作者简介：何家弘，中国人民大学法学教授、博士生导师，兼中国行为法学会副会长。

    文章来源：《法学》2008年10期

一、英文语境中的推定概念
　  作为一个法律术语，中文的“推定”概念是从西文引进的——主要是英文，因此这个概念就不可避免地带有了翻译的痕迹。一方面，我们透过这个概念学习了英美法系国家证据法中关于推定的理论；另一方面，我们也附随这个概念引进了英美法系国家推定理论中的混乱。正所谓，学也西文，乱也西文。因此，我们要界定汉语中推定的概念，首先就要厘清英语中推定的概念。
　  在英语中，即使是在权威的专业文献中，推定概念的界说也不统一。但是，我们可以根据这些界说都以权威文献为载体这一事实而“推定”这些界说都至少在一定程度上具有正确性。这个相当谨慎的“推定”也是笔者在本文中讨论推定问题的前提之一。根据《牛津高阶英汉双解词典》中的解释，推定（presumption）一词具有“假设”的含义，推定就是“假设某事是真实的或属实的”。[1]虽然《牛津现代法律用语词典》和《布莱克法律词典》的主编都是布莱恩·甘尼尔（Bryan A．Carner）先生，但是二者对“推定”一词的解释却有明显差异。《牛津现代法律用语词典》的解释为“推定是司法中适用的关于事实或法律之概率的预告”。[2]《布莱克法律词典》的解释为“推定是一种关于某事实存在的法律推断或假定，其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在。”[3]
　  英美法系国家的法律学者对推定概念的解释也不尽相同。例如，华尔兹教授认为：“推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的。”[4]艾伦教授则认为：“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定事实B之间创设一种特定法律关系。……在一项推定的事实和导致该推定的事实之见几乎经常存在一些推论性[5]的关系。例如，在例证的推定死亡的情形中，证明事实A（7年下落不明）就对事实B（死亡）提供某种推论性的支持。在一些案件中，即使没有推定，理性的事实认定者仅仅根据事实A的证明就可以保证认定事实B。”[6]英国诺丁汉大学的约翰·史密斯教授认为：“推定是事实认定者在某个或某组事实——称为A和B——已经证明的基础上必须或者可以推定另外一个事实c存在的规则。”[7]
　  在剥离了上述界说中的修饰语言之后，我们便可以发现其使用的关键词包括假设（suppose）、预告（prediction）、推断（inference）、假定（assumption）、推断性证明过程（inferential process of proof）等。那么，这些为推定一词定性的关键词之间有何异同？在回答这一问题的时候，我们最好暂时抛开上述中文译词，而从其英文的本意去理解，因为任何翻译的语词都不一定与原文完全对应。在英语中，suppose的含义是“认可为真实的或可能的”[8]；prediction的含义是“事前声称某事将会发生”[9]；inference的含义是“根据事实或者推理达致一种主张”[10]；assumption的含义是“在有证明之前认可某事是真实的”[11]。此外，人们在用英语解释推定和上述语词时，经常会使用另外两个语词，即reasoning和deduction。其中，reasoning的含义是“运用人的思维、理解等能力形成主张的行为或过程”，[12]可以根据不同语境而翻译为推理或推论；deduction的含义是“从一般原理推导出一个具体事实主张”[13]，也可以翻译为推理，但尤指演绎推理。
　  明确了这些关键词的含义，我们可以再回到上述推定概念的界说并得出下列认识。首先，英语中推定一词的含义具有一定的模糊性或多义性，因此人们既可以把它说成是一种假设或假定，也可以把它说成是一种推断或推断性证明过程，还可以把它说成是一种预告。其次，推定与人们对事实的认知有关，无论称之为假设、假定抑或推断预告，都是以事实为认知目标的。最后，推定一词的本义就是对事实的预先假定，但是在法律语境中，人们往往强调这种预先假定的基础是事实之间的关系或者事实发生的概率。也许，威格摩尔教授就是在这种复杂的语意上才把推定称为“法律之蝙蝠”。至此，笔者已经模糊地感觉到英语中的“推定”（presumption）似乎并不完全等同于汉语中的“推定”。但这还仅是一种感性认识，只有在考较汉语中推定概念之后才能上升为理性认识。
　  二、中文语境中的推定概念
　  我国学者大概自20世纪80年代后期开始“介绍性”研究推定问题。在1983年出版的“高等学校法学试用教材”《证据学》中，编写者还没有专门讲述推定问题，只是在“证明”一章中简单介绍了“有罪推定和无罪推定”的基本观点，而且不无偏颇地把英美等国关于“占有最近被盗窃之物者应推定为盗窃者”的法律规则划入“有罪推定”的范畴。[14]
　  陈一云教授主编的《证据学》是较早介绍到推定理论的教材。该书于1991年出第一版时就设专章讲述了推定问题。关于推定的概念，编写者说道：“法律上的‘推定’一词，为假定、推断的意思……法律上的推定，是法律明确规定，当确认某一事实存在时，就应当据以假定另一事实的存在，而这种被推定的事实不用加以证明……推定即法律上的推定，它是指根据法律的规定，基于一定的事实，应当假定另一事实的存在。”该书于2000年再版时基本上保持了上述观点。[15]
　  在此后出版的证据学或证据法学教材中，编写者一般都专门讲述了推定问题，而且对推定概念的表述大同小异。试举几例：江伟教授认为，“所谓推定，乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”[16]樊崇义教授认为，“所谓推定是指依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其他基础或事实来完成的。”[17]卞建林教授认为，“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。”[18]虽然在这些表述中，我们可以依稀看到英文中“推定”概念的影响，也可以隐约感觉到一些观点的差异，但是它们基本上都保持了中文中“推定”一词的本意，即“推断认定”。
　  然而，概念的界说是抽象和简约的。尽管人们在推定概念的界说上大同小异，但是在具体使用推定这个语词的时候就出现了明显的差异和不一致之处。例如，陈一云教授认为，推定与拟制是两个不同的概念，不能混淆，我国法律规定中使用的“视为”和“以……论”等用语都是拟制，不属于推定。[19]卞建林教授也基本上持这种观点。[20]但是，江伟教授认为，推定与拟制是有一定联系的。作为拟制l的一种，“推定式拟制”在法律规定中经常使用“视为”等用语，以确定当事人的意思表示。[21]樊崇义教授也基本上赞成这种观点。[22]另外，有些学者在具体介绍各种推定的时候也出现了与自身定义相矛盾之处。例如，有些学者在定义中明确说推定是“从已知的基础事实推断未知的推定事实存在”，而且“涉及两种事实”是推定的“要素”之一，但是又说推定包括“直接推定”，即“法律不依赖于任何前提事实就假定某一事实存在”，这种推定“不依赖于任何基础事实”，如无罪推定。[23]既然推定必须由基础事实和推定事实组成，那么离开了基础事实怎么还能称为“推定”呢？其实，在包括笔者在内的其他学者编写的《证据法学》教材中也存在着类似的自相矛盾之处。[24]于是，为了摆脱这种自相矛盾的尴尬，有些学者只好说“直接推定亦非真正的推定”。[25]
　  笔者认为，这恰恰表明了英语中的“推定”（presumption）与汉语中“推定”的差异。多年来，我们已经习惯于把英文中的presumption翻译成中文的“推定”，以至于我们自觉或不自觉地认为这两个概念就是完全等同的。但是通过仔细考较，我们可以看到presumption和推定并不能完全等同。在英文中，presumption的基本含义是“预先假定”；而在中文中，推定的基本含义是“推断认定”。因此，英文中一些相关范畴用在presumption上并无不当，但是照搬到中文的“推定’’上就不太严谨。譬如，presumption of innocence（无罪推定）在英语中的表达顺理成章，因为其含义就是“预先假定被指控者无罪”；但是，这个术语放在中文中就显得有些不妥，因为我们不能说“无罪推定’’是“经推断认定被指控者无罪”。现在的问题是，我们一方面模糊地接受了英文中的presumption概念及其相关范畴；另一方面又不由自主地用中文中“推定”一词的内涵来阐释英文中的presumption，用“推断认定”来套用“预先假定”，于是就不可避免地出现了语言使用上的混乱。看来，中国的“蝙蝠”与美国的“蝙蝠”并不完全相同。
　  美国也有学者认为无罪推定和法律人讲的“证据性推定”不同。因为无罪推定不是根据由统计数据所支持的事实推断而得出的被指控者事实上更可能是无罪者而不是有罪者的结论。[26]由此司见，我们把presumption of innocence翻译为“无罪假定”更为合适。其实，中国学者过去也曾经在翻译介绍“无罪推定”原则时使用“假定”一词，例如，把法国1789年《人权宣言》中的表述翻译为“任何人在其未被宣告为犯罪以前，应当被假定为无罪”；把1976年生效的联合国《公民权利和政治权利公约》第14条的规定翻译为“被告人未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。”[27]诚然，语言是约定俗成的，笔者无意也无力改变国人使用“无罪推定”术语的习惯，但是我们必须注意到presumption和推定的语义差异。当我们把presumption of innocence翻译为“无罪推定”的时候，我们应该知道这只是借用了中文中“推定”的语词外壳而已。毫无疑问，无罪推定是刑事司法和刑事诉讼的一项重要原则，但是当我们研究司法证明中的推定问题时，无罪推定并不重要，甚至并不应该成为研究的对象。
　  在中文中，推定和假定是两个既有联系又有区别的概念。一方面，推定和假定具有相似之处，它们都不是严格意义上的事实认定，换言之，推定的事实和假定的事实都不一定是客观发生或存在的事实，都具有“可假性”。另一方面，推定和假定又有明显区别，前者属于证明方法的范畴，后者不属于证明方法的范畴；前者可以成为论证的结论，后者只能作为论证的前提；前者必须以一定事实为基础，后者则不一定以事实为基础；前者必须考虑结论的真实性，后者则不一定考虑，有时甚至可以故意违背客观事实。例如，我们可以说，假定人类能活到500岁，那我们自己就能有机会在数百年之后更加客观全面地评价中国今天的“改革开放”政策；假定人类的奔跑速度能够达到每小时500公里，那我们就不需要汽车等交通工具，就可以更好地保护环境。就客观规律或常识而言，这两个假定显然是不真实的，甚至是荒唐的，而为了说明某个问题或者某种观点，人们可以设立这样的假定，而且无须说明设立的基础或根据。但是，人们不能提出这样的推定，倘若提出，也一定要有事实作为根据。
　  在诉讼活动中，法官可以根据推定来认定案件事实或争议事实，但是不能根据假定来认定案件事实或争议事实。国内一些学者也曾经就推定和假定的区别做出了颇有见地的论述。例如，江伟教授认为“推定与假定是两个完全不同的概念”，“推定只有经反证才能推翻，假定只有经证实才能被肯定。推定无需证明其真，假定无需证明其假。推定只能适用于法院的事实认定上，而在侦查阶段则常常使用假定。”[28]虽然上述断言似乎有些绝对，但是这段话语的内涵确实值得研究者认真思考和体会。
　  综上，推定确实是证据法学领域内使用比较混乱的一个概念。不仅学理研究中的用语存在着混乱，司法实践中的用语存在着混乱，立法和司法解释中的用语也存在着混乱。[29]笔者认为，要想明确中文中推定的概念，我们也要厘清推定与相近语词的关系。在中文里，与推定相近的语词包括推言（推断论说）、推明（阐明查明）、推知（推想而知）、推理（从已知推导未知）、推测（据已知测度未知）、推断（推理判断）、推论（用语言表述推理）等。其中，我们主要应该明确推理、推断、推论与推定的关系。虽然这几个概念都属于从已知事实推导出未知事实的逻辑思维范畴，但是它们的语义重心有所不同。就司法证明活动而言，推理的语义重心是查明事实的思维过程；推断的语义重心是查明事实的思维结果；推论的语义重心是对证明事实的思维过程的语言论证；推定的语义重心是对事实的认定。就思维活动而言，推理是这些范畴的基础，推断、推论、推定都是推理的结果或者表现形式。因此，我们对这几个概念的考较也应该从推理开始。
　  推理是从已知的事实或判断出发，按照一定的逻辑规则和经验法则，推导出新的关于事实的认识或判断。推理是司法活动中查明和证明案件事实常用的思维方法，也是人类的思维能力和智慧的重要表现。例如，一个男子被人杀死了。侦查人员通过调查得知该男子的妻子与他人通奸。于是他们做出如下推理：
　  大前提：通奸的妻子往往会与奸夫合谋杀害亲夫；
　  小前提：这个妻子与他人通奸；
　  结论：她很可能与奸夫合谋杀害了亲夫。
　  毫无疑问，这个大前提属于或然真实性判断，其推理结论也属于或然真实性认识，但是，侦查人员最终就是根据这个推理查明了案件事实并捕获了罪犯。当然，法院判决不能仅仅根据这个推理，还得根据其他证据。
　  在某些语境下，推断和推理的含义是基本相同的，都是从已知事实推知未知事实的思维活动。但严格地说，二者的语义重心仍有差异：推理的语义重心是这种思维活动的根据和过程；推断的语义重心是这种思维活动的结论或结果。正是在这个意义上，我们可以说推断就是根据推理来进行判断或者做出的判断。在上例中，侦查人员可以根据上述推理做出判断：该妻子与奸夫合谋杀害了亲夫。至于推论的含义，我们可以解释为根据推理进行的论证或论说，或者用语言形式表达出来的推理。假如该案的侦查人员需要说服司法官员发布逮捕该妻子和奸夫的令状，则要用合乎逻辑的语言论证或说明其推理过程。由此可见，推断和推论都是以推理为基础的。就思维过程而言，一定是先有“推”而后有“断”和“论”；没有“推”就没有“断”和“论”；“推”是“断”和“论”的前提，“断”和“论”是“推”的结果或延续。就内容与形式而言，推理是推断和推论的实质内容，而推断和推论都是推理的表现形式。
　  就语词含义而言，推定也应该是以推理为基础的，是根据推理而做出的判定或认定。这里所说的“理”一般是指两个事实之间的伴生关系或者常态联系，因此当一个事实存在时便可以认定另外一个事实的存在。换言之，由于事实A与事实B之间具有伴生关系，所以只要有事实A存在，就可以认定事实B。例如，很多国家的法律都规定，当一个人已经失踪若干年（4年、5年、或7年）之后，法院便可以推定那个人已经死亡。这个推定中的推理如下：
　  大前提：多年音讯杳然下落不明的人一般已经死亡：
　  小前提：这个人多年音讯杳然下落不明：
　  结论：这个人已经死亡。
　  诚然，在这个推定中，推理的大前提也属于或然真实性判断，因此，这个推定的事实并不一定是客观事实，法院依法推定的死亡并不一定是真实的死亡。但是，这个推定是合理的，因为其依赖的推理是能够成立的。在此我们必须注意，推理是推定的基础，但是并非所有推理都可以转化为推定。例如，上述“妻子与奸夫谋杀亲夫”的推理就不能转化为推定。为什么呢？这正是笔者
　  三、界定推定概念的“三层递进”标准
　  目前人们在使用推定概念的时候，由于对概念内涵的认识存在模糊之处，所以对概念外延的把握就出现了偏差。这主要表现为两种不恰当地扩大推定概念外延的情况：其一是把推定扩大到法官在具体案件中所有运用推理认定案件事实的思维活动，例如把“妻子与奸夫谋杀亲夫”的推理称为推定；其二是把推定扩大到所有包含着虚拟成分或者具有或然性质的法律规定，例如把“无罪推定”混同为司法证明中的推定。这两种扩大都把一些本不应属于推定的东西挂到了推定的名下，于是就不可避免地造成了概念使用的混乱。因此，要走出概念混乱的误区，就要明确界定这个概念的标准。笔者认为，这应该是一组“三层递进”的标准。
　  （一）推定是对未知案件事实或争议事实的认定
　  推定属于司法活动中事实认定的范畴。推定的基本功能是给司法人员提供一种简捷的认定未知案件事实或争议事实的方法。虽然司法人员在具体案件中运用推定的时候会以法律的规定为依据，但是这并不等于说推定解决的是案件中的法律问题。这些有关推定的法律规定就是要告诉司法人员应该如何认定案件或争议中的未知事实。如果某项法律规定并不涉及事实认定问题，而只涉及法律如何看待或规定的问题，那就不属于推定的范畴。这也正是区分推定和法律拟制的基本标准。
　  所谓拟制，即法律在特定情况下把某种事实视为另一种事实并发生相同的法律效果。例如，我国《刑法》第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这就是为了鼓励主动认罪而把如实供述行为拟制为自首行为。又如，我国《劳动合同法》第：14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这是为了保护劳动者的权益而把不与劳动者订立书面劳动合同的行为拟制为已订立无固定期限劳动合同的行为。
　  拟制与推定都可以表现为两个事实（A和B）之间的关系，但是二者确有区别。拟制的含义是明知A不是B，但是把A视为B。推定的含义是不知是否为B，但是根据A推定为B。换言之，在拟制的情况下，事实A和事实B都是明确的，是不需要认定的；但是在推定的情况下，事实A是明确的，但事实B是不明确的，是需要认定的，推定就是要根据事实A去认定事实B。虽然二者在法律规定中都可能使用“视为”的字眼，但是人们可以根据具体语境加以区别。例如，《民法通则》第15条规定，“公民经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”这就是法律上的拟制，因为经常居住地实际上并不是住所，只是法律规定将其视为住所而已。另外，《民法通则》第66条规定，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否定表示的，视为同意。”这就属于推定，首先，在事实A为“本人明知且未否定”的情况下，事实B是不明确的，即本人可能是同意的也可能是不同意的；然后，根据经验法则，“本人明知且未否定”往往就是同意的，因此可以推定为同意。
　  顺便说明，笔者不赞成使用“推定性拟制”的说法。按照有关学者的解释，所谓“推定性拟制”，“是指那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形下，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示的存在，或将不明确的意思表示，拟制为有特定的内容”。这些学者也承认，这种拟制“与其他拟制迥然有别”，“实际上是一种法律上的推定”。[30]笔者以为，这类法律规定就属于推定的范畴，不属于拟制的范畴，如上述《民法通则》第66条的规定。
　  （二）推定是以推理为桥梁的对未知事实的间接认定
　  就认识活动而言，司法人员在认定案件或争议中未知事实的时候可以采取直接认定的方法，也可以采取间接认定的方法。推定不是对未知事实的直接认定，而是间接认定。对未知事实的直接认定不属于推定的范畴。例如，在“死亡推定”中，法院根据某人失踪多年的事实间接地得出“其已经死亡”的事实认定结论；倘若法院直接根据这个人的尸体或者有关机构开具的死亡证明书来直接认定其已经死亡，那就不属于推定的范畴。另外，这种间接认定是以推理为桥梁的，即以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。在此，前一个事实称为“基础事实”或“前提事实”（A）；后一个事实称为“推定事实”或“结果事实”（B）；而推理就是连接这两个事实（A和B）的认识桥梁。
　  推定的依据一般表现为基础事实（A）与推定事实（B）之间的伴生关系或常态联系。一般来说，这种关系或联系并不具有必然性，并不是有A就一定有B，而只具有一定的盖然性，即有A就可能有B。但是作为设立推定的标准，我们应该要求这种关系或联系具有较高的盖然性，即有A就很可能有B。这也是评价一项推理能否转化为推定的主要标准，或者说，考查一项推定的设立是否合理的主要标准。例如，笔者在前面说过，“妻子与奸夫谋杀亲夫”的推理不能转化为推定，其理由就在于“妻子有奸夫”的事实与“谋杀亲夫”的事实之间不具有较高盖然性的伴生关系。诚然，这两个事实之间具有一定的伴生关系。在现实生活中，确实有些与他人通奸的妻子会谋杀亲夫，潘金莲和西门庆通奸后谋害武大郎就是一例；但是生活经验也告诉我们，许多与他人通奸的妻子不会谋杀亲夫，或者说，丈夫遇害不一定是有奸情的妻子所为。在犯罪侦查阶段运用这种推理来确定侦查方向并无不妥，因为其目的只是确定嫌疑人并发现收集证据。假如我们把这种盖然性不高的伴生关系作为推定的基础，规定“凡有奸情之女子的丈夫被杀便推定该女子为杀人凶手”，那就很容易造就“杨乃武与小白菜”之类的冤假错案。
　  一些学者在给“推定”下定义的时候使用了推断某事实“存在与否”的表述。[31]这种表述也许是不经意的，但是却引出了一个值得讨论的问题：对待证事实的推定是否可以包括否定性结论。换言之，根据一定事实做出的某事实并不存在的推断是否可以归入推定的范畴。在这个问题上，陈界融教授也许是同样不经意地举出了一个不同寻常的例证：“如果侵权行为人不在现场的事实在本案中得以证明，则可以此事实为基础事实，推定被告不是侵权行为实施者的待证事实。”[32]根据基础事实推断被告人就是实施侵权行为的人，这属于推定。但是，根据基础事实推断被告人不是实施侵权行为的人，这也是推定吗？在刑事诉讼中，“不在犯罪现场的证明”也是辩护方经常使用的一种证明被告人无罪的手段。这类证明也属于推定的范畴吗？毫无疑问，法官在民事案件或刑事案件的审判中可以根据已经证明的被告人不在现场的事实做出被告人不是侵权行为人或犯罪人的判断，而且这个判断也是以推理为桥梁的间接事实认定。其推理如下：
　  大前提：凡是不在侵权现场的人都不是实施侵权行为的人；
　  小前提：被告人不在侵权现场；
　  结论：被告人不是侵权行为人。
　  这个推理是能够成立的。然而，这个“推定”却让我产生了疑问。我们通常所讲的推定都是从一个事实的存在推导出另外一个事实的存在，而不是另外一个事实的不存在。那么，这种否定性结论的推断是否应该纳入推定的范畴？笔者的回答是没有必要。众所周知，推定的主要作用是减少不必要的证明和避免难以完成的证明，其直接后果是证明责任的免除或重新配置。首先，把这种否定性结论的推断设立为推定并不能起到减少不必要证明的作用；其次，这种推断是简单明确的，不属于难以完成的证明，不在行为现场的人就不是实施该行为的人，这种推断是没有必要设立为推定的；最后，这种推断也无所谓证明责任的免除或重新配置，因为这类侵权行为人本来就不该承担证明责任。笔者发现，当我回答这个问题的时候，我们的讨论实际上已经进入了第三个层面的界定标准——也是最为重要的标准。
　  （三）推定是关于这种事实认定的法律规定
　  作为一个法律术语，推定和推理、推断、推论等概念的重要区别就在于它是一种法律规定。明确这一点是很有意义的，因为它回答了一个堪称“推定概念混乱之源”的问题，即法官在没有法律规定的情况下根据经验法则对未知事实做出的推断[33]是否属于推定。在这个问题上，学者们的观点并不一致，尽管其间的差异有时因语言的精雕细琢而带有一定的模糊性。例如，在江伟教授和卞建林教授主编的教材中，作者没有正面回答这个问题，但是在对推定概念进行界定的时候都把“法院按照经验法则”进行的推断包括在内。[34]在陈一云教授主编的教材中，作者虽然没有明言推定都是法律规定，但是在论述中显然把那些没有法律规定的法官推断排除在推定之外，并声称“推定即法律上的推定”。[35]在樊崇义教授主编的教材中，作者一方面说“所谓推定是指依法进行的关于某事实是否存在的推断”；另一方面又说“推定既可依法律规定进行，又可按经验法则进行”，“法律没有规定，但在司法实践中习惯上运用的”也是推定。[36]其实，笔者过去对这个问题的认识也具有一定的模糊性，因此在界定概念的时候不敢断然把法官在没有法律规定情况下做出的推断排除在推定之外，于是就使用了“由法官做出的”、“依据一定规则”等含糊的语言。[37]
　  经过三思，笔者认为将推定界定在法律规定的范围内是很有必要的。诚然，这是人为的约定，而且可能与人们在其他社会生活领域内使用该语词的习惯不尽一致，但是我们确有必要在法律领域内达成这样的约定。一方面，这可以有效地避免推定概念的使用混乱，特别是与推断等概念的混用。作为法律术语，推定应该有别于推断。推断是司法人员认定事实的一种思维方式；推定是以法律形式固定下来的推断；推断可以上升为推定；那些未能上升为推定的推断仍然可以由司法人员在具体案件中自主运用。另一方面，这可以提高推定设立的合理性和推定运用的规范性。在诉讼活动中，司法人员经常要运用推断来认定案件事实，因此推断的原理、方法和规则也是证据学中非常重要的研究课题。然而，司法人员可以进行的推断是复杂多样的，其中有些可以转化为推定，有些不能转化为推定。如果推定与推断之间没有一个明确的界线，那就会使推定问题与推断问题混杂缠绕在一起，说不清，理还乱，既影响推定问题的研究，也影响推断问题的研究。只有摆脱了司法人员在具体案件中自主运用之推断的纠缠，推定的内涵和外延才会明晰，人们才可以更加专注地研究推定的规律以及推断转化为推定的条件，从而使推定的设立更加合理，使推定的运用更加规范。也许，在承认判例法为法律渊源的英美法系国家，明确这个界线是比较困难的，但是在尚未承认判例法的中国，明确这个界线则不仅是可能的也是必要的。顺便说明，这里讲的“法律”不仅包括立法机关制定的法律和颁布的立法解释，也包括司法机关制定的规则和颁布的司法解释。
　  在明确了推定属于法律规定的范畴之后，我们就进入了更有实质意义的讨论：法律为什么要把某些推断转化为推定，或者说，什么样的推断可以且应该上升为推定。从历史的角度进行考察——尽管我们无法准确地追溯每一项推定的形成过程，我们会发现推定一般都是从个别司法人员在审判中的推断开始，然后随着经验的积累和认识的统一而形成判例乃至法律规定。以“持有最近被窃财物的推定”为例，最初，某个法官根据某人持有刚刚失窃的财物且不能给出合理的解释便推断其就是盗窃者；后来，这种推断得到其他法官的认同并在判决中援引；再后来，这种推断就成为司法人员普遍适用的法律规则。由此可见，从法官的个别性经验上升到法律的普适性规则，是推定形成的一般规律。
　  那么，法律为什么要把法官的个别性经验上升为普适性规则？笔者认为，这主要是为了规范司法人员运用推断认定未知事实的活动。在司法活动中，法官经常会面对一些难以证明的事实问题。例如，某人失踪多年，下落不明，音讯全无，其配偶有意再婚或者其家人要继承其财产，因此要求法官宣布其死亡。但是，没有任何证据能够证明这个人已经死亡。面对这种难题，有的法官做出宣告死亡的裁判；有的法官做出不能宣告死亡的裁判。另外，同意宣告死亡的法官在失踪年限的问题上也有不同的认识，有的法官认为失踪10年才能推断死亡，有的法官人为失踪7年可以推断死亡，有的法官认为失踪4年就可以推断死亡，于是就造成了司法裁判的混乱。为了统一司法裁判，法律必须规范法官的这类推断行为，便明确规定失踪7年可以推定死亡。由此可见，统一规范司法推断行为是法律做出这类规定的基本考量。不过，在这层考量的背后，我们还可以探讨更深层次的问题，即法律为什么要规范这些行为，以及法律在什么情况下可以规范这些行为。在回答这些问题的时候，我们既要考虑认识论的要求，也要考虑价值论的要求。而这两种要求的相互交织也是造成推定问题复杂化的原因之一。
　  法律通过设立推定来规范推断行为的目的之一是要保证司法裁判的正确性。推断是司法裁判中的认识活动，而认识结论的正确性是司法裁判的基本要求。由于各类案件中的事实情况错综复杂，由于司法人员的认识能力和心理倾向等可能影响认识结论的个体性主观因素多种多样，所以需要法律来规范司法人员的推断活动，以保证不同的司法人员都能正确地认定案件事实或争议事实。为此，我们在考虑用法律的形式把某类推断设立为推定的时候，必需认真考查这类推断所依据的基础事实与推定事实之间的伴生关系。一般来说，只有当伴生关系具有较高盖然性的时候，法律才能够许可这类推断上升为推定。
　  法律通过设立推定来规范推断行为的目的之二是要保证司法裁判的公正性。在任何一个社会中，司法裁判都需要社会成员的认可或接受，而这种认可或接收的基础就是司法公正。司法公正有两层含义：其一是要求司法机关在司法裁决的结果中体现公平正义的精神；其二是要求司法机关在司法活动的过程中坚持公平正当的原则。前者称为“实体公正”；后者称为“程序公正”。实体公正必须建立在正确认定案件事实的基础之上，因此它与认识论对司法裁判的要求相契合。程序公正虽然也具有保障实体公正的作用，但是还具有独立于或区别于正确认定案件事实的功能，即保障诉讼活动当事人的正当权利得到平等的保护。通过法律的形式规范司法人员的推断行为，也是这种平等保护的体现。这就是说，诉讼活动的当事人在面对相同的事实认定难题时都可以获得相同的认定。
　  法律通过设立推定来规范推断行为的目的之三是要保证司法裁判的经济性。作为一种社会纠纷的解决机制，司法裁判也要考虑成本和效率的问题，也要努力追求司法成本的最小化与司法收益的最大化。把司法人员个别适用的推断上升为司法人员普遍适用的推定，一方面可以减少那些不必要的重复性证明活动，从而降低司法的成本；另一方面也可以避免个别难以证明的事实问题成为认定整个案件事实或争议事实的阻碍或拖累，从而提高司法的效率。
　  除了上述三个目的性考量之外，我们在审查某类推断能否上升为推定的时候，还应该考虑该类推断的事项在司法活动中是否具有普遍性。从这个意义上讲，推定应该是在司法活动中具有普遍意义的推断。如果某类推断只在个别案件中才会运用，即使其盖然性很高，也没有必要上升为推定。
　  总之，推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。明确推定的概念，对于推定类法律规范的制定、审查和运用都具有重要意义，而这也正是我们研究推定概念问题的目的。

【注释】*作者单位：中国人民大学法学院。
　　  [1]Presume：suppose，something to be true．Presumption：presuming something to be true or the case．《牛津高阶英汉双解词典》（第四版）商务印书馆、牛津大学出版社1997年版，第1166页。
　　  [2]Presumption：a judicially applies prediction of factural or legal probability．Bryan A．Garner：A dictionary of Modern Legal Usage（second edition，1995），（《牛津现代法律用语词典》）法律出版社，2003年版，第689页。
　　  [3]Presumption：a legal inference or assumption that a fact exists，based on the known or proven existence of some other fact or group offacts．Bryan A．Garner：Black’s Law dictionary（seventh edition），West Group，1999，p．1203．
　　  [4]（美）乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年出版，第395页。
　　  [5]此处英文为inferential，我认为翻译为“推断性”更为合适。
　　  [6]（美）罗纳德·艾伦等：《证据法》，张宝生等译，高等教育出版社2006年版，第852页。
　　  [7]Presumptions are rules whereby on proof of a certain fact or facts，say A and B，the trier of fact either must，or may，presume the existence a further，fact，C．John Smith：Criminal Evidence，Sweet＆Maxwell Limited，1995，P．47．
　　  [8]Suppose：accept as true or probable．同前注[1]，《牛津高阶英汉双解词典》，第1536页。
　　  [9]Predict：say in advance that something will happen．同前注[1]，《牛津高阶英汉双解词典》，第1156页。
　　  [10]Inference：reach an opinion from facts or reasoning．同前注[1]，《牛津高阶英汉双解词典》，第762页。
　　  [11]Assumption：accept something as the before there is proof．同前注[1]，《牛津高阶英汉双解词典》，第74页。
　　  [12]Reasoning：act or process of using one’s power to think，understand，form opinions；arguments produced when doing this．同前注[2]，《牛津高阶英汉双解词典》，第1241页。
　　  [13]Deduction：reasoning from general principles to a particular case．同前注[1]，《牛津高阶英汉双解词典》，第372页。
　　  [14]巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1983年版，第98页。
　　  [15]陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第162～165页；2000年版（第二版），第178～181页。
　　  [16]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第124页。
　　  [17]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第252页。
　　  [18]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第370～371页。
　　  [19]同前注[15]，陈一云书，第179页。
　　  [20]同前注[18]，卞建林书，第371～372页。
　　  [21]同前注[16]，江伟书，第125～126页。
　　  [22]同前注[17]，樊崇义书，第258～259页。
　　  [23]同前注[18]，卞建林书，第374页。
　　  [24]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第277页。
　　  [25]同前注[16]，江伟书，第135页。
　　  [26]The presumption of innocence is not what lawyers call an“evidentiary presumption”．It does not arise from factual inferences．statistically supported，that accused persons are in fact more likely to be innocent than guilty．参见何家弘编：《法律英语》，法律出版社2006年版，第299页。
　　  [27]同前注[14]巫宇甦书，第98页。
　　  [28]同前注[18]，江伟书，第124～125页。
　　  [29]参见龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》，2008年第l期。
　　  [30]同前注[16]，江伟书，第126页。
　　  [31]同前注[4]，乔恩·华尔兹书，第395页；同前注[10]，樊崇义书，第252页。
　　  [32]陈界融：《证据法学概论》，中国人民大学出版社2007年版，第242页。
　　  [33]在推理、推断、推论三个概念中，推断与推定的语词含义和使用习惯最为接近，因此笔者在以下行文中用推断来代表推理、推论等概念与推定进行比较。
　　  [34]同前注[16]，江伟书，第124页；同前注[18]，卞建林书，第370～371页。
　　  [35]同前注[15]，陈一云书，第178～181页。
　　  [36]同前注[17]，樊崇义书，第252、253、257页。
　　  [37]参见同前注[24]，何家弘、刘品新书，第275页。