【作者简介】南京师范大学法学院教授，法学博士，研究方向：司法理论、刑事诉讼法；江苏省邳州市人民检察院检察长，研究方向：刑法、刑事诉讼法
【文章来源】《河北法学》2014年第5期

【内容提要】新刑诉法的颁布给检察机关职务犯罪侦查工作带来了挑战与发展契机。职务犯罪侦查方式将呈现出从“由供到证”到“由证到供”、从权力独大到尊重权利、从相对封闭到适度透明、从常规手段取证到综合手段取证的转型。在充分领会法律目的、规范意旨以及把握职务犯罪侦查特点的基础上，我们可以寻求合理的应对之道。 
【关键词】职务犯罪 侦查方式 转型 刑事诉讼 证据 
 
    2012年《刑事诉讼法》在证据制度、辩护制度、侦查程序等诸方面进行了重要修改，在一定程度上打破了侦查过程中“权力—权利关系”的既有格局。随着新刑诉法的实施，检察机关职务犯罪侦查方式将会不可避免地发生深刻转型，这既是挑战，又是发展的契机。本文对新刑诉法下职务犯罪侦查方式的转型路径进行探讨，并提出相应的应对措施。

一、转型之一：从“由供到证”到“由证到供”
    破除侦查活动对口供的过度依赖，这是新刑诉法的一个基本意图。应该说，在原法中既有“重证据，不轻信口供”的原则，又有“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的口供补强规则，但是，这些似乎未能对司法实践过度依赖口供的倾向产生理想的纠偏作用，所以，新刑诉法就口供的取得与运用作出了更为严格的约束。 
    首先，新刑诉法首次规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”。诚然，这一规定与联合国刑事司法准则中的反对强迫自证其罪原则存在差异，与西方法治国家法律中的沉默权制度也有本质的区别，但是，它明确要求职务侦查不仅不能寄希望于犯罪嫌疑人的“自证其罪”，相反，还要对是否存在“强迫行为”时时保持警醒与克制。其次，新刑诉法建立了较为严格的言词证据排除规则。相对于非法实物证据的自由裁量排除，新刑诉法对非法言词证据采取了绝对排除的方式，尤其是对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，不论真实与否，都应排除，不能作为定案的依据，以此宣示了遏制刑讯逼供的决心。第三，新刑诉法确立了更为严格的讯问制度，它要求侦查人员在拘留、逮捕犯罪嫌疑人后立即移送看守所，而在犯罪嫌疑人被移送看守所后，讯问地点限定在看守所内，还规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。如果进行录音或者录像，则要求全程进行，保持完整性；对于传唤、拘传犯罪嫌疑人，则进一步要求保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，等等。 
    新刑诉法对口供的取得与运用加以严格约束，使得单纯依赖口供、“由供到证”的传统侦查方式受到严重挑战。检察机关的职务犯罪侦查一般采取“由人查事”的方式，通常是先有对犯罪嫌疑人的控告、举报，然后再去查实是否存在犯罪事实。“由供到证”的特点表现尤为明显。尽管说这种侦查方式往往以较低侦查成本取得了不错的侦查效益，但是却使侦查人员的观念中滋生了对口供的过度偏爱与依赖，乃至于为了获得口供而不惜采取侵犯犯罪嫌疑人人权的方式。 
可以预见，随着新刑诉法的颁行，“由供到证”的传统侦查方式将会渐渐衰微，代之以更加强调专业能力、也更能兼顾犯罪嫌疑人人权的“由证到供”的侦查方式。为此，侦查人员的侦查理念与取证策略应当作出必要的改变。 
首先，应调整职务犯罪侦查的取证重心，弱化口供在证明体系中的中心地位。“由证到供”的侦查方式要求侦查人员不轻信口供，更加重视获取口供以外的其他证据，如物证、书证、证人证言及电子数据等。新刑诉法增加了证据的种类，使证明案件事实的手段更加多元；同时规定了关键证人强制出庭制度，加大了对证人的保护力度，有助于证人证言发挥其应有作用。侦查人员应当熟悉各种证据种类的特点与运用规则，通过口供之外的其他证据先行构建证明体系，再对口供进行突破。在此基础上，形成一套从事到人、由证到供的侦查方法，即先查事后查人，先取其他证据再突破口供。当然，有人提出在职务侦查活动中应全面树立“零口供”的侦查取证方式，笔者并不苟同，因为犯罪嫌疑人供述也是一种法定的证据种类，犯罪嫌疑人的稳定有罪供述同 样可以成为一项定罪依据。 
    其次，应加强侦查人员运用实物证据尤其是电子数据的能力。虽然职务犯罪案件中的证据多以言词证据为主，但是，实物证据在职务犯罪侦查中也具有不容忽视的作用。正如何家弘教授所指出的，在所有的职务犯罪案件中都一定存在着这样或那样的实物 证据，问题在于侦查人员因为主客观的原因而未能发现或者发现时已不具有证明价值而已[1]。因此，侦查人员应当养成重视实物证据的职业习惯，加强搜集和运用实物证据的相关技能。同时，新刑诉法增加了电子数据这一证据种类，侦查人员也因而多了一种突破案件的手段，职务犯罪的证明会更加便捷。值得注意的是，收集电子数据不像适用技术侦查手段那样需要有严格的批准程序，因此，应当重视电子数据在职务犯罪侦查中的作用。 
再次，加强初查环节，及时固定证据，为后续的立案与侦查做好充分准备。初查是人民检察院针对经审查可能存在职务犯罪的线索，为判明该线索是否具备刑诉法规定的立案条件而进行的必要的具有一定侦查性质的初步调查[2]。为了建立“由证到供”的侦查方式，职务犯罪侦查部门可以在法律允许的范围内将侦查重心适当前移至初查环节，及时收集、固定与案件相关的证据，摆脱单纯依赖于犯罪嫌疑人供述的局面。对案件线索进行长期经营，通过秘密调查获取足够的外围证据，不急于接触犯罪嫌疑人，在全面收集和掌握与案件有关的一切材料和信息之后，再与犯罪嫌疑人正面接触，提高第一次讯问突破口供的成功率。 
    第四，重视行刑衔接机制，拓展证据材料来源。为加强行政执法与刑事司法之间的衔接，提高诉讼效率，新刑诉法第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这为职务犯罪侦查提供了更多的便捷。而且，根据这一条款的理解，对于纪检监察机关在查办案件过程中收集的证据材料，可以以监察机关的名义移送司法机关，作为证据使用[3]。

二、转型之二：从权力独大到尊重权利
    传统上我国的职务侦查比较重视侦查权的行使，呈现出一种权力独大的格局，对犯罪嫌疑人权利保障明显不足。在侦查活动中，办案机关的权力行使与犯罪嫌疑人的权利维护之间往往处在一种彼消此长的关系。侦查权具有一种天然的扩张性，往往处在当然的强势地位。为了及时获取犯罪证据和查获犯罪嫌疑人，法律授权侦查机关单方面限制个人基本权益和自由。如果犯罪嫌疑人缺乏权利保障，就会缺乏合理的防御手段，那么侦查活动极其容易对公民的人身权利、财产权利造成侵犯。因此，新刑诉法强化了对犯罪嫌疑人权利的保护，具体表现在： 
    首先，总则部分确立了保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的原则性规定。新刑诉法第14条将1996年《刑事诉讼法》“应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”修改为“应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”。这看似只言片语的修改，却是刻意突出了对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利尤其是辩护权的保护。其次，在涉及强制措施和侦查措施方面给犯罪嫌疑人、被告人增加了主动性的抗辩权利。例如，第86条赋予犯罪嫌疑人就是否逮捕问题要求检察人员当面陈述的权利；第95条赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的权利，如果办案机关不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。第115条则赋予当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员侵犯其人身自由权、财产权的行为进行申诉与控告的权利。再次，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法收集的证据依法予以排除。 
    毫无疑问，法定权利的增加会不可避免地提高犯罪嫌疑人的维权意识，也会极大地增强侦查活动中的对抗性。通过增加辩方的防御性权利来制衡侦查权的过度扩张，这是《刑事诉讼法》修改的基本意旨。原有的“权力独大”式侦查方式于是向“尊重权利”式侦查方式转化。毋庸讳言，权利的增设客观上也会导致一种负面效应，即使犯罪嫌疑人产生某种误解或侥幸心理，甚至想利用法律对他的权利保护来逃脱应有的法律制裁，这些无疑给职务犯罪侦查带来了挑战。 
如何构建“尊重权利”式侦查方式？如何在尊重犯罪嫌疑人合法权利的前提下打消其逃避法律制裁的侥幸心理，有效地实现刑事追诉？归结到一点，就是要提升侦查行为的规范性程度。尊重权利的侦查应当是规范式取证，它要求侦查行为要从粗放型向精细化、规范化转变。因此，侦查机关要全面提高侦查工作的规范化水平。从初查开始，到讯问、询问、搜查、扣押、侦结等各个环节，都要严守新刑诉法关于侦查程序的各项要求，最大限度地克服违法收集证据、违法程序办案的现象，确保在侦查过程中获取的每一份证据都是合法证据，最终都能被法庭采纳，成为定案的根据。 
    在所有的程序中，讯问是直接与犯罪嫌疑人面对面对抗的环节，规范性显得尤为重要。一方面，要不折不扣地落实刑事诉讼法保障人权的各项要求，体现尊重权利之意旨。凡是拘留、逮捕的，都要求立即送看守所羁押；无论是拘留、逮捕，还是指定居所监视居住，除无法通知的情形以外，一律都要在24小时内通知家属，不能再以有碍侦查为由不通知；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行等。首次汛问时应告知被告人相关权利和法律规定；讯问未成年被告人时，应通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场。讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员。 
    另一方面，要通过侦查活动的规范性运作来对抗犯罪嫌疑人、被告人的翻供。新刑诉法规定了讯问犯罪嫌疑人时的录音录像制度。录音录像既是防止对犯罪嫌疑人刑讯逼供的有效手段，又可以作为视听资料，独立证明取证过程的合法性。根据最高法院的司法解释，法院在审查被告人供述和辩解时可能会调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。只有各个环节都做规范了，侦查人员才能不惧犯罪嫌疑人将来在法庭上可能的翻供。根据最高法院的司法解释，在审判活动中，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，并不意味着其庭前供述全然无用。如果被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。如果侦查行为做得不规范，就会成为被告人的翻供原因，如果做得规范，那么就不会留下任何口实。

三、转型之三：从相对封闭到适度透明
    新刑诉法吸收了2008年《律师法》的有关规定，提升了律师在侦查程序中的参与度与影响力，强化了对辩护律师权利的保障，具体表现在：首先，律师能够以辩护人的身份介入侦查活动。新刑诉法明确了律师在侦查阶段介入诉讼的身份是辩护人；侦查机关在第一次讯问或者对犯罪嫌疑人强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。律师可以第一时间介入刑事诉讼行使辩护权，对公权力机关依法办案提出了更为严格的要求。其次，法律援助的起始阶段由审判阶段提前到侦查阶段，辩护律师对侦查程序参与程度有所提高。再次，辩护律师在侦查期间从事辩护活动的内容和范围有所扩大。辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。第四，赋予辩护人双重辩护责任，加大了对犯罪嫌疑人程序性保护的力度。第五，律师会见权进一步完善，包括会见时间没有限定，会见手续进一步简化，会见时所了解的内容更为广泛，会见犯罪嫌疑人时不被监听。第六，侦查机关听取辩护律师的意见成为法定要求，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。总之，在侦查阶段辩护律师诉讼地位以及权利保障的加强，有利于更好地保护犯罪嫌疑人的正当利益，同时监督侦查机关的侦查活动，促进控辩双方的平衡。 
    由于辩护律师在侦查期间的更深介入，侦查工作正在打破原有的相对封闭状态，并逐渐走向适度透明。诚然，基于侦查活动的特殊性，各国立法都容许侦查程序保持一定的隐秘性。侦查封闭性，固然可以使侦查行为的威力增强，但却容易导致侦查权的专横与滥用。因此，各国立法又通过增强辩护律师执行能力和介入程度的方式来提高侦查活动公开的程度。有学者认为，我国的侦查方式已然转向公开透明[4]，但笔者认为，基于新刑诉法下所建立起来应当是一种“适度透明”的侦查方式。这一方面是因为侦查活动有其独特性，完全的公开透明并不现实，另一方面也是因为新刑诉法对侦查期间律师权利也存在诸多限制，例如，律师在侦查期间尚不能向犯罪嫌疑人核实有关证据，而且在讯问犯罪嫌疑人也不具有在场权。但是无论如何，律师执业权利的扩张却是不争事实，律师已成侦查过程中不可忽视的监督力量，侦查机关凭借执法封闭性所形成的办案优势正在丧失。如何在律师参与下做好职务犯罪侦查工作，这是检察机关应当思考与探索的问题。 
首先应转变“辩护干扰”的观念，切实保障辩护律师的各项执业权利。长期以来，少数检察人员对于律师辩护存在抵触情绪，甚至认为辩护是一种干扰。这种观念，很难适应律师权利扩大的新情况。因此，观念的转变应当先行。检察官与律师，只是在法治建设中分工不同，都是司法公正的促进者，办案人员应敢于将侦查工作置于律师的监督之下，应充分尊重律师在侦查阶段的辩护人地位及诉讼权利，应依法保障辩护律师的会见权，不得妨碍律师持“三证”会见在押犯罪嫌疑人，不得违规监听；在审查逮捕、侦查终结等环节，则应依法听取犯罪嫌疑人、辩护人的意见。 
    其次，应要学会换位思考，全面收集证据。在刑事诉讼中，检察人员与律师分别行使控诉职能与辩护职能，两种职能之间存在对抗关系。但是，正是在这种对抗之中，有罪与无罪、罪重与罪轻的证据、情节都会得到同等程度的关注，避免受到先入之见的不良影响，也为法院的居中裁判打下基础。因此，职务侦查不能只是从追诉的角度来展开，还需要从律师角度去换位思考，重视和收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据，推敲证据体系中可能存在的疑点和漏洞，检查程序是否合法，料对手之想于先，从而使追诉工作立于不败之地。 
    再次，注重初查和首次讯问，应对律师的后续介入。虽然新刑诉法扩张了律师的权利，但侦查机关还是存在明显优势的。新法规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。首次讯问看来成了侦查机关的法定职权，何况在立案之前，侦查机关还可以进行初查。因此，注重初查和首次讯问这两个环节可以使检察机关获得明显优势。首先，应当采用“以事立案”的策略，通过慎密细致的初查将案件尽可能做实，防止律师介入对案件出现不利状况。其次，要特别重视对犯罪嫌疑人的第一次讯问，积极探索讯问的谋略和技巧，做好审讯预案，提高讯问质量。 
    第四，转变侦查策略，开展与律师的程序中协作。律师的更深介入，其实对提高办案质量是有帮助的。侦查人员应加强与律师的沟通与联系，主动征求律师对案件的意见。新刑诉法在保障律师阅卷权的同时，也要求辩护人如果收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场等无罪证据，应当及时告知办案机关。尽管法律规定的告知范围明显偏窄，却开启了检辩之间双向开示证据、进行案件信息交流的大门。和律师之间的及时沟通与程序中协作可以防止律师庭审时的证据突袭，这对于保证起诉质量是有所助益的。 
    第五，行使监督职责，防范律师执业违法。作为法律监督的组成部分，监督律师依法执业是检察机关的分内职责。新刑诉法规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。实践中确实存在某些素质不高的律师利用执业权利实施违法行为，对此，检察机关应当及时向其所在的律师事务所或者所属的律师协会通报情况，对于律师执业违法，构成犯罪的，要坚决查处，维护法律的尊严。

四、转型之四：从常规手段取证到综合手段取证
    虽说新刑诉法在前述诸方面对职务犯罪侦查权的行使进行了约束，但在特殊侦查措施方面却得到了实质的扩张。原《刑事诉讼法》所规定的讯问、询问、勘验检查、搜查、扣押、鉴定、通缉经过多年的司法实践，已形成相对固定的程式，属于“常规手段”，新刑诉法用五个条文增列了规定秘密监控、乔装侦查或诱惑侦查以及控制下交付等特殊侦查措施，不仅使职务犯罪侦查措施体系更为完善，而且使检察机关获得了追诉和打击职务犯罪的有力武器。尽管在某些方面存在授权或限权不足、规定笼统的缺憾，但是可以预期，常规手段与特殊侦查措施的综合运用将成为侦查方式转型后的新特色。如何在保障公民个人权利的前提下适当地运用这些特殊侦查措施已成为今后职务犯罪侦查工作中需要积极探索的问题。 
（一）技术侦查措施的进一步完善 
    技术侦查措施是指侦查机关利用科学技术及专门设备来获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称，主要包括监听、秘密拍照拍摄、电子定位、秘密录音录像等。新刑诉法明确规定了技术侦查措施的适用主体、适用范围、适用条件、适用期限、审批程序、所获材料的保密和销毁、证据效力等多方面内容，初步建立起较为完善的技术侦查规范体系。在职务犯罪侦查中使用技术侦查措施已是有法可依。但是，不可否认，其中有些规定显得过于笼统和弹性，甚至存在不尽合理之处，需要进一步明确。对此，笔者认为，从打击犯罪与保障人权相平衡的角度，应在授权与限权两个层次上对新刑诉法的相关规定作进一步细化。 
    在授权方面，首先应明确技术侦查措施的种类，尤其是区分涉及公民隐私权及其他基本权利的技侦手段与非涉权性技侦手段，对于前者采取严格的审批手续，对于后者则不需采取严格的审批程序；前者必须在立案后的侦查阶段使用，后者则可以在初查阶段使用，以利于技术侦查手段的正常展开。其次应赋予检察机关技术侦查执行权。新刑诉法所规定“有关机关”一般被理解为指公安机关，但是，由公安机关来实施职务犯罪的技术侦查，存在诸多弊端，如侦查效率低、独立性不强、不利发挥检察机关在侦查职务犯罪方面的优势等[5]。因此，应当遵循《联合国反腐败公约》的有关规定，赋予检察机关技术侦查执行权，并加强侦查装备建设，培训专业人才，积累侦查经验，以利于对重大犯罪案件的精准打击。 
    在限权方面，首先应明确技术侦查适用对象。新刑诉法规定人民检察院进行技术侦查的对象是“犯罪案件”，这种泛化指称容易导致技侦手段不恰当地侵入无关公民的私有领域，因此，应当将技术侦查的适用对象限定为犯罪嫌疑人以及有证据证明存在犯罪可能的特定通信线路或场所，对于无辜第三者的技侦监控应当从严把控。其次应细化技术侦查的审批程序与执行程序。新刑诉法规定技术侦查必须“经过严格的批准手续”和“严格按照批准的措施种类、对象和期限执行”，但对于审批程序及执行程序均没有明确规定。在审批程序方面，建议一般情况下应由自侦部门提出申请，由本院检察长批准，再报上级检察院同意；紧急情况下，自侦部门可以先行实施，但应在24小时内向检察长和上级检察院提出申请，如果未得到批准，则应当立即停止技术侦查[6]。在技术侦查的执行过程中，侦查部门要做好技术侦查笔录，以文字或电子数据形式如实记录实施过程，确保执行过程合法。与此同时，为了防止技术侦查措施被滥用，还应加强对技术侦查的法律监督，明确技术侦查违法之后的实体与程序制裁，使公民的权利在受到损害后得到应有的救济。 
（二）诱惑侦查措施在职务犯罪侦查中的引入 
    诱惑侦查是指侦查机关或协助侦查的人员为了缉获犯罪嫌疑人或收集证据，为他人犯罪提供条件、机会或者设置某种诱发犯罪的情景，待犯罪行为实施或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。新刑诉法第151条确立了诱惑侦查的法律地位，但却限定为只能由公安机关实施。检察机关不是法定的可以实施诱惑侦查的主体。但事实上，诱惑侦查对职务犯罪侦查具有很强的适用性。职务犯罪特别是贿赂犯罪无直接被害人，隐蔽性极强，旁证和物证较难收集，有鉴于此，《联合国反腐败公约》明确规定应允许使用特工行动等隐匿身份的侦查措施，诱惑侦查显然应包含其中。而在西方国家，针对贪污贿赂案件使用诱惑侦查也已得到了法律上的授权，并取得良好的效果[7]。因此，我国也应当从职务犯罪侦查的特点和实际需求出发，适度引入诱惑侦查措施。当然，由于这一侦查措施中隐藏着“诱使他人犯罪”的道德风险，因此在程序上应当给予严格的限制。 
    总的来看，尽管存在着授权不足的缺憾，但是，新刑诉法为我们进一步探索新型特殊侦查措施提供了起点与依据。随着科学技术的发展，各种技术手段在职务犯罪侦查的运用已是大势所趋；而基于特定的刑事政策以及社会对于打击重大犯罪的特定需求，采取隐匿身份或者策略性的侦查措施也是为社会所容许的。我们没有必要固步自封，所需要关注的是如何在惩罚犯罪与保障人权之间取得合理的平衡以及如何通过严格的程序来规范特殊侦查措施的行使，防止侦查权的滥用。

【注释与参考文献】
[1]何家弘．论职务犯罪侦查的专业化[J]．中国法学，2007，（5）：14． 
[2]卢乐云．职务犯罪初查：概念、法律依据与原则[N]．检察日报，2009—10—23． 
[3]陈光中．中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M]．人民法院出版社，2012．64． 
[4]童建明．新刑诉法的挑战与检察执法方式转变[J]．人民检察，2012，（11）：5． 
[5]陈柏新．刑诉法修改背景下检察机关技术侦查的若干思考[J]．上海政法学院学报，2013，（2）：9—11． 
[6]高一飞，聂子龙．打击犯罪与保护人权的艰难平衡[J]．河北法学，2012，（2）：48—56． 
[7]任学强．论职务犯罪诱惑侦查的适用及其限度[J]．河北法学，2012，（9）：92—100．