【作者简介】黄风，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。

【文章来源】《法律适用》2018年第23期。

摘要：刑事缺席审判和特别没收程序在某些情况下是难以兼容的，需要保持各自的独立性。当犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的状态尚未确定，外逃人员处于或可能进入引渡或遣返审查程序，向境外被告人送达诉讼文书或与之联系遇到障碍，涉案财产已被转移到境外并且需要借助国际合作加以追缴，或者缺席审判进程可能旷日持久并且涉案财物不宜长期封存或扣押时，应当站在国际刑事合作和有效行使司法权的高度，权衡利弊得失，作出合情、合理、合法的选择与安排，先行或者独自采用特别没收程序，挤压外逃人员在境外的生存空间，并以此营造国际刑事合作的氛围和契机。

【关键词】刑事缺席审判、特别没收程序、追逃追赃、国际刑事合作

2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于修改的决定》引入了针对境外人员的缺席审判程序，这一程序的引入将对现行的逃匿、死亡案件违法所得没收程序（以下简称“特别没收程序”）的适用提出新问题。这两种程序在有的情况下是相互兼容的，但在有些情况下则难以兼容并且需要保持各自的独立性。在刑事缺席审判制度引入后，我国办案机关应当清醒地认识上述两种特别程序的不同性质和适用条件，根据案件的具体情况，认真从法律上和效果上分析采用相关程序的利弊得失，进行合法合理的选择和搭配，趋利避害，寻求境外追逃追赃的最佳结果。

一、均针对逃匿案件却具不同法律性质和适用条件

根据新修订的《刑事诉讼法》第298条的规定，“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”，即可提起特别没收程序。根据新《刑事诉讼法》第291条的规定，“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外”，可以采用缺席审判程序。全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》修改情况的汇报确认：“建立缺席审判制度是从反腐败追逃追赃角度提出的”。由此看来，这两个特别程序在立法目的上是基本一致的，并且主要指向相似的诉讼对象，从一定程度上讲，都是出于逃匿案件追逃追赃的需要而提出和创设的。但是，这两种特别程序有着各自特殊的法律性质。

特别没收程序所要解决的是财物问题，虽然它被设置在刑事诉讼中，却不涉及被告人刑事责任的认定，仅仅审查申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产；它的诉讼当事人，除提出没收申请的检察机关外，主要是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人。显然，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序应当理解为一种特殊的刑事附带民事诉讼，而且是一种典型的“对物（in rem）”民事诉讼，遵循的是民事诉讼的举证规则和证明标准，在这种诉讼中，法院甚至可以在没有任何人参与的情况下根据检察机关的没收申请及其支持该申请的证据材料做出没收裁决，就像在“认定财产无主案件”民事诉讼特别程序中法院可以在“无人认领”情况下判决财产无主一样。

刑事缺席判决程序所要解决的则是被告人的刑事责任问题，尽管也可能有附带民事问题需审理，但仍是一种纯粹的刑事诉讼程序。被告人虽然在审判中缺席，但同样是诉讼活动的主角，他在诉讼程序中以特殊方式的参与仍然是必不可少的。在审理定罪量刑问题时，法院应当遵守刑事诉讼法规定的各项基本原则，确保犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利的行使，并且严格遵守刑事诉讼的举证规则和证明标准，以证据确实、充分并对所认定事实已排除合理怀疑作为定罪量刑的条件。因而，相对于特别没收程序，刑事缺席审判是一种更加复杂、困难、法律要求更为严格的诉讼程序。

在适用条件方面，刑事缺席审判程序和特别没收程序也存在着差别，尽管都针对的是犯罪嫌疑人、被告人在逃案件。特别没收程序所讲的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿”是一个比较宽泛的概念，它不区分逃匿境外还是逃匿境内，那些受到公安机关发布的国内通缉令通缉的在逃人员也可认为处于该特别程序适用所要求的“逃匿”状态。然而，适用刑事缺席审判程序所要求的逃匿状态则比较狭窄，仅限于“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的情况，这里所说的“在境外”既指藏匿境外，也包括在境外有着公开、合法居所的情况，但排除在境内逃匿的情况，因而，如果没有确切的证据证明犯罪嫌疑人、被告人实际处于我国领域之外，则不能对该人提起刑事缺席审判程序。

此外，由于特别没收程序也适用于犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件，因而，当犯罪嫌疑人、被告人生死不明、杳无下落时，只要法定通缉期限届满，也可以采用特别没收程序追缴相关资产，对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第3条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，依照前款规定处理。”。然而，刑事缺席审判则不能适用于上述“失踪”情况，不仅犯罪嫌疑人、被告人在境外死亡的，不能针对死者进行缺席审判，而且，如果犯罪嫌疑人、被告人在潜逃境外后的一定时期内生死不明、杳无下落，也因不能准确认定其是否仍处于“在境外”状态并无法向其通知和送达相关的诉讼文书及信息而不符合提起缺席审判的法定条件。

犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序是《联合国反腐败公约》所特别倡导的一种追赃手段，该公约第五编“资产的追回”第54条第一款特别要求各缔约国均应当根据其本国法律，“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”因此，我国现行的特别没收程序有着坚实的国际法基础，可以获得各国资产追回及相关国际合作法制的普遍认可。有观点认为：《联合国反腐败公约》第54条的上述表述意味着要求各国法制引入对外逃人员的刑事缺席审判制度，笔者认为这种观点是错误的和没有根据的，《联合国反腐败公约》第54条所讲的在死亡、潜逃或者缺席情况下的法律程序仅仅是一种“对物之诉”，不涉及定罪量刑的刑事审判，该公约明确将此做法称为“不经过刑事定罪而没收这类财产”。实际上，刑事缺席审判制度由于涉及对刑事诉讼被告人最低权利保障问题，并没有得到多数国家法制的认可，尤其是在各国开展的引渡合作中，通过缺席审判获得的判决一般都会被谨慎对待，甚至受到排斥。联合国《引渡示范条约》第3条（g）项将“请求国的判决系缺席判决，被定罪的人未获有审判的充分通知，也没有机会安排辩护，没有机会或将不会有机会在其本人出庭的情况下使该案获得重审”确定为“拒绝引渡之强制理由”。这是在特别没收程序和刑事缺席审判这二者关系问题上应当特别注意的一个问题。

二、违法所得没收相对于定罪量刑更易审理和执行

从立法目的上讲，特别没收程序与刑事缺席审判都是境外追逃追赃的法律措施，但相对于后者，前者具有一些明显的便利之处或者说优势，即使在某些情况下这两者的适用条件是相互兼容的并且都意图实现资产追缴的目的。

第一大优势是送达便利。根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序是采用公告形式解决送达问题，人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发布公告，公告期间为六个月，公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。虽然在一些特殊情况（例如：逃匿境外的犯罪嫌疑人、被告人具有明确住所，且因没收裁决需在外国执行而应当满足外国法律关于诉讼通知的条件）下也会借助司法协助向在逃人员实行文书送达，但这种针对在逃人员的文书送达只是一种送达的补充方式，不影响公告送达的法定效力，而且，由于违法所得没收程序只涉及财物问题，文书内容只是诉讼告知，而不是刑事传唤，由于此种告知不具有任何强制性，被请求国一般不会对其设置障碍。

对于刑事缺席审判来说，境外文书送达则是一件比较困难的事情。根据新修订的《刑事诉讼法》第292条的规定，“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。”这一规定在实践中的执行将可能遇到重重困难，因为刑事司法协助中的文书送达一般是以证人、鉴定人为对象，在送达出庭通知问题上，往往会将被告人排除在刑事司法协助范围之外，我国与外国缔结的许多刑事司法协助条约（协定）明确规定：“对于要求某人作为被告人出庭的文书，被请求方不负有执行送达的义务。”因而，一些刑事缺席审判案件可能会因文书送达方面的困难或障碍而被长期拖延，甚至永久搁置。

第二大优势是举证便利。违法所得没收程序将没收问题与定罪量刑问题分开处理，不去审查在逃或死亡的犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪，而仅仅审查申请没收的财物是否属于应当追缴的违法所得；违法所得没收的性质更多地表现为“恢复原状”，而不是处罚，因而在相关审理中可以不受“无罪推定”原则的约束。由于仅仅解决财物问题，在举证问题上采用的基本上是民事诉讼的规则，被申请没收的财物的利害关系人，无论是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，还是其他第三人，均有责任提交支持其财产主张的证据材料。对于检察机关和利害关系人各自提出的证据材料，法院将根据民事诉讼的优势证据标准，如果认为申请没收的财产“具有高度可能属于违法所得”，即可作出没收裁决。同时，违法所得没收程序可以在一定范围内运用推定制度，根据一定的事实推定有关财物属于违法所得；由于这种推定不将违法所得财产与特定犯罪事实挂钩，即使认定特定犯罪事实的证据尚未达到“确实、充分”的程度，法院仍可因利害关系人不能提供财物合法来源的并“达到相当证明标准的”证据材料而将申请没收的财产“视为”违法所得并予以没收。

在举证问题上，刑事缺席审判则会面临相当复杂的情况。目前我国的刑事诉讼通常将违法所得没收问题与定罪量刑问题一并审理和裁决，因而，对财物非法来源的审查和认定往往会同关于犯罪事实以及被告人刑事责任的认定紧紧交织在一起，当认定犯罪事实以及被告人刑事责任所依据的证据不足以达到确实、充分并排除合理怀疑的程度时，长期形成的思维定式以及对“无罪推定”原则的宽泛理解可能使审理案件的法官难以单独裁决没收财产。此外，在法院对案件进行缺席审理过程中，境外的被告人及其律师也可能提出一些新的取证要求或证据线索，并且有意无意地为调查取证尤其是境外调查取证制造一些困难或麻烦，这种情况有时候会造成刑事审判程序旷日持久；还有一些外逃人员则可能出于一种更为恶劣的心理，希望借助缺席审判程序与中国司法机关打一场诉讼战和宣传战，他们会不惜花重金聘请最好的律师，相互串通，混淆视听，利用各种媒体、互联网和宣传机器，把自己打扮成无辜者和受迫害者。所有这些情况都会大大增加刑事缺席审判的难度，导致定罪量刑问题拖累甚至湮没违法所得没收问题。

第三个优势是执行便利。在违法所得没收程序中，对没收财产的执行相对来说比较具有可操作性。即使被宣告没收的财产已经转移到境外，也可以设法通过相互承认和执行没收裁决的国际合作实现资产的追回。许多国家法律对外国没收裁决的执行规定了较为适度的条件，一般不以“定罪”为条件，联合国2007年《刑事司法协助示范法》第24条就执行外国没收令的条件提出的三种备选方案，其中没有一种方案要求以“定罪”为条件，这在一定程度上反映了上述发展趋势；一些国家法律明确规定：即使有关人员因潜逃或者死亡而没有参加关于没收资产的庭审活动，外国主管机关在合法发出庭审通知后作出的没收裁决同样可以执行。在审理李华波贪污案时，江西省上饶市中级人民法院在李华波外逃期间采用特别没收程序对其违法所得作出没收裁决，随后将此没收裁决提请新加坡法院承认和执行，2015年11月12日新加坡法院宣布：根据新加坡《刑事司法协助法》第30条，将中华人民共和国江西省上饶市中级人民法院2015年3月3日针对李华波违法所得财产作出的没收裁决予以登记，2016年6月29日新加坡法院裁定：执行经新加坡法院登记的上饶市中级人民法院没收裁决，对李华波转移到新加坡的两千余万元违法所得予以没收，并将被没收的资产返还给财产受害方江西省鄱阳县。

在判决执行问题上，刑事缺席审判可能存在较大的不确定性。对于违法所得追缴和没收财产刑来说，如果被判刑人的财产位于我国境内，相关判决是可以执行的或者在一定范围内执行的；但是，如果需要追缴或没收的财产处于境外，法律困难或障碍将因缺席审判的性质而产生，因为，对逃匿者实行缺席审判不是能得到多数国家认可的刑事诉讼程序，尤其是在英美法系国家，庭审的对抗式是刑事诉讼控告制的基本体现，对逃匿者的缺席审判会被认为违反“正当程序”原则。更何况，在我国的刑事审判实践中，对违法所得的追缴通常是在定罪量刑的判决中与其他刑罚一并宣告的，除采用特别没收程序情况外，是不会单独制作没收违法所得裁决文本的，在这种情况下，我们很难将缺席审判的判决书进行分解，只请求外国法院承认与执行该判决书中违法所得追缴部分，而回避该判决书可能判处的监禁刑及财产刑的执行问题。

三、在哪些情况下应当先行提起违法所得没收程序

在境外追逃追赃工作中，我们应当特别注意研究国际条约规范以及相关外国的法律制度，使相关法律手段的选择和采用与上述规范及制度相互协调，从而国内国外形成合力，避免一厢情愿的单打独斗，有时候，为了国际刑事合作的需要或者较高目的的实现，需要作出一定的克制或妥协，就像在引渡合作中作出必要的限制追诉承诺或者量刑承诺一样。在特别没收程序和刑事缺席审判程序的运用问题上，我们同样应当站在国际刑事合作和有效行使司法权的高度，权衡利弊得失，作出合情、合理、合法的选择与安排，在某些情况下只能先行采用特别没收程序，避免采取或者暂缓启动刑事缺席审判程序，笔者认为这样的情况至少包括以下5种。

（一）犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的状态尚未确定

根据新修订的《刑事诉讼法》第291条的规定，缺席审判程序是一个典型的涉外诉讼程序，它的适用严格以“犯罪嫌疑人、被告人在境外”为前提条件，对于可能藏匿境内的犯罪嫌疑人、被告人不应当启动缺席审判程序，不间断的境内搜寻与缉捕是我国执法机关和司法机关不可推卸、不可懈怠的职责和义务。在腐败案件的追逃追赃中，一些逃匿的犯罪嫌疑人、被告人行踪尚不确定，虽然有迹象表明已经潜逃境外，但办案机关并不掌握逃匿者在境外的出现证据并且尚未锁定其在境外的藏匿处所。在这种情况下不能排除以下两种可能性。一种可能性是犯罪嫌疑人、被告人仍然藏匿在境内，以“百名红通人员”为例，浙江省委党史研究室原公职人员周骥阳2008年12月因涉嫌合同诈骗罪潜逃，2015年“百名红通人员”名单公布时疑似外逃地被标注为中国香港，然而，直到2017年12月被缉捕归案，9年来周骥阳的真正藏匿地点却是在境内。另一种可能性是犯罪嫌疑人、被告人在境外死亡，仍以“百名红通人员”为例，已公布的归案人数中有2人属于被确认在境外死亡的情况。无论是藏匿境内还是在境外死亡，这两种情形均应排除在刑事缺席审判的适用范围之外。

通过国际刑警组织发布红色通缉令，只能表明被通缉的犯罪嫌疑人、被告人处于逃匿状态，但不能成为认定该人处于“潜逃境外”状态的根据。对于那些逃匿后下落不明或者说处于“失踪”状态的外逃人员，在条件具备时，应当及时启动特别没收程序以追缴其违法所得，虽然不能对其进行刑事缺席审判。

（二）犯罪嫌疑人、被告人处于或者可能进入引渡或遣返审查程序

针对外逃人员，缺席审判与引渡可以说是两个不兼容、甚至相互抵触的制度，由于世界上多数国家不接受针对外逃人员的缺席审判制度，依据在缺席审判中作出的定罪判决提出的引渡请求遭遇到普遍拒绝，因而在引渡合作中，保留缺席审判制度的国家往往面临这样的抉择：或者坚持缺席审判并放弃同相关国家开展引渡合作的机会，或者选择开展引渡合作并自认缺席审判不具有“已决案”的效力。我国关于国际刑事司法合作的立法也对外国的缺席审判制度抱着保留的态度，我国《引渡法》第8条（八）项将“请求国根据缺席判决提出引渡请求的”规定为拒绝引渡的强制性理由之一，同时规定：只有当“请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭情况下重新审判机会”时，才能对相关引渡请求作为例外加以考虑。我国与外国缔结的双边引渡条约也谨慎处理缺席审判问题。除引渡合作外，通过缺席审判科处的刑罚也会给移民法遣返带来麻烦。那些不接受刑事缺席审判制度的国家不仅不会把缺席审判中的定罪量刑视为外国人在境外涉嫌“严重的非政治犯罪”的根据，反而可能以刑事缺席审判不符合刑事诉讼最低保障标准为理由怀疑存在“司法不公”或者“政治迫害”的情形，从而考虑乃至接受外逃人员的庇护申请，甚至对其给予特别保护。

当我国主管机关已经或者准备针对在逃人员提出引渡请求时，当外国主管机关正在或者准备对在逃人员进行身份甄别并考虑是否采取移民法遣返措施时，或者当外国主管机关正在审理外逃人员提出的政治庇护申请或难民申请时，我国办案机关在刑事缺席审判问题上应当保持克制态度，只有在被请求国做出不引渡的最终决定之后，或者在外国主管机关做出给予政治庇护或者难民保护的最终决定之后，才能考虑依法启动刑事缺席审判程序。但是，在上述情况下，违法所得没收程序不会对国际引渡合作或移民法甄别及遣返程序产生任何负面影响，完全可以在条件具备时先行提起。

（三）向境外犯罪嫌疑人、被告人送达诉讼文书或与之联系遇到障碍

在向潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人送达诉讼文书和告知有关的诉讼信息过程中，可能会遇到以下情况：1.逃匿地国家主管机关拒绝采用司法协助的方式向犯罪嫌疑人、被告人送达文书；2.我国与逃匿地国家尚未建立正常的刑事司法协助关系，甚至没有建立外交关系，因而无法开展关于送达文书的司法协助；3.办案机关虽然已经锁定潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人在境外某一城市、街区或者住区的位置，但并不掌握其住所或躲藏居所的门牌号码或者准确地点，通过司法协助方式送达的诉讼文书被以“所示地址不详而无法执行”为由退回；4.外国主管机关在根据司法协助请求书列举的地址送达时发现受送达人已不在该地点居住，或者该地点查无此人。在上述情况下，如果犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属没有委托辩护律师，并且不接受任何其他送达和通知的方式，向境外犯罪嫌疑人、被告人送达诉讼文书或者与之联系将面临难以克服的困难。

上述送达不能的情况不影响针对违法所得的特别没收程序，因为该程序的法定送达方式是公告送达，但对于刑事缺席审判则构成难以逾越的法律障碍。这也提醒我们：在提起刑事缺席审判之前，负责案件调查的监察机关和负责审查起诉的检察机关应当把文书送达以及与境外犯罪嫌疑人、被告人联系作为一项重要的工作去开展和推进，并且把这项工作的成效作为决定是否提起缺席审判的重要因素加以考虑，而不宜简单地把文书送达问题推给审理案件的法院去处理，否则会导致一些案件在审判环节陷入困境，以致被无限期搁置，使得缺席审判程序的采用背离了立法初衷。

（四）涉案财产已被转移到境外并需要借助国际合作加以追缴

正如前面谈到的，在缺席审判中作出的定罪量刑判决，由于有违反“正当程序”之嫌，不会受到大多数国家法制的承认与执行，尤其不会受到英美法系国家法制的承认与执行。即使是在相互有着较为密切合作关系的国家之间，通过缺席审判科处的刑罚同样难以获得承认与执行，例如，针对承认与执行产生于缺席审判的刑事判决问题，1970年缔结于海牙的《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》规定了一套相对于普通刑事判决更为严苛的规则与程序，如果被请求国打算审理请求国提出的关于承认与执行刑事缺席判决的请求，它应当向受到缺席判决的人直接送达请求国的请求文件；受到缺席判决的人有权在文书送达后的30日内针对缺席判决向请求国或者被请求国主管机关提出异议，并且有权选择是由请求国主管机关还是被请求国主管机关对该异议进行审理。这实际上意味着：在承认与执行刑事缺席判决问题上，被请求国对相关请求及判决书的审查是相当宽泛的，有权对判决书所涉及的实质问题进行审查，也就是说，有权对请求国法院定罪量刑的事实依据和法律依据进行全面审查；相反，在执行违法所得没收裁决问题上，各国法律则通常只要求进行关于形式要件的审查，而不进行实质性审查。所以，当涉案财产已经被转移到国外并且需要相关外国通过相互承认与执行刑事判决来协助追缴资产时，即使仅仅请求承认与执行判决的违法所得追缴或财产刑部分，也必须接受被请求国主管机关极为严格的审查，获得国际合作的可能性微乎其微。

既然在违法所得没收程序中作出的没收裁决比较容易借助国际合作在境外获得执行，在涉案财产已被转移到境外的情况下，我们理所当然地应当选择先行提起特别没收程序，不必急于启动刑事缺席审判程序，避免把简单的事情复杂化，避免事倍而功无的结果。

（五）缺席审判可能旷日持久并且涉案财物不宜长期封存或扣押

新修订的《刑事诉讼法》没有为缺席审判规定任何期限，实际上，由于各种各样的原因，刑事缺席审判的进程可能是旷日持久的。一方面，通过国际司法协助方式送达诉讼文书需要经历从请求方办案机关—请求方中央主管机关一请求方联系机关—被请求方联系机关—被请求方中央主管机关—被请求方执行机关等多环节的转递过程，还需要考虑到预定的庭审时间必须为被传唤人留足准备时间；于2018年10月26日通过的我国《国际刑事司法协助法》第22条第二款规定：“请求协助送达出庭传票的，应当按照有关条约规定的期限提出。没有条约或者条约没有规定的，应当至迟在开庭前三个月提出。”从各国司法协助的实践情况看，一次文书送达的周期通常在6个月以上；如果再遇到受送达人地址需进一步查明或确定等执行上的困难，花费在文书送达方面的时间将是大量的；另一方面，在缺席审判过程中，被告人会竭力向法院提供各种试图证明自己无罪或者罪轻的证据材料，并凭借自己身处境外的有利条件将调查取证工作复杂化、公开化或者国际化，甚至造成相关的审判进程陷入僵局。此外，还可能发生这样的情况：潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人在逃匿地受到外国法院的刑事审判并且需要较长时间处于羁押或者服刑状态。面对上述漫无期限的可能性，有时候资产追缴工作是不容拖延的，法律和司法实践往往对涉案财产的查封、扣押或冻结规定了一定的期限，不允许某些民事法律关系或债权债务关系长期处于不确定状态，并且尽量避免因这种不确定状态而造成新的不公正或不公平，同时，财物处置上的拖延也可能导致一些财产发生贬值或灭失，或者导致财产受害人遭受实际的或者更大的损害。

及时运用特别没收程序解决对涉案财产的来源及归属问题进行调查和认定，是防止出现上述诉讼困境并有效维护财产关系公平正义的正确法律对策，也是境外追逃追赃工作中应予考虑的一种合理、务实的选择，这样做有利于最大限度地减少犯罪所造成的侵害，最大限度地实现刑事司法对相关犯罪的威慑和预防作用。

四、在两程序合并采用情况下仍需保持各自独立性

除了刑事追诉的宣示效应以外，对外逃人员进行缺席审判的实际效果可能更多地体现在财产刑上，因为缺席审判所科处的剥夺人身自由刑对于身处国外者来说实际上是不能执行的，然而，如果被判刑人在国内拥有财产，包括来源合法的财产，则可以在没收违法所得的同时运用刑法规定的罚金刑和没收财产刑对其进行惩罚。从这个意义上讲，刑事缺席审判与特别没收程序可以相辅相成并相互兼容，或者说，在某些情况下，特别是当不存在本文“三”所列举的情况时，可以将违法所得没收程序融入到刑事缺席审判当中，两者可以同时提起。即使是在这样的情况下，仍然需要注意两种程序的不同性质，权衡利弊得失，在必要时保持或者恢复违法所得没收程序的相对独立性。为此，笔者认为以下3个问题值得认真研究。

（一）能否在缺席审判程序停顿状态下独自开展违法所得没收程序

在检察机关已向人民法院提起缺席审判程序之后，也可能出现某些情形要求对外逃人员的缺席审判暂缓进行或者影响缺席审判程序的正常进行，譬如：对外逃人员的引渡或者遣返的可能性因引渡条约的缔结、个案引渡协议的达成、移民法遣返条件的出现而发生柳暗花明的情形；本来已锁定其境外居住地点的外逃犯罪嫌疑人、被告人突然失踪，原居所不再能够成为文书送达的目的地，与该犯罪嫌疑人、被告人失去其他联系渠道，因而无法向其送达和通知诉讼信息和文件；外逃的犯罪嫌疑人、被告人在缺席审判过程中针对被指控的犯罪事实提出新的证据线索，并且需要通过较为复杂和漫长的程序进行证据调取或核实工作；等等。在这样的特殊情形下，为确保司法公正和违法所得没收进程不受阻碍，可以考虑暂时停顿缺席审判程序并独自进行违法所得程序。

在程序启动问题上，刑事缺席审判的提起可以当然地涵盖违法所得没收申请的提出，因为，刑事缺席审判是综合性审判，在审理定罪量刑问题的同时“并对违法所得及其他涉案财产作出处理”，况且，相对于特别没收程序的启动条件犯罪嫌疑人、被告人“在通缉一年后不能到案”和“有证据证明有犯罪事实”，提起刑事缺席审判的两个条件，即：“犯罪嫌疑人、被告人在境外”和“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”，更加明确和严格，提起刑事缺席审判的较高标准自然吸收了启动特别没收程序的较低标准。因此，如若在缺席审判程序停顿期间独自展开违法所得没收程序，不需要另行依照新修订的《刑事诉讼法》第298条的规定提出申请。但是，新《刑事诉讼法》第299条为特别没收程序规定的公告程序是必不可少的，也就是说，只有在发出受理没收违法所得申请的公告并且公告期满之后，才能在停顿的缺席审判进程中独自展开特别没收程序。对于法院在缺席审判进程中作出的没收裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以单独提出上诉、抗诉，在该裁定发生法律效力后应当立即付诸执行，虽然已提起的缺席审判程序仍然处于停顿状态。

（二）在缺席审判没有作出定罪判决情况下能否裁定没收违法所得

对这个问题的回答应该是肯定的。没收违法所得是一种非刑罚措施，它针对的是来源非法的财物，没收违法所得的目的是恢复遭到违法或犯罪行为破坏的财产关系，这种措施的采用意味着财产关系上的恢复原状（re-establish the status quo ante）。正如德国刑法学家Ulrich Sieber教授所说，“构成违法所得的资产在经济上应当从流通中加以剔除，因为这种资产使得那些能够借助它的人取得不公平竞争的优势。如果巨额违法所得进入流通领域，它们就具有实力破坏合法经济”。“当民法至多只能够否定某一非法交易的效力时，那种起着恢复原状作用的没收措施就成为对民法所无法实现的功能的弥补。此外，有时候受到犯罪损害的人并不能采取法律手段恢复原状，这时国家必须挺身而出。” 对违法所得的没收也是对以下刑事司法基本原则的贯彻：任何人不得保留通过犯罪而获得的物质利益，这里所说的“任何人”，不仅仅指被告人，而且包括持有相关财物的任何第三人，因而，没收违法所得可以完全与财物持有人的刑事责任问题无关，只要能够证明有关财物的来源是非法的，即使被告人被指控的犯罪不能得到最终认定，或者作为财物持有者的第三人被证明与犯罪无关，均可针对来源非法的财物依法予以没收。由此看来，对于这种针对违法所得的没收措施不宜机械地套搬无罪推定原则，因为它“不能与刑事制裁相提并论”。

在缺席审判中，如果由于证据不够充分而不能认定被指控的犯罪事实，但根据“具有高度可能”的证明标准足以认定有关财物属于违法所得或者来源非法的财产，仍可以在做出无罪判决的同时做出没收违法所得的裁决，在这种情况下，虽然两种不同的裁决是在同一判决中宣告的，违法所得没收程序应当注意保持其相对独立性，这意味着，除在没收问题上采用独立的证据标准外，还应当注意保持对物之诉的相应特点，完成没收申请公告程序，确保利害关系人诉讼权利的行使。有所不同的是，对于含有没收违法所得内容的无罪判决，应当允许犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人针对判决中没收违法所得部分提出上诉。

（三）在缺席审判程序完成后对新发现的违法所得能否予以没收

对违法所得的“审判后追缴”是近几年来刑事司法越来越关注的一个问题。在国外，一些国家的法律是允许对在刑事定罪量刑程序结束后发现的违法所得单独进行追缴的，例如，根据英国《2002年犯罪收益追缴法》第6条和第14条的规定，自定罪之日起两年内，法院可以根据检察官或者资产追缴局局长（director of asset recovery agency）的要求启动独立的没收程序并作出没收犯罪收益的裁决。在我国，2015年1月24日中共中央办公厅和国务院办公厅转发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第9条特别提到：“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。”实际上，“审判后追缴”不仅可以针对违法所得，还可以针对产生于财产刑的“司法之债”，对此，我国《刑法》第53条规定：“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”当然，这后一种基于罚金之债的追缴不是以非法财产为对象，而是以被判刑人的合法财产为对象，因而在追缴中利害关系人需证明的事项有所不同。

在针对外逃人员的刑事缺席审判中也很可能发生“审判后追缴”问题，笔者认为，解决这个问题需要区分不同情况采用不同的法律手段。如果是在法院作出无罪判决后发现应予追缴的违法所得，由于刑事诉讼已成为“已决案”，不宜再诉诸任何刑事附带程序或特别程序，最好由财产被害人通过另行提起民事诉讼的方式解决财产返还和损害赔偿问题。如果法院在缺席审判中作出有罪判决并裁决没收违法所得，追缴判决后新发现的违法所得则属于同一刑事诉讼生效裁决效力范围之内，应当采用“审判后追缴程序”解决没收问题。目前，我国法律尚未对“审判后追缴”的具体程序作出具体规定，有观点认为，相关程序可以参照独立没收程序的规定处理。也有学者进一步提出：对于事实清楚、争议不大、涉案财物数额有限的，可以通过相对简易的程序审理并作出裁判；对于事实复杂、各方争议较大、涉案财物数量和权利主体众多的案件，则应在争议各方充分参与的基础上，通过较为完备的诉讼程序进行审理，并对涉案财物作出明确、具体的裁判结论。笔者认为，虽然我国《刑事诉讼法》创设的违法所得没收程序明文规定是针对犯罪嫌疑人、被告人的，但该程序体现着一整套在甄别和处理刑事案件财物来源与归属问题上的对物之诉规则，随着最高人民法院和最高人民检察院相关司法解释的不断调整与完善，这套规则正日臻科学、合理，可以考虑在审判后追缴中参照适用，尤其是在被判刑人处于死亡或者逃匿状态情况下参照适用，以确保有关追缴程序的司法公正和有法可依。

结语

从境外追逃追赃的角度看，特别没收程序和刑事缺席审判，一个是简便易行、可以优先采用的法律措施，一个是具有较大不确定性、需要谨慎选择的“最后手段”。在犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的情况下，采取一切可能的法律手段挤压外逃人员在境外的生存空间，最大限度地降低犯罪所造成的损害，极尽一切可能获取相关外国在追逃追赃方面的国际合作，应当是分析研究这两种貌似相同、实际效用却可能大相径庭的法律程序的基本出发点。缺席审判在我国刑事诉讼中的引入，应当理解为是增加了一种惩治身处境外的犯罪嫌疑人、被告人的法律手段，但它不能够影响或者取代其他法律措施特别是那些更为简便易行法律措施的地位和作用，也不宜为图省事而将刑事缺席审判与特别没收程序简单地“合二为一”。利用刑事缺席审判这一“最后手段”守住刑事正义的底线，运用特别没收程序这种先进灵活的措施实现追逃追赃的实际效果，并以此营造国际刑事合作的氛围和契机，这应成为刑事缺席审判和特别没收程序相互配合与协调的最佳效果。