作者简介：曾莉，重庆工学院人文社科学院

文章来源：《法律科学》（西北政法大学学报）2009年第2期

引言
　  法律与道德作为调整人类行为的两大社会规范体系，一直与我们的生活息息相关，法律与道德的关系问题也始终是西方法哲学史上一个经久不衰的问题。对于“法律与道德关系”这个问题不同的理论选择，也恰恰是自然法学与实证主义法学的分野所在。自然法学认为法律与道德在本质上是相同的，法律与道德密不可分，法律必须符合道德要求，法律与道德之间是一种必然或天然联系的关系。而实证主义法学认为法律与道德之间有许多种不同类型的关系，以至于我们无法将其中的任何一种关系作为法律与道德之间唯一的关系。更为重要的是，我们必须明确区分主张法律与道德相关的各种说法之间的巨大差别。实证主义者赞同法律与道德之间存在着密切的联系，但二者之间不存在“必然的”联系。
　  作为法哲学的两大传统之一，与自然法理论相对，实证主义法学首先就是用于引发人们关注法律乃是“实在的”这样一种思想。[1]法律实证主义者—既包括象边沁、奥斯丁这样的19世纪人物，也有如凯尔森、哈特以及拉兹等20世纪的思想家，[2]241基于其一贯的实证主义立场，坚持将法律作为某种人类社会的建构来加以研究：[3]在任何特定社会中可以称之为法律的，归根结底，乃是一种社会事实，[2]241法律在本质上是一种社会创造或人为现象。这是法律实证主义的“社会事实论”（或称“社会论”）。于是，作为社会事实而存在的法律可以仅因其自身具有某些特定社会事实的属性而无须再参照其它因素就具有法律效力，成为法律共同体的一员。由此引伸出实证主义者所共享的另一个基本信条—“分离论”，即法律与道德之间没有必然的关联，[2]241这一“分离’，特别体现在法律效力的判准问题上，实证主义者以此与坚持法律效力必须负有道德上约束的自然法学派相区别。但在拒绝“法律与道德之间具有必然的关联”的“分离”模式上，实证主义内部又有法律效力判准的“包容性实证主义法学”的“可能分离”与“排他性实证主义法学”的“必然分离”之间的分野[1]。
　  自然法学与实证主义法学在法律与道德关系上的分野不仅体现在上述方面，而且表现在新自然法学家德沃金的自由裁量理论方面。经由自由裁量论，自然法学与实证主义法学从另外一个视角展现了法律与道德关系问题上不同的理论主张，这样的一种处理法律与道德关系的方式，使包容性与排他性实证主义法学有关法律效力判准的“可能分离”与“必然分离”之间的理论分野得到了进一步说明，而包容性实证主义法学较之排他性实证主义法学更能说明法律实践的特征。前者通过对概念上法律与道德二者之间“可能的”“分离”的分析，实现对现实生活中法律与道德二者之间“可能的”“包容”的理解。包容性实证主义法学这种法律与道德关系“可能的”“包容”立场是否使得自己与自然法学“必然的”“关联”主张发生了融合？又是否与法律和道德没有“必然的”联系这一实证主义法学基本立场相悖离？我们又应该如何看待包容性实证主义法学关于法律与道德问题的这种特别的思考？笔者认为，对自由裁量论加以研究，能更好地理解和把握实证主义法学的基本立场，特别是认识包容性实证主义法学的理论特色有着重要的意义。
　  一、法律实证主义与“强自由裁量权”
　  按照德沃金的理解，自由裁量权不仅是一个法律上的概念，也是一个在生活中大量使用的概念，人们通常在三种意义上使用自由裁量权：（1）在非常弱的意义上使用，仅当为了某种理由官员们必须适用某标准时，要求使用判断而不是机械地加以适用。例如，中尉命令中士派五名最有经验的部下执行巡逻任务，但谁是最有经验的人由他自行判断；（2）在较弱的意义上使用，“只是说，某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或者撤销”，例如就一个运动员在比赛中是否出界就由巡边员自己来决定；（3）在强烈意义上使用，一个官员在适用规则时，在某些问题上，他可以不受权威机关为他所确定的准则的约束，当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定。[4]52-53,99-100例如，当我们说法官可以不受既定法律的约束，自行创制新法意义上的自由裁量权就是强烈意义上的自由裁量权（对于英语世界中这种“自由裁量权”的理解，大陆法系传统的法律世界不存在对应的概念。）[2]。
　  这里的第（3）种意义上的强自由裁量权，也就是，法官们在自由裁量的践行中通过创制新法的方式裁断案件（一般只在疑难案件中运用），通常都是与实证主义法学相伴的。因为在法律实证主义者看来，“即使法律被‘耗尽’，法官也有义务对案件作出裁断（通常诉诸于某些道德原则），而不是坐视不理”。[5]124依照这种观点，如果一个案件不能通过解释或者应用元规则的标准而清楚地归属于一个有效的第一级规则法律指引下，那么一个法官就无法裁断这个案件，此时他必须通过创制或者发布一个此前法院判决中不存在的法律来裁断这个案件。因此，这种自由裁量论就意味着在不能通过应用既有法律来裁断的疑难案件中，法官们被授予一种准立法性的法律创制权。
　  但有一点需要注意：尽管通常是与法律实证主义相伴，但是自由裁量论并不属于实证主义法学的理论核心。很多实证主义者将这种强自由裁量论视为在某些而不是全部可能存在的法律体系中真实存在的偶然。例如，哈特相信不可避免地会出现一些案件，它们不能清楚地归属于一个有效的法律规则来裁断，于是，对于这类案件的处理，完全有可能通过要求法官放弃裁判权不予处理或把既存法律未加规范的争议点移交给立法机关去决定，[6]272这样就能够否认法官创制法律的自由裁量权，这种可能性在逻辑上是存在的。但实际上，哈特的包容性实证主义立场使他坚持，还有另外的可能性：一个承认规则能够要求法官们按照德沃金提倡的恰当方式裁断案件。[6]263因此，对于象哈特这样的包容性实证主义者而言，自由裁量论只是法律实证主义理论中可以容纳的主张，而不是概念上的必然组成部分。[7]也就是说，法律实证主义不应该被设想为必然忠实于以下观点：无论何种形式的道德要求包容进法律实证主义理论，强式的、造法的自由裁量权就必然被这种理论所要求。更多的可能是：某些时候，当法官运用自由裁量权或感到有必要运用自由裁量权判决时，道德考量在其中发挥了作用，但是，实证主义理论自身并未暗示这总是不可避免的。[8]231
　  二、“强自由裁量权”与“依法裁断”—来自德沃
　　　  金的批评之一
　  但德沃金认为，这样的可能性也是不存在的。按照德沃金的观点，司法活动中自由裁量的含义只有第（1）种是真实的：法官们在法律规定的幅度内践行裁判；第（2）种含义，当法官的自由裁量权在不能被更高的权威撤销的含义上是不存在的，即使最高法院的裁决也能够被国会或者宪法修正案所撤销；而第（3）种含义则意味着：对于疑难案件，法官们有裁断的自由裁量权，可以不受任何法律标准的拘束，几乎可以等同于立法机关，更是不存在的事情。通过法官与律师用来描述司法决策过程中法官任务的日常语言分析，德沃金认为实证主义法学的这种强自由裁量论立场是与日常法律实践不相符合的：即使是在没有可以清楚应用的法律规则的最疑难案件中，律师也不会要求通过创制新法来裁断相关的问题。每个律师都会援引有利于其当事人立场的案例要求法官受这些案例的拘束，作出有利于其当事人的裁断。一个不可否认的事实时，律师们只会要求法官“依法裁断”，几乎（如果不是永远）不会退到这一步：承认没有规制一个案件的法律标准而要求法官践行自由裁量来立法，并依照自己创立的法律来裁断。而以“依法裁断”为天职的法官，即使是在前所未见的案件中，也绝不会说自己是在创造法律。实证主义法学关于“疑难案件”情形中法官拥有强自由裁量权的主张是对司法过程和法院行为的错误描述。[7]
　  对于德沃金的批评，法律实证主义者坚决反对。拉兹指出：在制定法律的过程中，法官时常受制于施加于其权力之上的具体法律限制条件，并且要像立法者那样行为。这一观点得到了许多法官引证的支持，例如：Milliangos v. George Frank案中的Lord Wilber-force，以及British Railways Bd. v. Herrington案中的Lord Reid。[9] Lord Reid特别指出：
　  问题是司法机关在何种程度上可以做议会在1957年没有实现的事情。我不想扰乱议会的功能。但是，在我看来，我们面对着遵循Addie和违背或彻底修改Addie规则的选择。这表明，这种修改可以通过发展法律而获得，如同Addie一案在没有推翻判决任何部分的情况下而制定的法律一样。我认为那是不可能的。恰当地说，当且仅当“发展”不要求我们说最初案件判决错误时，法官才发展了先前案件中制定的法律。但是，在我看来，Addie一案中任何可接受的“发展”都应当意味着，Addie案如果发生在今天，判决将是另一种情况。Addie案的原告在事实方面比被告充分有力，并且我认为在不主张或者至少不必要暗指Addie案的判决为错的情况下，可以不撤销上诉。
　  这里的语言表述是：明确地声称司法机关做的是“议会在1957年没有实现的事情”。[10]173在英美法系，法官造法是一种特别的法律修改形式，它对我们理解制定法和普通法以及法官和立法者制定法律的职责至关重要。普通法规则的典型特征是，法官明确地或无意识地行使他们重释和修改相关规则的权力来不断地建构和再建构法律规则。由此，援引近来最重要权威的司法惯例是为了将某一规则适用于其他案件，而不仅适用于这一规则被确立的案件。[10]170
　  哈特认为，尽管德沃金列举的众所周知的司法裁判过程中使用的语言，确实会使人们认为在一个比较完善的法律体系中不会存在那种没有法律规定调整的案件。但是，这样一种想法究竟应该如何看待呢？源于欧洲的一个悠久传统就是权力分立。这一原则所强调的就是立法者与司法者之间的分立，在这一原则下，人们相信法官的职责是忠实地适用法律，而不应该创造法律。[11]274同时，法官援引法律的一个重要方式也有助于人们抗拒法官乃是同时在创造及适用法律这样的说法。法院时常强调，在审理那种没有法律规定调整的案件时，他们会通过类推的方式，援引既存的法律或判例，以确保他们所创制的新法，尽管是新法但仍然能与既有法律中所包含的原则相一致。的确，当某些法律或判例在个案中遇到无法确定的情况时，或者根本就没有法律规定调整案件时，法官不会把各种法律资料都推到一旁，不去寻求现存法律的指引，然后开始苦思冥想。法官们在审理这种疑难案件时，经常会按照人们对于类似法律的理解，援引相当范围内既有法律所体现的一般性原则、目标或意旨，为当下的疑难案件给出确定的答案。在这一意义上，法官的类推式自由裁量与德沃金基于“整体性法律（law as integrity）”理解之上的建构性阐释（con-structive interpretation）的司法裁判理论极为相像。然而，差别在于：尽管使用类推的方式来处理疑难案件，会削减法官造法的程度，但这并不能完全消除造法的成分。在任何一个疑难案件中，不同的原则会导出彼此竞争的类推适用的方式，而法官必须像一位立法者那样，按照他的内心良知和价值观念来就这些不同的方式做出选择，而非仅仅依照既有法律的规定来做出选择。[11]274-275
　  德沃金之所以极力反对法官造法意义上的“自由裁量论”，是与他独特的立基于整体性法律理解之上的建构性阐释的司法裁判理论分不开的。包容性实证主义法学和德沃金理论的区别之一就在于包容性实证主义法学是一种一般性的、描述性的法律解释理论，而后者是对“我们的法律”的“建构性阐释”。[8]167
　  三、法律的建构性阐释—德沃金的法律观
　  德沃金法学理论的核心任务是对于由关注基本民权的若干法律原则生发出来的种种法律素材（或依照德沃金称为前阐释的法律素材），不断地作忠实于这些原则的建构性阐释，而每一次的阐释就是法律的展现，法律作为一个整体性存在，就是由这些基于对基本法律原则的理解而不断进行的建构性阐释所渐次展示的。这样的阐释，其任务就在于辨识那些法律原则：一方面能够与法律体系中既有的法律和法律实践融为一体，一方面又能对既有法律及法律实践提供最佳的道德证实，从而将法律以其最佳面貌展现出来的原则。德沃金将这些原则以及由其推论出的具体法律规范称为“阐释意义”的法律。而那些被阐释的对象，也就是阐释前已确立的法律实践或法律规范，德沃金称之为“前阐释的”素材。这些“前阐释的”素材也就是在此次阐释之前已经经由阐释明确展示后的法律规范，因此，这些前阐释的法律素材的存在就是特定法律体系中的法律人在不断的建构性阐释活动中所确立的普遍共识。[11]241
　  对司法者而言，实际的现行法律包括在为整个法律的学说和手段提供最佳论证的原则之中。整体性的审判原则要求我们必须尽可能的把法律视为一种前后一致而有组织的整体。[12]355整体性的裁判原则启示法官在证明权利和义务的理由时，尽可能以下述假定为依据：这些权利和义务都由一个创造者即人格化的社会所创造，对正义与公平的构成作出前后一致的表达。[12]201于是在德沃金这里，司法活动作为建构性的阐释过程就只能是对于整体性法律的解说，对蕴含在过去的一切成文法和先例中、蕴含在整个法律传统中的法律原则的运用，于是，全部的司法裁判也就成为保障个人权利这一道德要求的法律实践，而不可以基于任何理由牺牲或漠视个人权利。而对于具有连贯性、一致性的整体性法律而言，在司法裁判过程中，法官需要做的就是考察前阐释素材—法律原则的各种表现形式—即使规则穷尽了也并不等于法律穷尽了，然后再以相同的或者不同的方式作出自己的阐释。这里自然就没有什么法律漏洞可言，法官可以有解决各种案件的法律依据，适用这些法律原则是法官的职责所在，对法律原则的依从，也限制了法官的建构余地。即使是在疑难案件中，法官需要做的也只能是用一种新的方式对既有的法律做出阐释。法律实证主义理论中的那种强自由裁量权是绝不可能存在的，是对司法裁判过程的一个错误说明。“疑难案件的解决，法官依赖于各项政治、道德原则而非趋同性的社会实践。法官们认为他们有责任以一种方式而非另一种方式来解决疑难案件，这要求依赖于他们诉诸的各项道德原则。” [13]19-20依照德沃金的观点，这些道德原则能够约束官员的司法裁断是因为它们是法律，而科尔曼认为，这与包容性实证主义者的观点并不矛盾，包容性实证主义者也将这些约束官员裁断的道德标准作为法律来看待，但理由却不同：将这些道德原则视为有约束力的法律是因为它们满足了展观于承认规则中的各项条件。这是包容性实证主义法学与排他性实证主义法学以及德沃金之间重要的区别。[5]124
　  但是包容性实证主义者马修·克雷默指出，德沃金这种法律的阐释理论存在着一个很严重的问题：德沃金关于“前阐释”的理论在一定程度上已经接受了识别法律过程中的一种极小的习惯论立场，以至于可以将之归入社会渊源论的某种版本（即使是一种非常弱的版本）—“前阐释”理论显示德沃金似乎愿意接受这种观点：即使纳粹法律是不正义的，但它也不会失去它的“法律”性质（至少，在前阐释意义上），称纳粹的法律是法律，也就是这种前阐释意义上的法律。这与法律实证主义者的观点一样，而与自然法相反。[14]
　  四、“强自由裁量权”与“法官造法”—来自德沃金的批评之二
　  德沃金对于实证主义法学司法自由裁量论所做的另一项批评，就更进了一步，他指责这种强自由裁量论会引致一种不民主、不公正的法官造法活动。[15]84-85因为，法官通常不是通过民众选举产生的，而学者们通常认为，只有由民众选举产生的选民代表才能够拥有立法权力。但哈特认为，法官之所以要在一定范围内被赋予一定的立法权，乃是为了避免将众多法律未详细规定的情况交给立法机关处理所产生的巨大不便而必须付出的代价。但这个代价并不算大，因为法官只能针对特定个案产生的特定议题制定规则。比照现代民主社会中十分普遍的委任立法—将有限的立法权力委托给行政部门行使，同样把有限的立法权力委托给司法部门也并不会带来更大的危害。在这两种委任立法的形态中，通过选举产生的立法机构通常都保有事后控制的权力，因而当行政部门与司法部门所立的从属性法规不被立法部门所接受时，立法部门仍然可以加以废止或修正。即使在美国，基于权力分立的考虑，立法部门的权力受到成文宪法的限制，而法院又拥有广泛的司法审查权，一个民主选举产生的立法机构可能会发现自己无法改变一个司法造法的决定，但是，终极的民主控制依然能够通过修宪机制来获得保障，只不过非常麻烦。[6]275-276
　  德沃金的另外一个批评是认为司法造法会违反形式正义，因为这是一种溯及既往的事后规定，而溯及既往的立法当然会被视为是不正义的。但是，需要明确一点：溯及既往的立法之所以是不正义的，是因为这违反了法律应该为行为人的行为提供指引，行为人能够基于对法律规定的认知，对自己的行为结果产生一个合理的预期。也就是说，行为的法律后果应该能够按照行为当时已经存在并被其知晓的法律来决定。但德沃金的这个批评，却与自由裁量权适用的疑难案件没有什么关联，因为这类案件之所以成为疑难案件，就是因为存在法律漏洞，在案件的裁断中，没有可以适用的法律规定。那么在行为人行为的当时也就没有可供其知晓的法律规定可以使行为人产生正当的预期。[6]276
　  总之，在法律实证主义者看来，既有的法律不可能包罗万象，在任何法律体系中都一定存在着某些没有相应的既定法律调整的案件，在这个意义上讲，法律是部分地不确定或说是不完整的。在这类案件上，如果我们不能要求法官放弃裁判权不予处理或把既存法律未加规范的争议点移交给立法机关去决定，那么就只能由法官行使自由裁量权来为该案创造新法。因此，在这类案件中，法官同时创造新法并适用既存的法律（因为既存法律赋予并同时限制着法官造法的权限）。
　  而且需要注意的是，这里归属于法官的造法权限与立法机构的立法权是不同的：不只因为法官的造法权限比起立法机构自由的立法权受到许多限制，因而缩小了他可以选择的范围；而且因为法官的权力乃是用来处理特定的个案，因此法官无法利用该权力大规模地创制或改造出新的法律条款。所以，法官的造法权力仅仅是用来填补法律漏洞，同时还要受到许多限制：必须有足够的理由证成其裁断，而且必须像一位立法者一样，真诚地依照自己的良知和价值观念来作出裁判。[6]273司法造法倾向于走渐进改革的道路。法官通过一个单一的判决来彻底地重塑法律中的一个实质领域的能力，是极为有限的。对于案件的裁断，法官通常避免宣布新的原则，大部分司法造法活动是通过在法律没有规定的争议解决过程中填补法律漏洞，这一事实本身就限制了制定全新而广泛的法律的机会，法官们从未试图制定管辖法律某个完整领域的规范。从根本上说，他们的造法活动被限制于制定单一的规则。[10]170
　  而且，对于德沃金的批评，我们还要澄清一点：由德沃金的分析，就“自由裁量权”的第（3）种意义而言，不能存在任何的既有法律标准拘束官员的自由裁量，否则一个法官就不能创制新法。那么，事实上几乎所有的法律体系中的法律创制者都从来没有过德沃金所描述的这种强自由裁量权。比如，在美国这样的国家里，即使是国会—国家的最高立法权威，其立法裁量权也总是被各种宪法性标准所拘束。例如，在宪法第14修正案下，国会制定州际高速公路上的限速法律就不能针对男性和女性而有所不同。
　  五、“自由裁量权”的不同适用空间—包容性——实证主义法学与排他性实证主义法学的理论分野
　  在法官造法意义上“自由裁量权”的争论中，我们可以看到法律实证主义与自然法学理论基础上的深刻差别。自然法学认为，基于法律与道德的必然联系，所有的法律活动都必须是这样或那样的道德要求的体现，那么只要是道德考虑所及之处—作为一种合目的性的存在，人类社会总是会有这样或那样的道德要求也是一种必然，法律的规制不可能存在漏洞。但在实证主义法学看来，尽管作为一种合目的性的存在，人类社会总有着自己的追求，但是人类的自然属性决定了生活中的各种“可能”都有可能出现，于是作为社会事实的法律是人类社会实践—例如，一种可共享的合作活动的产物，总是会有既有法律未曾规定的新的争议需要法律规制。在这些法律漏洞所在之处，以法官造法意义上的“自由裁量权”加以弥补也就是合乎理性的选择。
　  不过，尽管在反对如像德沃金式的自然法学时，所有的实证主义者由其共享的实证主义法律观都同意存在法官造法意义上的“自由裁量权”，但是，这种“自由裁量权”的适用空间，排他性实证主义法学与包容性实证主义法学之间却存在着严重的分歧。[16]
　  （一）“渊源类判准”[3]适用后的法官自由裁量——排他性实证主义法学视野中的自由裁量空间
　  尽管排他与包容双方都同意：没有法律效力判准方面的道德约束的各个法律体系的存在是可能的，但二者在法律效力判准方面有如此道德约束的各个法律体系的存在是否可能方面却有着截然相反的意见。根据包容性实证主义，对于法律内容上的某种道德约束包容于承认规则成为“内容类判准”是完全可能的。卓越的包容性实证主义者如哈特和科尔曼都主张承认规则可以包容各项道德原则或者各项实质性的价值考虑，例如关于宗教确立或选举权删减的美国宪法第六或第九修正案等等。[6]250
　  与之相对照，排他性实证主义否认一个法律体系能够包容法律效力判准上的某种道德约束。以拉兹为代表的排他性实证主义者赞成法律效力判准上的渊源论（与包容性实证主义法学的“系谱类判准”基本相同）观点。根据渊源论，法律的存在及其内容总是能够通过参照各种社会事实性的法律渊源—既包括立法机关颁布的各种法律，也包括相关的解释性材料，例如对之加以运用的法院判例被决定而无需求助于道德上的论据。
　  初看起来，排他性实证主义的观点似乎很难与现实生活中既有法律体系中存在的法律效力判准上的某些道德性约束的情形相符合。比如，美国宪法的第四修正案规定“人民的人身、房屋、文件与财产受到保护，免于不合理的搜查与没收方面的权利，不得违反。”同样，第一修正案禁止作出删减自由表达权利的法律规定。就表面形式而言，这些修正案看起来有助于解释道德标准的确可以是法律效力判准的组成部分。但排他性实证主义者认为，这些修正案能够要求法官们在某些情形下考虑道德标准上的要求，但是却并不能包容这些道德要求于法律效力判准中。当一名法官在决定一个案子需要参照各种道德上的考量时，他必然是在某个问题上创造了新的法律—即使是法律指引她去考虑像某些情况下的权利法案那样的道德上的要求时，也是如此。
　  当基于法律上有约束力的渊源的指引，法官可以找到某一问题的解决方案，那么在该问题上的法律就是既定的。在这样的案子里，法官们的活动是典型的所谓适用法律，因为法律是立基于渊源的，法律的适用就只包括从这些渊源中进行推理的技术上的技能而并不要求道德上的辨识能力。但当一个法律问题不能由源于法律渊源上的指引找到具体解决的规定从而缺少一个既定法律上的解答时—关于这些问题就不存在既定的法律。那么，在裁决这样的案子时，法院就不可避免地需要某种新的法律依据，如前所述，法院的相关裁决也就创造、发展了法律。自然，在这些案子中，法院的裁决至少是部分地依赖于道德上的以及其他法律之外的考量。
　  但是，对于法官超越法律之外，考察彼此争议的各种道德上的标准以解决该问题而言，这只能意味着关于待解决的问题没有既定的法律上的规定。因此，在拉兹看来，即使是要求考虑像权利法案中规定的那些道德上的要求时，也至多是指引法官们在解决某些未固定的法律问题时要“考虑道德上的各项要求”，而这样的要求并不能包容道德上的要求于法律效力判准之中。[16]
　  简而言之，在拉兹式的排他性实证主义法学视野里，法律的效力判准只有一类基于形式的“渊源类判准”，只要不能由（1）“渊源类判准”的指引找到适用于案件裁断的规则，我们就需要（2）基于法官自由裁量的造法活动。在这样的造法活动中，法官极有可能要考虑各种实质性的道德要求，但是这些道德要求只是作为造法活动的考虑因素，而不是必须要受其指引的法律效力判准。“排他性实证主义者不认为法官每一次诉诸于一个道德原则都必须是基于同一个理由。换句话说，道德原则可以在不同时间以不同方式纳入法律论证中，因而，对于排他性实证主义者来说这是个具有开放性的问题。至少在某些时候，法官诉诸于道德原则的做法是在强烈意义上运用自由裁量权。不过与德沃金的主张相反，法官此时诉诸于各种道德标准并不是因为这些道德要求对他们有约束力，对他们来说这只是一种选择。”“也就是说，在排他性实证主义法学视野中，某些时候道德原则可以对官员具有约束力但却无须成为一个社会的法律。拉兹在约束官员的某些标准与作为一个社会的法律之间作出了区分。一个社会中的法律对于官员有约束力，但并非每一个对官员有约束力的标准都是该社会中的法律。” [17]106-107这就与包容性实证主义法学的理解有了根本性的差异。
　  （二）“系谱类判准”及“内容类判准”适用后的法官自由裁量——包容性实证主义法学视野中的自由裁量空间
　  在哈特式包容性实证主义者看来，法律的效力判准除了（1）形式上的“系谱类判准”之外，还有（2）包含了实质性道德内容的“内容类判准”。于是当一个法律问题不能由源于（1）形式上的“系谱类判准”的指引找到具体解决法律问题的规定时，并不意味着一定就没有既定法律上的解答—法官还要转而寻求（2）包含了实质性道德内容的“内容类判准”的指引，只有在“内容类判准”都没有相应的规定从而无法找到具体确定权利义务的第一级规则时，关于待处理的问题才不存在既定的法律。那么，在裁决这样的案子时，法院也就不可避免地需要某种新的法律依据，于是（3）法院的“自由裁量”也就创造、发展了法律。自然，在这些案件中，法院的裁决也少不了依赖于道德上的以及其他法律之外的考量。
　  由此可见，由于哈特式包容性实证主义比拉兹式的排他性实证主义多了包含实质性道德内容的“内容类判准”，于是当依照（1）“渊源类判准”（“系谱类判准”）的指引无法找到适用于案件裁断的规则时，拉兹式的排他性实证主义者就直接转向（2）法官自由裁量的造法活动，而哈特式包容性实证主义却是转而寻求（2）包含了实质性道德内容的“内容类判准”的指引，于是包容性实证主义者视野中的（3）法官自由裁量的造法活动空间就极为有限。也就是说，对于实质性道德内容的考虑，要尽可能尊重既有的实践—当然，如前所述，这并不意味着在（3）法官自由裁量的造法活动中，法官可以任意施为—但在必须接受（2）“内容类判准”的指引情形，和（3）斟酌考虑实质性道德要求时，差别是肯定存在的。
　  毫无疑问，与排他性实证主义法学相比较，包容性实证主义法学对于道德要求介入司法活动的处理显然更为谨慎。因为无论如何，从实质性的道德内容方面考虑，作为可共享的合作活动结果的“内容类判准”的形成与自由裁量时的法官的自主性道德考量相比，其限制性要求显然更多一些。但在形式性司法正义的满足方面，依法裁断—依照“内容类判准”的指引适用既定的第一级规则，比依照法官的某种内心确信作出的自由裁量，更符合法律的程序性要求。
　  与自然法学的忠实于某种道德信念（无论是自由、公正，还是个人权利），对既有法律的合目的阐释的司法裁判理论相比，包容性实证主义法学既定法律优先，忠实于法律—这并不排除道德要求可以经由社会实践，如像SCA这样的可共享的合作活动成为法律，只有在无法可依时，才会寻求造法意义上的法官自由裁量。于是包容性实证主义法学视野里的法律与道德关系就具有了极大的开放性，但是包容性实证主义法学始终以忠实于法律为信条，也始终对道德于法律影响的各种可能—良性的以及恶性的—保持着必要的警醒。
　  结语
　  经由自由裁量论，以德沃金为重要代表的自然法学与包容性实证主义法学从另外一个视角展示了其在法律与道德关系问题上的不同理论分野。按照德沃金的法律的建构性阐释观点，法律是一个完美的无缝之网，法官依法行使自由裁量权践行裁判，即使是在疑难案件中，法官所需做的是用一种新的方式对既有法律做出最完满的阐释。这里，法官造法意义上的自由裁量论没有适用的余地。包容性实证主义法学视野中，法律效力的判准包括系谱类判准与内容类判准两类，而排他性实证主义法学只承认系谱类判准的存在。基于此种承认规则类别理论的不同，包容性与排他性实证主义法学在自由裁量论问题上也表现出极大的差异。当依照系谱类判准的指引无法找到适用于案件裁断的规则时，排他性实证主义者直接转向法官自由裁量的造法活动，而包容性实证主义却是转而寻求包含了实质性道德内容的“内容类判准”的指引，于是包容性实证主义者视野中的法官自由裁量的造法活动空间就极为有限。包容较之排他性实证主义法学对于道德介入司法活动的处理更为谨慎。包容性实证主义法学通过对概念上法律与道德二者之间“可能的”“分离”的分析，实现对现实生活中法律与道德二者之间“可能的”“包容”的理解，使法律与道德关系具有了极大的开放性，法律与道德之间不存在“必然的”联系的理论观点得到了进一步说明。

【注释】[1]包容性法律实证主义者（inclusive legal positivists，又被称为温和实证主义者[soft positivists]和兼容论者[incorporationists]）相信，有可能存在这样的法律体系，其中，某个规范是否具有法律效力的判定标准包容（或兼容）了道德标准。杰出的包容性法律实证主义者包括哈特（H. L. A. Hart）、朱尔斯·科尔曼（Jules Coleman）、瓦卢乔（W. J.Waluchow）和马修·克雷默（ Mathew Kramer）。而排他性法律实证主义者（exclusive legal positivists，又被称为强硬实证主义者[hard positiv-ists]）则否认能够存在这种效力判定上的道德标准。排他性法律实证主义者，如约瑟夫·拉兹（Joseph Raz ）、斯科特·夏皮罗（ Scott Sha-piro）和安德烈·马默（ Andrei Marmor），主张法律的存在和内容总能通过参考不含有可争论性道德标准的社会渊源而确定。See Kenneth Einar Himma. Inclusive Legal Positivism. in Jules L. Coleman and Scott Shapiro （ed.）．The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford University Press125 （2002）．
[2]在大陆法系，“自由裁量权”只能在德沃金总结的前两种比较弱的意义上存在：比如在（1)中，法官依照“犯罪者，处有期徒刑35年”的规定判处犯罪人有期徒刑3年；在（2）中，对只能由行政机关处理而不能起诉的事实上的行政终局案件，行政机关就享有“自由裁量权”。但是对于同样是成文法传统的中国，第（3）种意义上的“自由裁量权”似乎也以某种非正式的方式存在着，比如最高人民法院做出的某些在实际司法裁判工作中具有法律效力的司法解释。当然，与英美法系的法官造法意义上的“自由裁量权”是有很大差别的。参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版。
[3]包容性法律实证主义者认为法律的效力判准包括两类：作为主要类别的“系谱类判准”以及作为补充的“内容类判准”。经由承认规则的系谱类判准，包容性实证主义法学理论论证了法律效力乃是由一些明确的社会事实决定的；经由承认规则的内容类判准，其展示了道德包容于法律的另一条可能路径，使法律与道德的可能分离论点得到了进一步说明。参见曾莉：“包容性实证主义法学之承认规则类别研究”，载《法制与社会发展》,2006年第2期。

【参考文献】{1}Kenneth Einar Himma. Legal Positivism. http://www. iep. utm. edu/l/legalpos. htm,2004-11-06.
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