admin 在 2014-10-26 00:00 提交
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【作者简介】南京大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第4期
【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第4期
【内容提要】鉴于扩张解释难以遏制的“扩张本性”及存疑有利被告论的不可信与不可行，对于有利被告之扩张解释需要持怀疑态度。在适宜的时机，应当确立有利被告扩张解释禁止规则。不过，仍须坚持有规则就会有例外。在无被害人案件中，倘若国家自愿出让权力配置的，在司法实践中仍然可以允许有利被告扩张解释之适用。择一认定理论也并非完全是对存疑有利被告论的加工，相反，在一定程度上是对其的反动。
【关键词】扩张解释 有利被告 被害人 规则的例外 择一认定
【关键词】扩张解释 有利被告 被害人 规则的例外 择一认定
在刑法学术史上及当下刑法教义学理论中，扩张解释虽然争讼缠身，但一直在刑法解释论中牢牢占据一席之地，甚至在刑事司法实践中因其拥有“一技之长”受到垂青。一些人认为，相较于和罪刑法定原则机理格格不入而被全盘否定的类推解释，扩张解释的生存之道在于其对刑法文义解释分寸的拿捏得当。⑴尤其当“有利被告”曾一度成为类推解释的“续命膏”时，扩张解释论者以此为进路，认为亦寻求到扩张解释存续的正当理由，并提出存疑时可以做出有利于被告的扩张解释。诚然，在被告人合法权益常因不合理解释而受损的情形下，有利被告的确是一个美丽的诱惑。而且，也正如邱兴隆教授所言，有利被告是规制刑事司法的一条原则。⑵那么，扩张解释是否真是为了偏袒被告人而生的呢？即便我们承认有利被告之扩张解释有其合理性，但是会不会因此而侵害了被害人的合法利益？要知道，在提倡刑法及其解释应当成为犯罪者（被告人）的宪章时，还要铭记它更应该成为善良人（被害人）的宪章。笔者将以此为切入点，揭开扩张解释的面纱，检视其真实面目。
一、无法遏制的冲动：扩张解释的扩张本性
近些年来，随着类推制度在刑法典中的消亡，废止类推解释几成共识。虽然仍有论者主张类推解释，认为类推作为一种重要的法学思维方法不可废弃。⑶在提倡废止类推解释的阵营中，亦有学者主张允许对被告人有利的类推，并认为它是罪刑法定原则的应有之义。⑷不过，提倡类推解释的学说已经势微终成事实。
与之相较，主张废止扩张解释的声音尽管从未中断，但时至今日，扩张解释论仍然拥趸众多。鉴于分析扩张解释存废之争以及如何区分扩张解释和类推解释的界限不是本文主旨，故于此不予完全展开。但笔者想就此表达的是，扩张解释的机巧之处在于其擅于利用语言的模糊性和文义的伸缩性游走在刑法解释合理与正当的边缘。
刑法扩张解释论者为拉伸其理论张力，从其与类推解释的界分及其适用限度方面论证其存在的合理与正当。其中较有影响力的是“文义最远射程”标准说和“国民预测可能性”说，也可以将两种学说合二为一地理解为扩张解释应当被限定在国民可预测范围内的文义射程里。
然而，此学说所依赖的方法论究竟是否可靠，以此方法论证究竟是为其理论观点起到加功作用还是适得其反，却有值得推敲的地方。
以国民预测可能性说为分析对象，会发现，此学说不仅没有将扩张解释合理性完全展现出来，反而使其在论证方法上存在硬伤，即语言自身无法克服的模糊性和文义伸缩性的弊端显露无疑，进而增加了人们对扩张解释论者利用文义的伸缩性与模糊性进行刑法解释的警惕与担忧。
例如，张明楷教授认为：“一种解释能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。因为当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释结论大吃一惊时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。”⑸显然，张明楷教授在利用语言及文义论证扩张解释合理性时忽略了语言文字特别是汉语文义的复杂性。其认为，扩张解释的合理界限是建立在国民预测可能性上，而其标准则是极具中国语言语体特色的“大吃一惊”。可以说，在不同的时代，甚至在同一时代的不同地区，人们对某一事件的预测可能性根本无法形成统一标准。比如，对于同性恋卖淫或者男子被强奸事件，司法人员可以借扩张解释之名，将其解释为刑法上的卖淫行为或者强奸行为，并最终定罪量刑。⑹倘若时间前移哪怕几十年，情形就会不一样，“男子卖淫”或者“男子被强奸”提法甫经提出定会让人“大吃一惊”。依据上述观点，在那个时代，公民的预测的范围还无法延及此类行为，因而不能对其进行扩张解释。但问题是，即便在已然对此类行为适用扩张解释的今天，是不是一定表明人们不会对此“大吃一惊”了呢？可以判断，有不少人至少还可能“小吃一惊”，甚至在某些相对封闭的地区仍会有许多人“大吃一惊”。因而，国民的预测可能性本身就是一种无法用语言准确描述的模糊概念。何况就语义而言，“大吃一惊”好像也没有统一、科学的标准，并且在语言的运用和表述上也不规范，特别是其具有附会于时代和区域的变迁特质。在以“大吃一惊”作为判断国民预测可能性标准的扩张解释论这里，人们或许会更多地注意到刑法扩张解释方法的随意性，及其因为用语的多变性和语义的多面性所携裹的不安分。故此，以“大吃一惊”为依托所构建的国民预测可能性之扩张解释论的随意性多少令人有所担忧。
而“文义最远射程”标准说则一不留神就会因为文义的伸缩性难以把握，在界定扩张解释的限度时反而抹杀了刑法文理解释和伦理解释的区分必要。甚至文义的伸缩性和模糊性所导致的失控极有可能使得扩张解释滑人类推解释的窠臼。因为语言文字尤其是中国文字含义的可能性犹如一张普罗透斯似的脸，变化多端，所以，运用语言文字来解释语言文字必然会增添诸多变数。至为重要的是，扩张解释和类推解释难以准确界分。正如学者所言，类推解释与扩张解释之间的实际界限完全是不可分的，这绝非只是一种高难度的区分，而是根本性质上二者无从区分，⑺所以，难以保障形式上的扩张解释就是实质上的类推解释。
苛刻地说，只要超出文义涵盖范围的解释都应当归入类推解释，而但凡还在文义射程之内的解释就仍然属于字面解释或者当然解释，因为文义射程再远也仍然在字面含义之内。因而，在字面解释或当然解释和类推解释之间很难准确找到第三种解释，或言，利用文义解释的刑法解释方法只有类推解释和字面解释以及仍然“符合法条用语可能具有的含义”⑻之内的当然解释，几乎不存在第三种形式即扩张解释和限缩解释的生存空间。仍以“同性恋卖淫案”为例，将与同性之间的性交易解释为犯罪所运用的方法并非所谓的扩张解释，而实际上仍属字面解释。卖淫的语词含义是以金钱或财物交换为前提的淫乱活动，卖淫这个词在字面上本身就包含女性向男性提供有偿性服务，也当然包含男性向女性或者男性向男性提供有偿性服务。如果非要牵强附会为扩张解释，则会因为无视人们对卖淫这个词的字面理解力而嘲笑了国民的预测能力。
为了清理出扩张解释足够的生存空间，而刻意延伸刑法条文字面含义的做法，从另一个角度告诫人们，语言虽然具有张弛有度的弹性，但同时具有文义上的侵略性和不可控制性。“文义射程”究竟有多远，这不仅为解释者的主观意念所左右，还同时为语言的内在驱动力所操纵。由此难以保障，以掌控文义曲张为手段的扩张解释不沾染“扩张性”。倘若寻找不到解释领域里的界碑（事实上，在文义的海洋总显得漫无边际），解释者无异于在经历一次看不清终点的精神上的旅程。
故此笔者认为，在运用语言文字进行刑法解释时，还是老老实实的字面的归字面，逻辑的归逻辑。对于刑法中解释不明或者无法有效解释的条文可以通过刑法修正案（立法的方式）予以解决。比如，鉴于实践中对偷税行为之“偷”文义理解上的纷争，修正案（七）对偷税罪作出如下修改：将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”。“偷税”代之以“逃避缴纳税款”，恢复其本来之语义。
综上，扩张解释有扩张的本性。因而，必须防范扩张解释的“惩罚的冲动”。而且鉴于与类推解释之间界限的难以区分，更须警惕有人假扩张解释之名而行类推解释之实。
与之相较，主张废止扩张解释的声音尽管从未中断，但时至今日，扩张解释论仍然拥趸众多。鉴于分析扩张解释存废之争以及如何区分扩张解释和类推解释的界限不是本文主旨，故于此不予完全展开。但笔者想就此表达的是，扩张解释的机巧之处在于其擅于利用语言的模糊性和文义的伸缩性游走在刑法解释合理与正当的边缘。
刑法扩张解释论者为拉伸其理论张力，从其与类推解释的界分及其适用限度方面论证其存在的合理与正当。其中较有影响力的是“文义最远射程”标准说和“国民预测可能性”说，也可以将两种学说合二为一地理解为扩张解释应当被限定在国民可预测范围内的文义射程里。
然而，此学说所依赖的方法论究竟是否可靠，以此方法论证究竟是为其理论观点起到加功作用还是适得其反，却有值得推敲的地方。
以国民预测可能性说为分析对象，会发现，此学说不仅没有将扩张解释合理性完全展现出来，反而使其在论证方法上存在硬伤，即语言自身无法克服的模糊性和文义伸缩性的弊端显露无疑，进而增加了人们对扩张解释论者利用文义的伸缩性与模糊性进行刑法解释的警惕与担忧。
例如，张明楷教授认为：“一种解释能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。因为当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释结论大吃一惊时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。”⑸显然，张明楷教授在利用语言及文义论证扩张解释合理性时忽略了语言文字特别是汉语文义的复杂性。其认为，扩张解释的合理界限是建立在国民预测可能性上，而其标准则是极具中国语言语体特色的“大吃一惊”。可以说，在不同的时代，甚至在同一时代的不同地区，人们对某一事件的预测可能性根本无法形成统一标准。比如，对于同性恋卖淫或者男子被强奸事件，司法人员可以借扩张解释之名，将其解释为刑法上的卖淫行为或者强奸行为，并最终定罪量刑。⑹倘若时间前移哪怕几十年，情形就会不一样，“男子卖淫”或者“男子被强奸”提法甫经提出定会让人“大吃一惊”。依据上述观点，在那个时代，公民的预测的范围还无法延及此类行为，因而不能对其进行扩张解释。但问题是，即便在已然对此类行为适用扩张解释的今天，是不是一定表明人们不会对此“大吃一惊”了呢？可以判断，有不少人至少还可能“小吃一惊”，甚至在某些相对封闭的地区仍会有许多人“大吃一惊”。因而，国民的预测可能性本身就是一种无法用语言准确描述的模糊概念。何况就语义而言，“大吃一惊”好像也没有统一、科学的标准，并且在语言的运用和表述上也不规范，特别是其具有附会于时代和区域的变迁特质。在以“大吃一惊”作为判断国民预测可能性标准的扩张解释论这里，人们或许会更多地注意到刑法扩张解释方法的随意性，及其因为用语的多变性和语义的多面性所携裹的不安分。故此，以“大吃一惊”为依托所构建的国民预测可能性之扩张解释论的随意性多少令人有所担忧。
而“文义最远射程”标准说则一不留神就会因为文义的伸缩性难以把握，在界定扩张解释的限度时反而抹杀了刑法文理解释和伦理解释的区分必要。甚至文义的伸缩性和模糊性所导致的失控极有可能使得扩张解释滑人类推解释的窠臼。因为语言文字尤其是中国文字含义的可能性犹如一张普罗透斯似的脸，变化多端，所以，运用语言文字来解释语言文字必然会增添诸多变数。至为重要的是，扩张解释和类推解释难以准确界分。正如学者所言，类推解释与扩张解释之间的实际界限完全是不可分的，这绝非只是一种高难度的区分，而是根本性质上二者无从区分，⑺所以，难以保障形式上的扩张解释就是实质上的类推解释。
苛刻地说，只要超出文义涵盖范围的解释都应当归入类推解释，而但凡还在文义射程之内的解释就仍然属于字面解释或者当然解释，因为文义射程再远也仍然在字面含义之内。因而，在字面解释或当然解释和类推解释之间很难准确找到第三种解释，或言，利用文义解释的刑法解释方法只有类推解释和字面解释以及仍然“符合法条用语可能具有的含义”⑻之内的当然解释，几乎不存在第三种形式即扩张解释和限缩解释的生存空间。仍以“同性恋卖淫案”为例，将与同性之间的性交易解释为犯罪所运用的方法并非所谓的扩张解释，而实际上仍属字面解释。卖淫的语词含义是以金钱或财物交换为前提的淫乱活动，卖淫这个词在字面上本身就包含女性向男性提供有偿性服务，也当然包含男性向女性或者男性向男性提供有偿性服务。如果非要牵强附会为扩张解释，则会因为无视人们对卖淫这个词的字面理解力而嘲笑了国民的预测能力。
为了清理出扩张解释足够的生存空间，而刻意延伸刑法条文字面含义的做法，从另一个角度告诫人们，语言虽然具有张弛有度的弹性，但同时具有文义上的侵略性和不可控制性。“文义射程”究竟有多远，这不仅为解释者的主观意念所左右，还同时为语言的内在驱动力所操纵。由此难以保障，以掌控文义曲张为手段的扩张解释不沾染“扩张性”。倘若寻找不到解释领域里的界碑（事实上，在文义的海洋总显得漫无边际），解释者无异于在经历一次看不清终点的精神上的旅程。
故此笔者认为，在运用语言文字进行刑法解释时，还是老老实实的字面的归字面，逻辑的归逻辑。对于刑法中解释不明或者无法有效解释的条文可以通过刑法修正案（立法的方式）予以解决。比如，鉴于实践中对偷税行为之“偷”文义理解上的纷争，修正案（七）对偷税罪作出如下修改：将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”。“偷税”代之以“逃避缴纳税款”，恢复其本来之语义。
综上，扩张解释有扩张的本性。因而，必须防范扩张解释的“惩罚的冲动”。而且鉴于与类推解释之间界限的难以区分，更须警惕有人假扩张解释之名而行类推解释之实。
二、真的有利于被告么？
皮之不存，毛将焉附？在“扩张解释论”正当性遭受质疑的情形下，依附于此的“有利被告论”自然根基不稳。即便存疑有利被告论因为在形式上契合罪刑法定原则的人权保障要旨而在一定程度上获得认同，但其凸显“有利被告”的旨趣会不会造成对被害人权益的忽略？而且，作出有利被告的扩张解释时机既然是在案件有疑问之后，因而焦点自然定格在“疑惑”上。问题是，这里的“疑惑”是如何生成的。是司法技术没有达到“释疑”的水平还是司法人员自身素质没有达到“解惑”的水准？倘若因此招致疑惑的话，真正的有利被告应当是采用合理技术袪除疑问，而非运用扩张解释制造更大的疑团。事实上，正如苏力教授所言，我们必须强调现代科学技术手段在当代司法中的重要性，并且必须把科学技术力量作为司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量或参数来考虑。司法的悲剧并不都是官吏的司法道德问题，而是与科学技术的发展相关。⑼故此，匹配甚至超越时代的法律技术不仅作为深化法治水平的必要手段也是固化法治化成果的技术支撑。⑽就“有利被告”与“扩张解释”之间的嫁接而言，至少存有法律技术上的瑕疵，而此也会带来一个疑问：有利被告会不会仅仅是一个美丽的传说？
司法的能动性⑾体现于人们在法律与事实的匹配中寻求真相并最终实现正义，因而“在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。”⑿这一点也在张明楷教授那里得以印证，当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的论解释，而不是有利于被告。如果说解释目标是有利于被告，则意味着只有缩小解释是可取的，其他解释方法都得舍弃，甚至只有完全否认刑法，完全否认刑事诉讼法，才最有利于被告。但这显然是不可能的。所以，当出于法益保护的目的，需要对刑法条文作出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也适用这种解释结论。⒀在此观点中，虽然对不利于被告之扩张解释仍心存疑虑，但是总体而言，指出了扩张解释并非都是为了有利被告。
张明楷教授还认为，处罚的必要性越大，作出扩张解释的可能性就越大，处罚的必要性越大，扩张解释的扩张范围便越宽。⒁以此可以解析出扩张解释有以下几层含义：第一，有权解释主体拥有选择是否采用扩张解释的自由。解释者选择扩张解释与否，主要取决于犯罪行为对法益的侵害程度和对因其所招致的社会损害性进行弥补的要求程度。第二，扩张解释拥有极大的解释空间。一旦解释主体选择采用扩张解释，便同时拥有解释空间大小选择的便利。扩张解释方法上的伸缩自由，允许解释者根据处罚必要性的程度决定作出多大、多宽的解释。第三，采用扩张解释的动因并非基于有利被告。如上所言，扩张解释的扩张幅度实际上是由对犯罪者处罚必要性之大小决定的，因而，其根本目的在于弥合因犯罪而招致的法益损害。换言之，扩张解释是在对犯罪行为所招致的社会危害性评估之后所施予的一种危害相当量的处罚。第四，最终在实践中运用扩张解释的主体乃有权主体，即扩张解释权是公权力的延伸。公权力在刑事法领域中的常态是防范与打击犯罪以便维护社会秩序。可见，扩大解释的动因、目的和运行机制都非出于有利被告，甚至恰恰相反，而是不利于被告的。
就此，司法实践中关于刑事案件扩张解释与处理结论的倒置给予了进一步的印证。实践中，一些司法者在决定是否对刑法条文进行扩张解释之前，实际上已经通过其他途径，形成了对案件的处理结论。对于需要扩张文字的含义使案件事实能够被涵摄于刑法有关规定的，司法者会决定进行扩张解释。例如，南京发生了组织男性向男性提供性服务的案件后，法官认为这种行为虽与生活中常见的组织女性向男性提供性服务的情况有所不同，但本质上仍然属于组织他人卖淫，且作出这种理解不会超出“卖淫”一词的字面含义，故决定进行扩张解释，以满足打击此类犯罪行为的需要。⒂在此意义上，苏力教授几乎一语中的：通常所谓的扩大解释和限制解释只是基于解释的后果对解释的分类，而根本不是一种方法。⒃
而且，侧重实体意义的有利被告之扩张解释尚需得到程序意义上的保障。如果无法得到程序法的有力回应与保障，那么有利被告只能成为一个美丽的幌子。作为疑罪从无理念在程序法上的固化，无罪推定原则已经成为衡量现代法治水平的重要参数。在有些国家无罪推定原则已经被作为一项宪法或者刑事诉讼原则确认下来。虽然我国积极吸收其合理内核，并给予法律确认（如2013年实施的《刑事诉讼法》明确规定不得强迫任何人证实自己有罪并且明确了证据确实、充分的具体条件）。但显然无罪推定原则里所有的题中之义并未在我国刑事法中得以完整展现，比如沉默权尚未被法律确认。而程序意义上的有利被告如果不能完整体现的话，实体意义上的有利被告亦不可能全部实现。
司法的能动性⑾体现于人们在法律与事实的匹配中寻求真相并最终实现正义，因而“在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。”⑿这一点也在张明楷教授那里得以印证，当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的论解释，而不是有利于被告。如果说解释目标是有利于被告，则意味着只有缩小解释是可取的，其他解释方法都得舍弃，甚至只有完全否认刑法，完全否认刑事诉讼法，才最有利于被告。但这显然是不可能的。所以，当出于法益保护的目的，需要对刑法条文作出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也适用这种解释结论。⒀在此观点中，虽然对不利于被告之扩张解释仍心存疑虑，但是总体而言，指出了扩张解释并非都是为了有利被告。
张明楷教授还认为，处罚的必要性越大，作出扩张解释的可能性就越大，处罚的必要性越大，扩张解释的扩张范围便越宽。⒁以此可以解析出扩张解释有以下几层含义：第一，有权解释主体拥有选择是否采用扩张解释的自由。解释者选择扩张解释与否，主要取决于犯罪行为对法益的侵害程度和对因其所招致的社会损害性进行弥补的要求程度。第二，扩张解释拥有极大的解释空间。一旦解释主体选择采用扩张解释，便同时拥有解释空间大小选择的便利。扩张解释方法上的伸缩自由，允许解释者根据处罚必要性的程度决定作出多大、多宽的解释。第三，采用扩张解释的动因并非基于有利被告。如上所言，扩张解释的扩张幅度实际上是由对犯罪者处罚必要性之大小决定的，因而，其根本目的在于弥合因犯罪而招致的法益损害。换言之，扩张解释是在对犯罪行为所招致的社会危害性评估之后所施予的一种危害相当量的处罚。第四，最终在实践中运用扩张解释的主体乃有权主体，即扩张解释权是公权力的延伸。公权力在刑事法领域中的常态是防范与打击犯罪以便维护社会秩序。可见，扩大解释的动因、目的和运行机制都非出于有利被告，甚至恰恰相反，而是不利于被告的。
就此，司法实践中关于刑事案件扩张解释与处理结论的倒置给予了进一步的印证。实践中，一些司法者在决定是否对刑法条文进行扩张解释之前，实际上已经通过其他途径，形成了对案件的处理结论。对于需要扩张文字的含义使案件事实能够被涵摄于刑法有关规定的，司法者会决定进行扩张解释。例如，南京发生了组织男性向男性提供性服务的案件后，法官认为这种行为虽与生活中常见的组织女性向男性提供性服务的情况有所不同，但本质上仍然属于组织他人卖淫，且作出这种理解不会超出“卖淫”一词的字面含义，故决定进行扩张解释，以满足打击此类犯罪行为的需要。⒂在此意义上，苏力教授几乎一语中的：通常所谓的扩大解释和限制解释只是基于解释的后果对解释的分类，而根本不是一种方法。⒃
而且，侧重实体意义的有利被告之扩张解释尚需得到程序意义上的保障。如果无法得到程序法的有力回应与保障，那么有利被告只能成为一个美丽的幌子。作为疑罪从无理念在程序法上的固化，无罪推定原则已经成为衡量现代法治水平的重要参数。在有些国家无罪推定原则已经被作为一项宪法或者刑事诉讼原则确认下来。虽然我国积极吸收其合理内核，并给予法律确认（如2013年实施的《刑事诉讼法》明确规定不得强迫任何人证实自己有罪并且明确了证据确实、充分的具体条件）。但显然无罪推定原则里所有的题中之义并未在我国刑事法中得以完整展现，比如沉默权尚未被法律确认。而程序意义上的有利被告如果不能完整体现的话，实体意义上的有利被告亦不可能全部实现。
三、凭什么有利于被告？
法治社会的醒目特征是民众权利意识的觉醒，而强调权利保障则是刑事法治精神的体现。在二元社会渐渐清晰的时代背景之下，人们从国家至上的理念束缚中挣脱出来，提出刑法应当以人性为基础，突出民众权利与商谈自由，宣扬刑法的契约精神和福利性，以此构建市民刑法或者民生刑法。然而，民生刑法也应当以维护社会秩序为基本机能，否则秩序不存，何谈民生。而且，过分宣扬刑法的人权保障机能则会消弱刑法作为控制手段的社会功效，难免矫枉过正。当然，法治之下刑法必须成为权利宪章，问题是，它是谁的权利宪章？难道仅仅是犯罪者或者被告人的权利宪章么？从与保护社会机能的对位上来看，权利保障机能显然侧重于刑法对犯罪者的人权保障。但这并非是刑法权利保障机能的所有内涵，它至少应当还包涵保障所有民众的权利。刑法还应当成为被害人乃至所有善良人的权利宪章。正如学者指出：“没有对被害人基本人权的呵护，同样没有现代刑法的诞生，刑法的存在也将失去其合理的基础与社会的支持。呵护被害人应当成为现代刑法得以安身立命的基本内容和基本任务。”⒄犯罪作为社会机体的一部分其主要价值在于检验社会秩序能力，但是对于人类文明而言，它永远都是一种恶。这必须成为应对犯罪以佑护人类社会稳步前行的永恒理念。
如上所述，案件存疑盖由法律技术水平（主要体现在立法和司法解释上）和司法人员水准（主要体现在法律的理解与适用上）所致，因而理应由国家为此“埋单”。问题是，理论者不能就此作出有利被告一边倒的解释（当然如此描述也大抵仅停留在理论层面，司法实践中基于各方原因，特别是受国权主义刑法思想和入罪理念的影响，有利被告的扩张解释甚少发生），因为大多数刑事案件有被害人一方，国家能够承担无法追究被告人刑责的不利后果，固然勇气可嘉，但必须还要照应到被害人的切身感受。否则，按住葫芦起了瓢，对被害人的忽视无异于制造了另外一种风险。对于被害人一方（可以扩展到以被害人为中心构建起来的被害人群体）而言，无疑又经历了一次沉重打击。被害人（如果未因犯罪行为或者其他原因致死）承受的犯罪者施予的打击可能更多地造成肉体上的痛苦，而这次打击更多的是精神上的折磨。可以预想，在刑事诉讼中对被害人权利的慢待不啻于对被害人的再次伤害，而此极可能会导致被害人一方乃至整个社会心理结构的失衡。正如一些典型司法案件中，被告人因为存疑被从轻处罚或者无罪开释，被害人一方的情绪却因此被点燃，有时渲染出民愤，形成与司法的集体对峙，甚至出现了某某人不死、法律必死的过激言论，以致社会司法心理失衡，并最终造成司法权威旁落，法治化进程亦受阻滞。
因此，就具体司法案件对法治化的贡献而言，其推进力当来自于犯罪者和被害人双方的合力。正如学者所言：“难道还有什么比加害者与被害者的同时觉醒，更能意味着人类总体的解放吗？”⒅被害人学的旨趣在于，刑事诉讼的开展和最终刑事处断还必须关照到被害人的合法权益和切身感受。在二元社会图景下，追诉不再仅仅是国家的义务，也同时是被害人的权利。这就意味着，国家为了维护社会秩序启动追诉权理应尊重被害人意愿，在因为一些情形而致案件出现疑问准备放弃追诉权时，则更要赋予被害人必要的商谈自由。
存疑时作出有利被告的扩张解释之举不仅可能因为再次打击被害人而制造额外的风险，还冒着逾越罪刑法定原则之藩篱的风险。
邱兴隆教授认为，有利被告是从罪刑法定原则派生出来的必然结论，是罪刑法定原则应有之义。⒆对此笔者不完全赞同。虽然人们认识到“要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想”而强调“解释与适用”在罪刑法定原则从“法定化”到“现实化”⒇中的非凡意义，但绝不意味着它必须处处着眼于维护犯罪者。当然，未经审判，被告人最多只是一个潜在犯罪人，司法者理当在存疑时对其作出无罪或罪轻处理，但依据和最终体现的是疑罪从无、疑罪从轻的程序理念而非罪刑法定原则之精神实质。因为罪刑法定所强调的人权保障绝不单单指的是被告人的权利维护，而它所依存的生存机理即罪刑均衡的标准也是同时代的一般人的价值观念。所以，罪刑法定原则对于被告人的有利之举是侧重于从程序意义上而言的。事实上，正如学者指出，非犯罪化和轻刑化虽然是一种历史趋势，但是这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。使犯罪人受到应有的惩罚是刑法的内在属性。(21)罪刑法定原则要义之一在于保障无罪的人不受刑事追诉，意味着至少从程序上做到被告人不被冤枉，而并非意味着被告人必然在罪行处断上得到任何额外的让利。至于给予其尊严和人道上的关怀则是另外一回事，那是民众权利的应有之义。而从刑罚的惩戒与预防目的角度而言，罪刑法定原则对刑法适用性的制约也是出于为实现惩罚的正义与效率价值。以此，有利被告并非是罪刑法定原则的必然结论，也无法成为罪刑法定原则的最好注释。
邱兴隆教授还在我国刑事政策那里寻找有利被告的政策根据，认为，有利被告原则与当代中国几成传统的“可捕可不捕的不捕，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”的刑事政策不谋而合。因为，“不捕”、“不判”与“不杀”则既是对被告有利的选择，也是司法者摆脱二难困境的路标。这与“有疑问便有利于被告”不但貌似，而且神合。(22)姑且不论这种口号式的刑事政策是否忽略了对被害人的应有关照，仅将其置于中国的司法语境中，它究竟又蕴含或者展现了多少实践价值？实际上，它是作为制约或者防止“严打”扩大化的一种附属政策出现的，但很快就被“严打”的风暴所淹没，变异成“可捕可不捕的捕，可判可不判的判，可杀可不杀的杀”。不过，虽然“严打”作为一种基本刑事政策在司法实践中仍留有时代印迹，但是随着更加契合法治精神的宽严相济刑事政策的确立，对犯罪者甚至捎带所有被告人倾向于“稳、准、狠”的时代终要画上一个句号，姑且不论也罢。仅就当下宽严相济刑事政策而言，也绝非当然成为犯罪者的温柔乡，因为这一刑事政策的主旨在于，强调对刑事犯罪区别对待，当严则严，该宽则宽。因而排除程序上对被告人也是对所有人的应有关照之外，就其精神实质而言，宽严相济刑事政策并未体现出对被告人的恩宠有加。
就刑法而言，刑事政策是其灵魂与核心，(23)就刑罚而言，罪刑法定原则是其不可突破的底线。对任何一项涉及刑法（刑罚）的原则或者规则进行考察，都无法脱离其与此两层涵义的关联。从上文分析可以看出，无论刑事政策还是罪刑法定原则都没有体现出对有利被告的特别关照，就此，可以得出一个基本结论：有利被告论并不可信，而就其对被害人的再次伤害而言，有利被告论亦不可行。
如上所述，案件存疑盖由法律技术水平（主要体现在立法和司法解释上）和司法人员水准（主要体现在法律的理解与适用上）所致，因而理应由国家为此“埋单”。问题是，理论者不能就此作出有利被告一边倒的解释（当然如此描述也大抵仅停留在理论层面，司法实践中基于各方原因，特别是受国权主义刑法思想和入罪理念的影响，有利被告的扩张解释甚少发生），因为大多数刑事案件有被害人一方，国家能够承担无法追究被告人刑责的不利后果，固然勇气可嘉，但必须还要照应到被害人的切身感受。否则，按住葫芦起了瓢，对被害人的忽视无异于制造了另外一种风险。对于被害人一方（可以扩展到以被害人为中心构建起来的被害人群体）而言，无疑又经历了一次沉重打击。被害人（如果未因犯罪行为或者其他原因致死）承受的犯罪者施予的打击可能更多地造成肉体上的痛苦，而这次打击更多的是精神上的折磨。可以预想，在刑事诉讼中对被害人权利的慢待不啻于对被害人的再次伤害，而此极可能会导致被害人一方乃至整个社会心理结构的失衡。正如一些典型司法案件中，被告人因为存疑被从轻处罚或者无罪开释，被害人一方的情绪却因此被点燃，有时渲染出民愤，形成与司法的集体对峙，甚至出现了某某人不死、法律必死的过激言论，以致社会司法心理失衡，并最终造成司法权威旁落，法治化进程亦受阻滞。
因此，就具体司法案件对法治化的贡献而言，其推进力当来自于犯罪者和被害人双方的合力。正如学者所言：“难道还有什么比加害者与被害者的同时觉醒，更能意味着人类总体的解放吗？”⒅被害人学的旨趣在于，刑事诉讼的开展和最终刑事处断还必须关照到被害人的合法权益和切身感受。在二元社会图景下，追诉不再仅仅是国家的义务，也同时是被害人的权利。这就意味着，国家为了维护社会秩序启动追诉权理应尊重被害人意愿，在因为一些情形而致案件出现疑问准备放弃追诉权时，则更要赋予被害人必要的商谈自由。
存疑时作出有利被告的扩张解释之举不仅可能因为再次打击被害人而制造额外的风险，还冒着逾越罪刑法定原则之藩篱的风险。
邱兴隆教授认为，有利被告是从罪刑法定原则派生出来的必然结论，是罪刑法定原则应有之义。⒆对此笔者不完全赞同。虽然人们认识到“要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想”而强调“解释与适用”在罪刑法定原则从“法定化”到“现实化”⒇中的非凡意义，但绝不意味着它必须处处着眼于维护犯罪者。当然，未经审判，被告人最多只是一个潜在犯罪人，司法者理当在存疑时对其作出无罪或罪轻处理，但依据和最终体现的是疑罪从无、疑罪从轻的程序理念而非罪刑法定原则之精神实质。因为罪刑法定所强调的人权保障绝不单单指的是被告人的权利维护，而它所依存的生存机理即罪刑均衡的标准也是同时代的一般人的价值观念。所以，罪刑法定原则对于被告人的有利之举是侧重于从程序意义上而言的。事实上，正如学者指出，非犯罪化和轻刑化虽然是一种历史趋势，但是这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。使犯罪人受到应有的惩罚是刑法的内在属性。(21)罪刑法定原则要义之一在于保障无罪的人不受刑事追诉，意味着至少从程序上做到被告人不被冤枉，而并非意味着被告人必然在罪行处断上得到任何额外的让利。至于给予其尊严和人道上的关怀则是另外一回事，那是民众权利的应有之义。而从刑罚的惩戒与预防目的角度而言，罪刑法定原则对刑法适用性的制约也是出于为实现惩罚的正义与效率价值。以此，有利被告并非是罪刑法定原则的必然结论，也无法成为罪刑法定原则的最好注释。
邱兴隆教授还在我国刑事政策那里寻找有利被告的政策根据，认为，有利被告原则与当代中国几成传统的“可捕可不捕的不捕，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”的刑事政策不谋而合。因为，“不捕”、“不判”与“不杀”则既是对被告有利的选择，也是司法者摆脱二难困境的路标。这与“有疑问便有利于被告”不但貌似，而且神合。(22)姑且不论这种口号式的刑事政策是否忽略了对被害人的应有关照，仅将其置于中国的司法语境中，它究竟又蕴含或者展现了多少实践价值？实际上，它是作为制约或者防止“严打”扩大化的一种附属政策出现的，但很快就被“严打”的风暴所淹没，变异成“可捕可不捕的捕，可判可不判的判，可杀可不杀的杀”。不过，虽然“严打”作为一种基本刑事政策在司法实践中仍留有时代印迹，但是随着更加契合法治精神的宽严相济刑事政策的确立，对犯罪者甚至捎带所有被告人倾向于“稳、准、狠”的时代终要画上一个句号，姑且不论也罢。仅就当下宽严相济刑事政策而言，也绝非当然成为犯罪者的温柔乡，因为这一刑事政策的主旨在于，强调对刑事犯罪区别对待，当严则严，该宽则宽。因而排除程序上对被告人也是对所有人的应有关照之外，就其精神实质而言，宽严相济刑事政策并未体现出对被告人的恩宠有加。
就刑法而言，刑事政策是其灵魂与核心，(23)就刑罚而言，罪刑法定原则是其不可突破的底线。对任何一项涉及刑法（刑罚）的原则或者规则进行考察，都无法脱离其与此两层涵义的关联。从上文分析可以看出，无论刑事政策还是罪刑法定原则都没有体现出对有利被告的特别关照，就此，可以得出一个基本结论：有利被告论并不可信，而就其对被害人的再次伤害而言，有利被告论亦不可行。
四、择一认定是对存疑有利被告论的加功么？
所谓择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。(24)这一命题产生于19世纪中叶的德国，后经德国、日本、台湾等地理论阐释和司法践行，日渐成熟。在我国大陆地区，直到本世纪以来，才为学界关注。择一认定在一定程度上能够促进刑事政策之机能并有助于某些具体疑难案件之纾解，但总体而言，仍存有不少值得探讨的地方。比如，其逻辑上是否周延、有没有入罪倾向、会不会制造司法实践新困惑、是否有违罪刑法定原则等等。
我们姑且抛开择一认定理论本身是否合理的相关纷争，仅就其理论立场而言，咋一看来，它好像是站在被告人的立场，替被告人说话。其实，在张明楷教授看来，“法官只能选择处罚较轻的犯罪判处，可谓有利被告”，不过其话锋一转，“不能因为某种特定罪名不成立，而轻易宣告无罪从而有利于被告，这可谓对‘存疑有利于被告原则’的限制。”(25)事实上，择一认定理论则恰恰是为防止司法中无罪判决的泛滥而出现的。正如学者所言，为避免违反公平正义的无罪判决，选择确定理论容许法官在一定的条件之下，就处于选择事实选择关系的案例，判处被告择一较轻的罪名。(26)
需要说明的是，无罪推定尽管已经成为现代法治国家刑事司法中的一项重要原则，但奉行无罪推定并不意味着无罪判决一定增多。实质上，无罪推定只是一种为防止法官主观偏见的理念，而不是一项裁判规则。无罪错判成有罪和有罪错判成无罪都是司法中的错案，因而对“宁可错放、不可错判”的倡言要有清醒的认识，不能一遇到争议案件，为了避免和被告人群体产生不必要的纷争，就选择无罪认定以息事宁人。但是，别忘了，在有被害人案件中，选择无罪判决哪怕是从轻判决都可能引起被害人群体的抗议。当然，司法实践中，也可能因为顾及其它因素而产生另外一种现象，即在面临争议案件时，如果主张无罪，就显得时髦、被认为明智；如果主张有罪，则显得落伍、被认为僵化。(27)
以此而言，择一认定理论对司法中无罪判决的泛滥起到必要的警醒作用。由此，也进一步表明，择一认定理论不仅无法明示有利于被告的立场，反而在更大程度上是基于对“存疑有利被告原则”的限制。这一点也可以从其理论的源流那里得以印证，“刑事政策的需要和经验，即法院在模棱两可的情况下一般不作无罪判决，而是试图多少有些强制地作出明确的认定，有着决定性的意义。如此，全面承认择一认定的大门也就敞开了。当帝国法院刑事判决69，369首先承认这一结果后，1935年6月28日的法律无保留地规定了择一认定。”(28)
借助经常用于说明择一认定理论的一个经典案例加以讨论，也会发现，这一理论是往往倾向于，在模棱两可的情形下，出于刑事政策或者司法实践的需要，牺牲被告人的利益。例如，警察在被告人住处查获一辆被盗汽车。在接下来的刑事诉讼证明中，可能会得出三种结果。第一种是该车系被告人盗取，第二种是被告人窝藏他人犯罪所得，第三种是该车为被告人在不知情的情况下购买或者接受。当然，如果能确切得出第三种诉讼结果，自然只能宣布被告人无罪。但问题在于，当合理排除了第三种可能，只是在第一种可能和第二种可能之间犹豫不决时，也就是说，对于到底是盗窃还是窝赃，无法得出准确结论，陷入事实不明的状态时，如何处置？择一认定的理论旨趣显然倾向于至少对被告人适用较轻的法条。
而事实上，在此情形下，按照“分离的观察方法”来看，无论是盗窃还是窝赃，均未得到证实，由此应宣告被告无罪。为何择一认定理论坚持至少让被告人承担较轻的罪责，是基于无罪判决可能会阻碍刑法（刑罚）预防功能的实现这一认识，因为既然已经证实被告人实施了两种犯罪行为中的某一种，缘何又让其逍遥法外，如此的裁判是否具有正当性是值得怀疑的。如果我们在上述的情形不想接受无罪判决的结果，那么就必须要针对这种情形创设一个疑罪从无原则的“例外”，使行为人负起其（在某种程度上）应得的刑事责任，这就是择一认定制度形成的来由。(29)
另外，择一认定理论秉持疑罪从轻而非疑罪唯轻的立场。罪疑唯轻源于无罪推定，不同于“疑罪从轻”，“疑罪从轻”本质上是违反无罪推定原则的，而罪疑唯轻是指存疑时有利于被告。故罪疑唯轻原则亦会导致证据迟疑不能决者，唯有做成无罪判决之后果。因此，罪疑唯轻原则亦可谓罪疑唯无原则。(30)可见，择一认定所主张的疑罪从轻虽然在一定情形下有利被告，但是绝不轻言放弃对被告人的刑事追诉，相反，还可能会借助对被告人从轻发落的借口遮蔽了其“入罪”的本来面目。根本而言，择一认定是对无罪推定的反动，从其理论源流、宗旨和实践来看，择一认定理论并非对存疑有利被告论的加功，相反，进一步消弱了存疑有利被告论的根基。
我们姑且抛开择一认定理论本身是否合理的相关纷争，仅就其理论立场而言，咋一看来，它好像是站在被告人的立场，替被告人说话。其实，在张明楷教授看来，“法官只能选择处罚较轻的犯罪判处，可谓有利被告”，不过其话锋一转，“不能因为某种特定罪名不成立，而轻易宣告无罪从而有利于被告，这可谓对‘存疑有利于被告原则’的限制。”(25)事实上，择一认定理论则恰恰是为防止司法中无罪判决的泛滥而出现的。正如学者所言，为避免违反公平正义的无罪判决，选择确定理论容许法官在一定的条件之下，就处于选择事实选择关系的案例，判处被告择一较轻的罪名。(26)
需要说明的是，无罪推定尽管已经成为现代法治国家刑事司法中的一项重要原则，但奉行无罪推定并不意味着无罪判决一定增多。实质上，无罪推定只是一种为防止法官主观偏见的理念，而不是一项裁判规则。无罪错判成有罪和有罪错判成无罪都是司法中的错案，因而对“宁可错放、不可错判”的倡言要有清醒的认识，不能一遇到争议案件，为了避免和被告人群体产生不必要的纷争，就选择无罪认定以息事宁人。但是，别忘了，在有被害人案件中，选择无罪判决哪怕是从轻判决都可能引起被害人群体的抗议。当然，司法实践中，也可能因为顾及其它因素而产生另外一种现象，即在面临争议案件时，如果主张无罪，就显得时髦、被认为明智；如果主张有罪，则显得落伍、被认为僵化。(27)
以此而言，择一认定理论对司法中无罪判决的泛滥起到必要的警醒作用。由此，也进一步表明，择一认定理论不仅无法明示有利于被告的立场，反而在更大程度上是基于对“存疑有利被告原则”的限制。这一点也可以从其理论的源流那里得以印证，“刑事政策的需要和经验，即法院在模棱两可的情况下一般不作无罪判决，而是试图多少有些强制地作出明确的认定，有着决定性的意义。如此，全面承认择一认定的大门也就敞开了。当帝国法院刑事判决69，369首先承认这一结果后，1935年6月28日的法律无保留地规定了择一认定。”(28)
借助经常用于说明择一认定理论的一个经典案例加以讨论，也会发现，这一理论是往往倾向于，在模棱两可的情形下，出于刑事政策或者司法实践的需要，牺牲被告人的利益。例如，警察在被告人住处查获一辆被盗汽车。在接下来的刑事诉讼证明中，可能会得出三种结果。第一种是该车系被告人盗取，第二种是被告人窝藏他人犯罪所得，第三种是该车为被告人在不知情的情况下购买或者接受。当然，如果能确切得出第三种诉讼结果，自然只能宣布被告人无罪。但问题在于，当合理排除了第三种可能，只是在第一种可能和第二种可能之间犹豫不决时，也就是说，对于到底是盗窃还是窝赃，无法得出准确结论，陷入事实不明的状态时，如何处置？择一认定的理论旨趣显然倾向于至少对被告人适用较轻的法条。
而事实上，在此情形下，按照“分离的观察方法”来看，无论是盗窃还是窝赃，均未得到证实，由此应宣告被告无罪。为何择一认定理论坚持至少让被告人承担较轻的罪责，是基于无罪判决可能会阻碍刑法（刑罚）预防功能的实现这一认识，因为既然已经证实被告人实施了两种犯罪行为中的某一种，缘何又让其逍遥法外，如此的裁判是否具有正当性是值得怀疑的。如果我们在上述的情形不想接受无罪判决的结果，那么就必须要针对这种情形创设一个疑罪从无原则的“例外”，使行为人负起其（在某种程度上）应得的刑事责任，这就是择一认定制度形成的来由。(29)
另外，择一认定理论秉持疑罪从轻而非疑罪唯轻的立场。罪疑唯轻源于无罪推定，不同于“疑罪从轻”，“疑罪从轻”本质上是违反无罪推定原则的，而罪疑唯轻是指存疑时有利于被告。故罪疑唯轻原则亦会导致证据迟疑不能决者，唯有做成无罪判决之后果。因此，罪疑唯轻原则亦可谓罪疑唯无原则。(30)可见，择一认定所主张的疑罪从轻虽然在一定情形下有利被告，但是绝不轻言放弃对被告人的刑事追诉，相反，还可能会借助对被告人从轻发落的借口遮蔽了其“入罪”的本来面目。根本而言，择一认定是对无罪推定的反动，从其理论源流、宗旨和实践来看，择一认定理论并非对存疑有利被告论的加功，相反，进一步消弱了存疑有利被告论的根基。
五、结语：规则的例外
类推制度在当代走向末路已成为不争的事实，为了禁止类推解释的死灰复燃，必须同时禁止有利被告之类推。而鉴于“扩张解释”的扩张本性和有利被告论的不可信及不可行，对于有利被告之扩张解释需要持怀疑态度。当然，也正如上文所言，因为扩张解释在当下仍有生存空间，所以，至少在人们对扩张解释概念和内涵等理解尚未达成一致的情况下，笔者并不绝然反对扩张解释之运用。只是主张，在进行扩张解释时请不要打着有利被告的幌子。但是笔者禁止扩张解释的学理倾向是明显的，并为此预设了如何禁止扩张解释的路向，即先期确立有利被告扩张解释之禁止规则。不利被告之扩张解释反而因为尚未完全脱离中国的司法语境而予以保留。等到“形式的罪刑法定在中国的土地上生根发芽”(31)的那一天，秉承刑法学应当成为“最精确的法学”(32)的精神，也到了扩张解释论废止的时候。不过，仍然坚持有规则就会有例外。在无被害人案件中，倘若国家自愿出让权力配置的，在司法实践中仍然可以允许有利被告扩张解释之适用。
【注释与参考文献】
⑴至于对刑法文意解释的精准度怎样衡量，如何把握扩张解释和类推解释之间的细微区别，其话语权则在扩张解释论者及其适用者那里。就此，纷争不断，这也是笔者对扩展解释论质疑的逻辑起点之一。
⑵邱兴隆：“有利被告论探究——以实体法为视角”，载《中国法学》2004年第6期。
⑶黄继坤：“刑法类推解释如何得以进行”，载《现代法学》2011年第5期。
⑷胡云腾：“废除类推及刑法科学化”，载《法学研究》1995年第5期。
⑸张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第19页。
⑹司法实践中因此获罪的案例为数不少，其中较为引人注目的如江苏省南京市秦淮区人民法院对组织同性恋卖淫者李宁作出有罪认定。（参见李飞：“南京：组织同性恋卖淫者一审被判八年”，载《人民法院报》2004年2月18日。）
⑺[德]亚图·考夫曼著：《类推与“事物本质”：兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999版，第10—11页。
⑻同注⑴。
⑼苏力：“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”，载《中国社会科学》2005年第2期。
⑽张 训：“法治完善需要法能力”，载《法制日报》2012年3月21日。
⑾当然，司法能动虽然近来为不少学者提及并赞许，但是也有学者为此表示隐忧，提出需要理性看待司法能动性，警惕司法能动的泛滥，主张司法克制之下的司法能动。
⑿[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。
⒀张明楷：“存疑时有利于被告原则的适用界限”，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
⒁张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第37页。
⒅[德]汉斯·约阿希姆·施奈德主编：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第567页。
⒆邱兴隆：“有利被告论探究——以实体法为视角”，载《中国法学》2004年第6期。
⒇张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第52—55页。
(21)同注⑶，第54页。
(22)同注⑵。
(23)陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，载《法学研究》1998年第6期。
(24)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第66页。
(25)张明楷：“‘存疑有利于被告’原则的适用界限”，载《吉林大学社会科学学报》2002年第l期。
(26) 林钰雄著：《严格证明与刑事证据》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第173页。
(27)同注⑶。
(28)[德]汉斯·海因里希，耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第182页。
(29)蔡圣伟：“论罪疑唯轻原则之本质及其适用”，载《战斗的法律人——林山田教授退休祝贺论文集》，林山田教授退休祝贺论文编辑委员会2004年版，第175—176页。
(30)林山田著：《刑事程序法》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第93页。
(31)于志刚：“罪刑法定原则认识发展中的博弈”，载《法学》2010年第1期。
(32)王世洲：“刑法学是最精确的法学”，载[德]罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，译者序。
⑴至于对刑法文意解释的精准度怎样衡量，如何把握扩张解释和类推解释之间的细微区别，其话语权则在扩张解释论者及其适用者那里。就此，纷争不断，这也是笔者对扩展解释论质疑的逻辑起点之一。
⑵邱兴隆：“有利被告论探究——以实体法为视角”，载《中国法学》2004年第6期。
⑶黄继坤：“刑法类推解释如何得以进行”，载《现代法学》2011年第5期。
⑷胡云腾：“废除类推及刑法科学化”，载《法学研究》1995年第5期。
⑸张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第19页。
⑹司法实践中因此获罪的案例为数不少，其中较为引人注目的如江苏省南京市秦淮区人民法院对组织同性恋卖淫者李宁作出有罪认定。（参见李飞：“南京：组织同性恋卖淫者一审被判八年”，载《人民法院报》2004年2月18日。）
⑺[德]亚图·考夫曼著：《类推与“事物本质”：兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999版，第10—11页。
⑻同注⑴。
⑼苏力：“窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题”，载《中国社会科学》2005年第2期。
⑽张 训：“法治完善需要法能力”，载《法制日报》2012年3月21日。
⑾当然，司法能动虽然近来为不少学者提及并赞许，但是也有学者为此表示隐忧，提出需要理性看待司法能动性，警惕司法能动的泛滥，主张司法克制之下的司法能动。
⑿[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。
⒀张明楷：“存疑时有利于被告原则的适用界限”，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
⒁张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第37页。
⒅[德]汉斯·约阿希姆·施奈德主编：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第567页。
⒆邱兴隆：“有利被告论探究——以实体法为视角”，载《中国法学》2004年第6期。
⒇张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第52—55页。
(21)同注⑶，第54页。
(22)同注⑵。
(23)陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，载《法学研究》1998年第6期。
(24)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第66页。
(25)张明楷：“‘存疑有利于被告’原则的适用界限”，载《吉林大学社会科学学报》2002年第l期。
(26) 林钰雄著：《严格证明与刑事证据》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第173页。
(27)同注⑶。
(28)[德]汉斯·海因里希，耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第182页。
(29)蔡圣伟：“论罪疑唯轻原则之本质及其适用”，载《战斗的法律人——林山田教授退休祝贺论文集》，林山田教授退休祝贺论文编辑委员会2004年版，第175—176页。
(30)林山田著：《刑事程序法》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第93页。
(31)于志刚：“罪刑法定原则认识发展中的博弈”，载《法学》2010年第1期。
(32)王世洲：“刑法学是最精确的法学”，载[德]罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，译者序。