿放弃出庭的权利，在此情况下进行的缺席审判显然具有正当性，在诉讼理论上亦没有任何障碍。同时也得到联合国公约的确认，“根据联合国人权事务委员会在审理有关案件中所发表的意见，在被告人已经给予一切必要的通知，包括告知审判的时间和地点等，以及被要求出席法庭审判，但被告人自己却决定不出席审判的情况下，进行刑事缺席审判并不违背公民权利与政治权利国际公约第14条第3款丁项关于出席法庭审判权的规定。”此外，被告人不出庭不当然影响审判结果。大陆法系国家均采用职权主义，即在刑事诉讼中，由法庭主导审判，法官依职权讯问被告人、调查事实和证据并在此基础上适用法律，对案件作出判决。“被告人是否到案、是否有口供、是否出席法庭受审，都不会对审判结果发生影响。”

倘若出庭受审是被告人的义务，自然意味着审判者有要求被告人出席法庭的权利。审判者在被告人不履行或无法履行出庭义务的情况下，径行缺席审判，其正当性依据在于提高诉讼效率的现实需求。现代刑事诉讼追求的两大终极目标不外乎公正与效率。从全世界范围来看，刑事案件数量不断上升，刑事违法行为、方式等日趋复杂，有限的司法资源远不能满足日益增长的刑事诉讼需要。合理解决刑事司法公正与司法效率一直是立法与司法实践需要解决的问题。“迟到的正义非正义”，效率过于低下同样会影响司法公正。在被告人不出庭情况下缺席审判，无疑会避免无限拖延刑事诉讼进程、提高诉讼效率，具有正当性。

（三）特殊的救济途径是缺席审判程序公正运行的保证

毫无疑问，刑事缺席审判程序相对于对席审判程序有着诸多的局限性，因此应当设置与对席审判程序不同的诉讼程序，特别是要设立特殊的救济途径，以确保缺席审判程序能公正实现诉讼目的。而如何设立救济途径应当首先了解缺席审判程序具有哪些局限性，并针对不同需要设置不同的程序制度。

首先，缺席审判程序是效率优先，兼顾公正的程序。毋庸讳言，刑事诉讼追求的首要价值在于包括程序公正在内的司法公正。然而现实往往不能完美地将公正与效率结合在一起。复杂的刑事司法实践中，被告人可能因为种种原因不能到庭参加诉讼，那么人民法院面临的选择就是：一种情况停止审判，这样可以最大限度地保护被告人的诉讼权利，保证程序公正，但代价是诉讼周期延长、诉讼成本增加、诉讼效率低下；另一种选择是在被告人缺席的情况下进行审判，那么可以节约诉讼资源、提高诉讼效率，同时及时打击犯罪，起到震慑作用，但代价是一定意义上可能侵害被告人的诉讼权利，牺牲了程序公正，同时因被告人不到案，收集不到对其有利的证据，又在一定程度上影响实体公正。因此公正与效率的冲突和矛盾，迫使立法者在两大价值中寻求平衡。

由于被告人不到案，特别是被告人通过逃匿方式妨碍诉讼的情况下，如果不进行缺席审判，就无法让社会公众感受到法律的严肃性和国家治理犯罪的及时性，影响司法公正。贝卡利亚说：“刑罚的及时性是比较有益的，因为犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚两个概念的联系就越突出、越持续。” 诉讼过分延迟还可能使某些证据灭失或毁损，从而导致案件事实难以查清，影响裁判的公正。案件久拖不决，使得涉案财产长期处于不确定状态，同时被害人的经济损失也难以及时救济。因此，立法者选择刑事缺席审判，是为了在保证公正的前提下，最大程度地提高诉讼效率，进而尽可能及时实现司法公正。

其次，缺席审判程序是诉讼构造不完整的程序。传统刑事诉讼理论一般认为，刑事审判应遵循严格的三方构造，即控辩审三方均应出席法庭，法官居于中立地位，控辩双方形成对抗格局，好似“等腰三角形”结构。这样，控诉方和辩护方就案件事实向法庭出示证据，就事实认定、法律适用展开平等对抗，说服法庭支持本方的诉讼主张。法官平等听取控辩双方意见，避免偏信一方，以此查明案件真相，实现诉讼公正。而在被告人不到庭的缺席审判中，仅由控诉方向法庭提供证据、陈述主张，辩护方不能有效质证，也无法形成实质的对抗，容易使原有的对抗式审判衍变成一种行政审批式的审判模式，显然不符合对抗平等的刑事诉讼理念。

再次，缺席审判程序是参与权、辩护权受到限制的程序。被告人作为刑事诉讼的主体，对与其有利害关系的审判享有当然的参与权，有权就与其利益有关的诉讼发表意见、陈述主张、提供证据、进行辩解等。缺席审判，法官要在被告人未有效参与的情况下，对被告人的人身、财产等进行强制处分，限制了被告人的诉讼参与权。同时刑事诉讼中为使控辩双方形成平等对抗，法律赋予被告人享有辩护权。而在被告人不在场的情况下进行审判，被告人不能当庭质证、也无法对控方的指控进行解释和辩解，被告人的辩护权在缺席审判中难以行使。因此缺席审判对被告人的诉讼权利存在侵害，这也是我国刑事诉讼长期未确定缺席审判的重要原因之一。

第四，缺席审判程序是审理程序及裁判结果不稳定的程序。缺席审判是被告人因种种原因不能到庭的审判，除被告人死亡外，影响其出庭的原因消失后，被告人是有可能出庭的。当被告人重新出现，要求参与审判或者对缺席审判结果提出异议后的处理，是确保缺席审判程序公正和实体公正的重要环节，也是缺席审判制度应当包含的重要救济制度。允许被告人参与已经进行的审判程序，势必会使已经经过的程序归于无效；允许被缺席判决之人对裁判结果提出异议，势必会使作出的裁判效力处于不确定状态。这是缺席审判程序与生俱来的属性。

正是由于缺席审判具有不同于对席审判的种种局限，因此在设计缺席审判制度时应当设置相应的弥补程序，将其局限以及对基本刑事诉讼的冲击降到最低。笔者以为，因刑事缺席审判程序的种种局限，刑事缺席审判制度应当规制严格适用范围、当事人实际知晓、公开审判、强制辩护、异议权行使、重新审理、死刑禁止等诸多制度，来化解缺席审判风险，以实现诉讼目的。因篇幅有限，本文仅围绕异议权行使和重新审理制度展开论述。
 

二、异议制度是缺席审判制度重要的救济途径

无救济则无权利，只有设立一定的补救措施和一套完整的救济制度，才能确保法律得到准确公正的实施。刑事缺席审判制度存在上述先天性的不足，设置完备的救济制度，能够减少缺席审判在某种程度上对当事人造成的不利，使得当事人在权利受到侵犯时能够弥补和挽回，尽量维持公正与效率、打击犯罪和保障人权之间的平衡。

（一）域外法律关于缺席审判中当事人出现后的救济制度

当事人出现分两种情形，第一种情形是在审理过程中出现，在这种情形下，国外的一些做法一般是允许其继续参加法庭审理，并享有知悉权，即法庭应当告知其在缺席期间的法庭审理的相关情况。例如德国《刑事诉讼法典》第231条a第2款、b第2款规定，对于被告人故意造成自己无受审能力的或因违反法庭秩序而导致缺席审判的情形，若被告人重新出庭，审判者应向其告知已经进行的审判活动。

第二种情形是缺席审判程序已经终结，生效的裁判已经作出后，被判决人重新出现。对于这种情形，不同的国家规定了不同的救济形式。普通法系中只有上诉一种救济手段，除此之外别无其他救济。如美国法律规定缺席判决与对席判决具有同等的法律效力，并具有终局性，因此对缺席判决有异议时的救济途径也仅限于就法律问题提出上诉，而不得以缺席为由要求重新审理。

而大陆法系国家的救济手段则呈现出多元化特点，当事人除可上诉外，还有特殊的救济渠道，如法国的重审和异议制度、德国的回复原状手段。法国刑诉法规定，对轻罪和违警罪的缺席被告人赋予提出异议的救济途径，而对于重罪则可以重新审理（法国刑诉法称之为“撤销抗传程序作出的判决”）。根据法国刑诉法规定，对缺席裁判提出异议产生两个效果：中止效果和消灭效果，即中止执行缺席裁判决定的效果和消灭缺席作出的整个裁判决定的效果。法国刑诉法规定：如被告人对缺席裁判的执行声明不服（提出异议），缺席判决之全部决定视为不曾作出（法国《刑事诉讼法典》第489条和第545条）。提出缺席判决异议,即告中断刑罚时效,并构成新的公诉时效期间的开始期日。在任何情况下，案件都应当在异议提出后8日内返回原审法院。原来作出判决的法院，在该判决经缺席裁判异议消灭之后再次受理本案进行裁判时，有进行评判的完全自由。法院可以：或者重述其原来所作的判决，或者从轻进行变更；或者加重处罚。

对缺席裁判，德国刑事诉讼法规定了两种救济手段：回复原状和上诉。对于经依法传唤不到庭而缺席的被告人，法律规定了申请回复原状和上诉这两种救济渠道，被告人可以自行选择；对其他缺席情形,被告人可以上诉，并且法律赋予其法定代理人独立的上诉权。第235条规定：进行了第232条的缺席审判后,被告人不服判决时可以在送达后一周内,申请回复原状,被告人如果未曾得知出庭参加审判的传唤的,可以在任何情形下要求回复原状。对此，在送达判决时，要对被告人告知。第416条第2款也规定了保安程序中，如果曾依据第415条进行过被指控人缺席的审理时,要重审无被指控人在场时进行的那部分审理。申请回复原状具有撤销原缺席裁判，引起案件重审的效力。 

综上，设立缺席审判制度的大陆法系国家大多都设立了当事人出现后的救济制度，这些特殊的救济制度一旦启动，已生效的缺席裁判就一律被视为自始无效，案件一概进入重新审理的程序。

（二）我国法律对缺席审判异议权的考量

笔者认为，我国法律也可借鉴域外法律的经验，针对当事人出现的阶段和情形设置不同的救济制度。

1.转换程序制度。“如果犯罪嫌疑人或被告人在法庭判决前到庭的，法院应无条件地将缺席审判程序转换成对席审判程序，以保障犯罪嫌疑人或被告人的基本诉讼权利。”被告人在法庭判决前到案并参与庭审，使得法庭审判最大程度避免了公正与效率的冲突，也使刑事诉讼构造完整、被告人的诉讼权利得以保证。2018《刑诉法》规定：“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。”正是完整地体现了转换程序这一救济途径。

2.异议制度。异议制度本是民事缺席审判制度中的一项救济制度，是指当事人在缺席裁判生效后，申请撤销或变更缺席判决，使诉讼恢复到审判前的一种状态。从域外法律的经验来看，刑事缺席审判制度也可通过异议权的行使来实现对缺席被告人的权利救济。笔者认为，刑事缺席审判中的异议权可在两个阶段行使。一是在案件受理后，一审判决作出前，被告人提出的异议。在缺席审判中，被告人虽不到案也不到庭，但其近亲属或辩护人可代为行使一定的诉讼权利。在此阶段，被告人本人或其近亲属、辩护人对案件适用缺席审判程序提出异议，认为本案依法不得适用缺席审判程序时，人民法院应当审查其异议并要求被告人方提供相应证据。经审查，被告人确不符合适用缺席审判条件的，人民法院可中止案件的审理，或要求人民检察院撤回起诉，人民检察院不撤回起诉的，人民法院可终止审理。审查结果符合缺席审判条件的，驳回申请，继续按照缺席审判程序审理案件。

二是缺席裁判生效后，被判决人到案或恢复诉讼能力后提出的异议。这是缺席审判中典型的异议，按照异议权行使的效果，在这个阶段当事人提出异议后，会导致原来经过的缺席审判程序消灭，案件进入重新审理阶段。这种异议权的行使需要研究的问题较多，比如，缺席裁判生效后，被判决人如何提出异议，其提出的异议有哪些限制，人民法院是否应当审查等等？这些问题的研究，有助于修正后的刑诉法顺利实施。

立法对异议提出的方式没有特别限定。笔者以为，最高人民法院可在修改适用刑诉法的相关司法解释中规定异议提出的方式。即被判决人在缺席判决生效后出现，其对该裁判不服，提出异议，应当书面向人民法院提出。异议权的行使会导致程序的变更，案件会进入重新审理程序。这种情形下异议的提出不同于普通程序中的上诉，虽然我国刑诉法规定，被告人不服一审判决、裁定，可以通过书面或口头向上一级人民法院提出上诉，但实践中口头上诉的已经很少发生，绝大多数都是通过书状的方式提出上诉。同时因上诉有时间限制，被告人在上诉期内口头提出，可以由原审人民法院相关工作人员记入笔录，并随案卷材料报送上级法院。而缺席审判中当事人提出异议的时间不像提出上诉那样与一审判决时间接近，且缺席裁判已经生效，案卷材料已经归档，原作出裁判的合议庭已经解散，由法院哪个部门、哪个工作人员接受当事人的口头异议还需法院内部重新安排。更重要的是异议权的提出意味着重新审理阶段开始，人民法院要重新立案，要通知人民检察院，客观上也需要书面的异议申请来启动一个新的程序。

关于异议向谁提出是否有限制。笔者认为，一般情况下异议应当向原作出一审判决的人民法院提出。原生效的判决是一审判决，当事人向一审法院提出没有争议；原生效裁判是二审法院作出的，当事人向谁提出有分歧。笔者认为，异议的法律效果就是对缺席审判的消灭，使缺席审判自异议之日起视为没有作出。借鉴法国刑诉法的做法，使案件回到一审法院，回到案件起诉但未审判状态，这样才符合异议制度的精髓。因此即便生效裁判是二审法院作出的，当事人仍可以向一审法院提出，由一审法院按照普通程序重新审理。

关于异议的提出是否有时间限制。裁判生效后，如果经过较长时间，比如10年、甚至更长时间以后，被判决人才出现，此时再提出异议是否应该允许值得研究。笔者认为，从实体公正的角度考量，首先，虽然缺席裁判具有一定的不稳定性，但是没有任何时间限制，使裁判长期处于可能变更状态，对于判决的确定性产生巨大冲击，不利于维护法律权威。其次,被判决人明知有缺席判决存在，故意不及时到案，拖延执行期限，有可能利用年老、疾病等原因逃避法律制裁。再次,经过相当长时间，生效判决确定的其他秩序特别是涉案财产已得到处理，趋于稳定，重新审判后会对已经形成的稳定秩序造成破坏。此外案件经过太长时间，证据已经湮灭或者难以核实，案件事实重新调查不具有现实性。因此有必要对异议提出的时间予以限制。而从程序保障的角度考量，异议权的设置本就是对缺席审判当事人诉讼权利的救济，是为了弥补缺席审判可能对其权利侵犯的一种补偿，不应当再对这种救济权利作更多限制。平衡权利保障和实体公正，笔者建议对异议权提出的时间限制根据不同情况分别对待。对于已有效送达生效裁判，有证据证明被判决人确知判决结果，在这种情况下对其异议权行使期限作适当限制，比如2年。对于缺席审判期间，被告人均未参与（既未委托辩护人、亦无近亲属参与审理等）、送达均是通过公告方式、无法确定被告人是否知晓判决结果的，应当不对异议权行使期限作限制，或规定相对较长的期限，比如20年。

关于是否应当对异议内容进行必要审查，学界有一定的争议。有观点提出，这种特殊救济虽然有利于对被告人权益的保护，但却造成了司法资源的无谓耗费和效率的降低，有悖于缺席审判制度确立的初衷。“不论有无理由，缺席的被告人都可以提出异议，诉讼也立即恢复到缺席前的状态，难免会给某些当事人滥用异议、拖延诉讼提供可乘之机。”因此有学者建议：对异议权附加一些条件限制，并由法院进行法律限度内的裁量。

笔者认为，异议制度只是程序的保障制度，因异议而重新审理，并不当然使原判决归于无效，也不当然变更原判决内容。允许当事人提出异议并重新审理，符合国际通行做法，该制度的核心价值在于保障当事人的诉讼权利，确保缺席审判的正当性。况且，异议内容多与案件事实本身有关，审查异议内容无异于审查案件的事实，难免与此后的审理重复从而浪费司法资源。因此立法者对异议内容的审查和限制持否定态度，说明立法更倾向从保障程序公正出发，以实现司法公正。

三、我国刑事缺席审判制度中重新审理程序的设置

正如前述，缺席审判与对席审判重要的不同在于，缺席的当事人会出现，当当事人到案，其参与诉讼就成为可能。刑事缺席审判制度设立救济制度，允许缺席的当事人参与诉讼，故而经过的缺席审判程序无效，案件恢复到审判之前，重新审理。简言之，重新审理是刑事缺席审判制度中救济权实现的方式。当前我国刚刚对刑事缺席审判制度予以立法，设置科学、适当的重新审理程序无疑是刑事缺席审判的重要内容。

（一）刑事普通程序中的重新审理

我国2012《刑诉法》规定在以下两种情况下可以发生重新审理：一是二审审理中发现，一审判决认定事实不清或者证据不足，以及一审违反法律规定的程序，可以撤销原判，发回原审人民法院重新审判；二是依照审判监督程序提起的重新审理。根据刑诉法及其司法解释规定，普通程序中的重新审理具有以下共同特征：前一个诉讼程序已经终结，并对案件作出了裁判；重新审理提起的原因是已经作出的裁判在实体或程序上发生错误；重新审理程序是一个监督程序，均要重新组成合议庭；重新审理是对已经作出的裁判全面审查，并要对原判决作出评价。

（二）缺席审判中重新审理的定位

1.缺席审判过程中，被告人到案的重新审理

在缺席审判过程中，程序尚未终结，裁判尚未生效，此时被告人不能到庭的原因消失，被告人或自动投案，或被抓获，或恢复健康可以出庭，基于出庭参与审理是被告人的权利之理念，应当保障被告人出席庭审的机会。在这种情况下，已经经过的没有被告人参加的程序归于无效，回到案件受理的起点，全部程序重新来过。这在诉讼理论上以及实践操作中应当没有任何异议。就好像普通程序中被告人没有委托辩护人，经过开庭审理后法官认为被告人可能被判处无期徒刑或死刑，应当为被告人指定辩护人。在指定辩护人后，程序要重新进行，要向辩护人送达起诉书副本、安排辩护人阅卷、给予辩护人准备庭审的必要时间、重新开庭审理。因此在缺席审判过程中，被告人到案后的重新审理就是一个单纯的程序重新来过。

2.裁判生效后，罪犯到案提出异议后的重新审理

经过缺席审判作出的裁判生效后，被判决人到案并对生效的裁判提出异议，按照法律规定要重新审理。那么这一重新审理按照怎样的程序进行？这又是一个什么性质的程序？值得研究。

有学者认为重新审理“无疑是直接否定了缺席判决的实质确定力，动摇了法的安定价值。而且只要被判决人提出异议就重新审理，也在实际上否定了缺席审判制度的价值和理性。因此，如果被判决人归案后对判决结果有异议的，应当按照审判监督程序来寻求救济。”

笔者认为，首先，因被判决人对缺席判决提出异议而重新进行的审理不能按照审判监督程序进行，两者是完全不同的程序。其理由有二：一是提起的原因不同。我国刑事诉讼法规定，已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，人民法院可以提起审判监督程序，进行再审。因此提起审判监督程序的前提是生效的判决、裁定确有错误。而缺席审判程序经立法规定后即为法定程序,按照法定程序审理，根据查明的事实、证据所作的判决，是合法的判决。因缺席审判时，被告人未到案，审判程序中没有实现被告人到庭参加诉讼，当被告人提出异议后，可以弥补其缺失的诉讼权利，但不能得出生效裁判有误的结论。故而提起重新审理的前提是到案的被判决人提出异议。这种重新审理不同于原判决有误的审判监督程序的再审。二是审理的方式及结果不同。审判监督程序提起后，要对案件全面审理，并对生效的判决、裁定作出评价：或没有错误予以维持；或确有错误予以改判。而缺席判决的重新审理，是恢复到案件未审理状态，审理程序重新来过，是针对起诉指控的事实进行重新审理，而不涉及对生效判决、裁定的评价，不是对原审判的程序、判决认定的事实、证据的监督。

其次，重新审理不违反“一事不再理的原则”。有学者担心“生效判决的实质确定力在刑事程序中形成极为重要的一事不再理原则，而重新审理的规定无疑是直接否定了缺席判决这一生效判决的实质确定力。”笔者认为，关于一事不再理原则是指对已经发生法律效力的判决、裁定的案件，除法律另有规定外，不得就同一事实再行起诉和审判。这一原则的目的在于避免被告人接受两次审判，面临双重危险，从而对其权利造成损害。而缺席审判中，被告人本人并未实际接受审判。重新审理的目的是提供给被告人一次到庭参加诉讼的机会，不是对被告人再给予一次否定评价，而且没有新的事实和证据，检察机关的指控也没有发生变化。虽然是两次审理，但后一次审理的实质是体现对被告人的诉讼权利的保护，不是增加额外的刑事责任。

再次，重新审理后作出的判决替代缺席判决不存在理论障碍。正如学者们提出的，缺席判决是合法的判决，一经生效就具有既判力，非经法定程序，不得消灭。我们亦秉持这样的观点，缺席判决生效后，只要不是发现确有错误，经审判监督程序再审改判，就有确定力，并得以执行。但是缺席判决毕竟是一种特殊的判决，法律应赋予其消灭的一种可能性，那就是缺席判决可以被对席判决所替代。缺席判决是一种审理程序不完整的判决，如果被判决人在生效后到案并提出异议，使得审理程序完整成为可能，法律应当允许实现完整的程序。重新审理，只是对当事人的诉讼权利给予救济，不涉及对缺席审理的程序和实体的评价。因此，重新审理后作出的判决是一个经过完整的诉讼程序所作出的判决，该判决与经过不完整的缺席判决相比，不是诉讼法意义上的两次审判，故而重新审理作出的判决完全可以替代缺席审理作出的判决。既然重新审理后作出的判决替代了缺席判决，那么新判决生效后，原判决、裁定自动失去法律效力。因此重新审理后无需对缺席判决作出维持或改判，而直接根据重新审理后认定的事实、证据进行判决，该判决可以与缺席判决相同，也可以与缺席判决不同。当然，重新审理后作出的判决确定的刑事责任一般不应重于缺席判决。

（三）重新审理的程序设置

1.缺席审判过程中重新审理程序的设置

因被告人到案的时间不同，人民法院的处理方式也应有所区别。一审程序中被告人到案的，缺席审判程序已丧失继续进行的基础，故而要重新审理。正如前述，在第一审缺席审判过程中的重新审理就好像普通程序中变更了诉讼参与人重新审理一样，不应有太多复杂的操作程序。因此在一审缺席审理过程中，被告人自动投案或者被抓获或者到庭参加诉讼的，人民法院应当决定转为普通程序，重新审理。

对于在二审程序中上诉人到案的重新审理，因审理程序未终结，判决未生效，因而可以由二审法院撤销一审判决，裁定发回原审人民法院，按照一审普通程序重新审理。经重审后作出的判决，被告人仍可以上诉。需要指出的是，在这种情形下的发回重审，与普通程序的发回重审不同。后者是一个监督程序，是因为二审查明一审判决在事实认定、法律适用或者审判程序等方面确有错误，而需要发回原审法院重新审判。根据法律规定发回重审后，原审人民法院应当另行组成合议庭，按照第一审程序进行审理。而缺席审判的二审程序中，因上诉人到案而发回重审，只是回到案件未审判之前，让原缺席的被告人直接到庭参加一审诉讼，不存在对原审判决的评价，因而可以由原合议庭审理。

需要研究的是，在审理过程中（含一审、二审），被告人到案或恢复诉讼能力，是否要先裁定终止缺席审判程序，后再启动普通程序。持这种观点者认为，被告人到案或恢复诉讼能力，缺席审判的条件不再具备，理当裁定终止缺席审判，且司法解释对于审理没收违法所得案件的类似情形就是如此规定的。笔者认为，从诉讼经济的角度出发，由人民法院直接决定转为普通程序或发回重审更节约司法资源，提高效率。根据起诉法定原则，人民检察院提起公诉并不以被告人在案为必要条件，自然就不能以被告人到案作为终止审理的要件。至于是否发生新事实，人民检察院是否变更起诉均无需终止审理后重新起诉。关于没收违法所得程序，其本质上是民事诉讼，解决的是财产问题，终止该程序不违反禁止重复起诉的原则。而刑事缺席审判涉及对被告人刑事责任的确定，受不重复追诉原则的限制，人民检察院在事实、证据没有变化的情况下，再次起诉无法律依据。

2.缺席判决生效后的重新审理程序的设置

（1）重新审理的主体。如果生效的缺席判决是一审判决，则当事人直接向原作出缺席判决的人民法院提出异议，由原一审法院审理，没有争议。如果生效的缺席判决是二审的判决、裁定，则当事人向谁提出异议，由谁审理值得研究。如果向二审法院提出，直接由二审法院审理，那么重新审理后作出的判决显然是终审判决，这样实际剥夺了当事人的上诉权。如果由二审法院接受当事人异议，再指令一审法院重新审理，势必增加诉讼环节，降低效率。笔者认为，如前述，一般情况下异议应当向原作出一审判决的人民法院提出，但当事人如果选择向作出二审判决、裁定的人民法院提出，则不管生效的缺席判决是经过一审还是二审，一律由原作出一审判决的人民法院重新审理。其理由是，重新审理是当事人异议权实现的途径，当事人提出异议后，案件要恢复到没有审理的状态，即直接恢复到公诉机关提起公诉、人民法院一审受理状态，从头来过。同时，人民法院受理后，应当在三日内通知同级人民检察院，依法对案件重新审理。

（2）重新审理的审判组织。我国刑诉法规定了刑事诉讼有一审程序、二审程序、发回重审程序、审判监督程序，后一个程序都是对前一个程序的监督程序。为了保证后一个程序实现有效监督，确保案件公正审判，法律或规定后一个程序需要重新组成合议庭，或规定参与前一个程序审判的人员不得参与后一个程序的审判。但是因对缺席裁判提出异议而进行的重新审理不是审判监督程序，而是对缺席审判程序进行弥补的程序，不存在回避情形，重新审理可由原审判组织进行。这样的设置与我国现行的法律规定相吻合。

（3）重新审理后原判决的效力。缺席判决生效后重新审理，不可避免的要面对生效裁判的效力问题。对此有两个层面的含义：一是重新审理期间原生效裁判的效力问题。参照审判监督程序中原判决效力的规定，我国现行法律是认可原裁判在再审程序中的效力的。审判监督程序是确因生效的判决、裁定发生错误而提起的重新审理程序，但在重新审理没有终结、新的判决尚未作出之前，原已生效的裁判不自动丧失效力，原生效判决仍有执行力，直至新的判决作出并生效。而生效缺席判决仅仅因为被判决人在缺席审判中未到庭参加诉讼，以致审判程序不完整，重新审理时赋予当事人完整的诉讼程序，并不当然导致变更原判决内容，更遑论原判决对错。与审判监督程序中再审判决作出前确有错误的判决依然有执行力相较，缺席审判作出的生效判决在重新审判结论得出之前具有执行力毋庸过多论证。因此在重新审理期间，原判决、裁定亦不应该停止执行。二是重新审理后作出的判决与原判决的衔接问题。仍与审判监督程序相比，按照现行法律规定，经过再审以后的处理结果，一种是维持原判决、裁定；一种是撤销原判决、裁定，依法改判或发回原审法院重新审判。正如前述，重新审理是回到审判之初，针对起诉指控的事实重新审理，通过一系列诉讼程序，对案件事实、证据作出认定，进而适用法律，对案件作出处理。这种审理不是对原判决、裁定的监督、审查，不需要对原判决、裁定作出是维持还是改判的结论。经过重新审理作出的判决生效后，原生效判决、裁定被新的判决、裁定所替代从而自动失去法律效力。

（4）重新审理后作出的判决是否不加重处罚。关于禁止加刑规则是否适用于重新审理，法国刑诉法明确规定，禁止加刑规则不适用于对缺席审判提出的异议。对于我国缺席审判中的重新审理后是否应当规定禁止加重处罚原则,也是有不同意见的。持反对意见的理由为：一是，由于被告人参加诉讼，原证据体系中就会增加被告人的供述与辩解这一新的证据。证据发生了变化，可能导致案件的事实同样发生变化，如果限制不得加重被告人的刑罚可能会引发罪刑不相适应的问题。二是，不加重处罚有变相鼓励被判决人滥用异议权之嫌。三是不加重处罚意味着新的审判要受原判的限制，同“重新审理”的内涵不符。笔者以为，异议权是缺席审判赋予当事人的救济权，该项权利的行使应当不受任何影响和限制。如果因当事人提出异议，在指控事实没有发生变化的情况下，重新审理后作出的判决比缺席判决刑罚更重，势必会使当事人在提出异议时犹豫不决，从而限制了异议权的行使。如同上诉不加刑原则一样，禁止重新审理加重处罚，亦旨在打消当事人顾虑，保障其行使诉讼权利。至于因证据发生变化导致事实发生变化，完全可以由检察机关变更指控。因此重新审理不加重处罚可以设置限制条件，即在事实不发生变化的情况下，不加重对被告人的处罚。

结语

在被告人缺席的情况下进行审判，极有可能会发生当事人到案或恢复诉讼能力的情况。因要充分保障当事人的诉讼权利，使其行使庭审参与权和辩护权，法律允许对缺席审判的案件重新审理。因当事人出现的时间阶段不同，重新审理也有不同的制度。在审判进行当中，因被告人出现，缺席审判丧失继续的条件，应当变更审判程序，重新对案件按照普通程序审理。在审判已经结束，裁判已经生效的情况下，是否重新审理，取决于当事人的意志。当事人对缺席裁判没有异议，则进入执行程序；当事人对缺席裁判提出异议，案件进入重新审理阶段。两种重新审理的程序、模式、结果也不尽相同，应当分别予以规制。