作者简介：谢佑平，复旦大学教授，博士生导师，复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任

                     尹晓红，上海金融学院

 文章来源：《中国刑事杂志》2013年第11期

　　    【内容提要】公设辩护人制度的价值体现在国家与公民关系以及刑事诉讼两个层面。就前者而言：该制度有助于促进民众对政府合法性的认可、有助于实现被告的基本人权，以及彰显了法律面前人人平等的基本原则；就后者而言；该制度较之其他刑事法律援助模式具有无可比拟的优势，如能够确保辩护质量及效率、能够节约司法成本、以及能够借助“公设”身份，与司法行政机关建立良性的沟通平台，达到改善整体刑事辩护制度的目的，以实现司法公正。因此，公设辩护人制度是解决我国刑事案件辩护率低下及辩护品质不高的重要途径，也是国家承担法律援助义务的重要方式，更是落实宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的重要制度设计。     【关键词】公设辩护人制度 政府合法性 人权保障 司法平等 司法公正

　　　　我国宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”为了保障被追诉人⑴平等地享有获得辩护的权利，国家有义务建立起法律援助制度。纵观世界各国，公设辩护人制度是现代法律援助制度通常采用的模式之一，其是刑事司法科学化、人权保障化的产物。本文将从伦理性价值与工具性价值两个角度对公设辩护人制度进行分析论证。

　　 一、公设辩护人制度与政府合法性

　　　　“政府就是在臣民与主权者之间所建立的一个中间体，以便两者得以互相适合，它负责执行法律并维持社会的以及政治的自由。”⑵这就是卢梭著名的政府比例公式：主权者／政府＝政府／国家，意即政府所施诸于国家的行政权力，应该等于主权者所赋予给政府的权力。政府的创制依赖于一种复合行为，“亦即法律的确立与法律的执行”⑶，因此，从这一意义上说，政府的合法性是指政府的建立、政府对社会的统治和管理是建立在被统治者的同意的基础之上。政府是国家权威性的表现形式。无论是西方的人民主权说、社会契约论、新公共管理论，还是我国倡导的为人民服务理论，其实都强调国家自身不是其存在的目的，国家存在的目的和合法性基础是保障人民的自由和权利。法国人权宣言第2条规定，任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。美国独立宣言认为，下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们中间建立政府，而政府的正当权力，则是经被统治者同意授予的。我国宪法第2条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。第33条规定，国家尊重和保障人权。行使国家权力的根本目的是为了保障公民权利的实现，国家权力本质上说是公民权利的集中。从法理上看，公民将自己的一部分权利让渡给国家、在履行公民义务的同时，就理所当然的有权要求国家保障公民能够实现法律赋予的一切权利。 　　因此，建立相应的社会救助机制，为鳏寡孤独老幼病残弱或其他遭遇各种不幸者提供帮助，是体现政府存在的目的和合法性的一种方式。我国历朝历代都有专为贫困者及弱者提供救助的制度。⑷随着社会的发展，社会救助的内容更加丰富，不限于直接给予物质帮助，更多的是要求提供制度供给、财政给付、监督管理等多方面的支持，最终实现公民的基本权利。所以有学者认为，给付是指国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的职责。给付的内容包括法律程序。⑸由此确立了社会救助领域的国家责任。国家作为政治实体，政府作为国家权力的执行机构，理所当然的要承担国家对公民的社会救助责任，这种责任是国家行使政治、经济、社会等管理权力，实现其政治职能和社会职能的相应条件，是国家存在合法性的基础，表征着国家伦理和社会公平正义的实现程度。⑹政府作为社会的管理者，其社会职能要求其必须缓和社会矛盾、谋求社会安定，保障社会成员生存权、增进社会福利为己任。随着社会的发展，国家角色由“守夜人”向“福利国家”转变，国家除了维护社会秩序和国家安全之外，还要实现一个福利目标，即通过对国民收入的再分配，最终使公民的基本需求得到满足。从这一角度而言，政府对社会救助承担法定责任是其职能的应有之义。 　　法律援助制度是社会救助制度的重要组成部分，但法律援助作为国家责任经历了一个较长的发展过程。从世界各国法律援助发展情况来看，直至19世纪末，法律援助还是以慈善模式为主。但是，随着资产阶级人权观念的确立，国家被视为提供法律援助的责任主体，法律援助由慈善性质转化为国家行为。然而，在刑事诉讼领域，国家为被追诉人提供法律援助在很大程度上是由刑事诉讼的特殊性所决定的。从被追诉人面临危险的来源考察，被追诉人无论是在诉讼中被限制、剥夺人身自由的危险，还是在生效裁判定罪之后，被剥夺财产、人身自由甚至生命的危险，都来源于国家。国家应当为被追诉人提供相应的防御权利和保障机制，以消除自身行为给被追诉人带来的不合理危险，保障被追诉人受到公正的追诉和审判。因此，国家有义务为刑事诉讼中的被追诉人提供无偿的法律援助。 　　法律援助的实施模式多样，其中公设辩护人模式的最大特征是采用公职律师形式，即雇用公设辩护人专职从事辩护服务，其具有公职身份，领取固定薪水。事实上，许多国家均以立法和实践表明国家有义务为当事人提供法律援助，如《日本宪法》第37条第三款规定，被告本人不能自行委托时，由国家提供之。《韩国宪法》第12条第4款规定，刑事被告人不能自行选任辩护人时，按法律规定，由国家提供辩护人。《俄罗斯宪法》第48条第一款规定，保障每个人享有获得专门的司法帮助的权利。在法律规定的情况下，免费提供司法帮助。《意大利宪法》第24条第二款规定，应以特别法规保障贫穷者拥有在任何法院起诉和辩护的手段。 　　美国则是在司法实践中通过联邦最高法院的解释将法律援助作为一种国家义务固定下来。宪法第六修正案从一开始就保证了被追诉人拥有由私人聘请的律师代理诉讼的权利，但并没有明确规定国家对贫困被追诉人提供辩护律师的义务。不过法院最终将第六修正案解释为所有被追诉人都能获得律师的帮助，同时要求国家为贫困的被追诉人提供律师。但最高法院的判决意见只提到了一般意义上的“贫困被追诉人”的权利，而没有指出“贫困”一词的具体含义。这一空白主要是通过国会立法、法院规则以及行政规章中所规定的标准和判断被追诉人是否贫穷的程序来弥补的。这些规定通常都使用两个贫困标准中的一个，即“经济上没有能力聘请律师”或者是“如果要在经济上支付获得充分代理的费用，就会使被追诉人或其家人处于极度的困境之中”。⑺而且，贫穷的被追诉人毋须向法院乞求指定律师，即使未提出请求，法院亦有主动提供的义务，除非被追诉人合法放弃其律师权。⑻Betts v．Brady案⑼是美国联邦最高法院首次声明宪法是否要求国家为贫困被追诉人提供指定辩护的第一个案件。该案中，最高法院认为，被追诉人仅仅在重大案件和其他有“特殊情形”的案件中享有为其指定辩护的权利。1963年，最高法院以一个著名的标志性案件Gideon v．Wainwright案⑾推翻了Betts案。在该案中，最高法院认为贫困的被追诉人在刑事诉讼中有权获得法院为其指定的辩护。Argersinger v．Halim案⑿更改了Gidion案，使得这个原则更清楚了，即在任何刑事案件中，哪怕根本不可能被判无期徒刑时，都要求为其指定辩护。因此，在美国，理论上法律援助被认为是政府为避免审判错误而应有的义务，而不应视为一种社会福利政策。⑿ 　　法律援助的国家责任还被国际人权公约所认可。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第三款（丁）规定，出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。《关于律师作用的基本原则》第3条规定，各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其他处境不利的人提供法律服务所需的资金和其他资源。律师专业组织应在安排和提供服务、便利和其他资源方面进行合作。第6条规定，任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。

　　 二、公设辩护人制度与人权保障

　　　　人权是人作为一个社会的人，为满足其生存发展需要而应当享有的最基本的权利，表现为一种价值体系，其所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明了人类生存与发展的理念与期待。英国学者米尔恩将七项权利作为最低限度普遍道德权利的人权，其中之一就是获得帮助权。⒀由于人类社会生活的复杂性和精密性，个人很难单凭一己之力而自给自足，需要他人尤其是国家的帮助，国家对于处于困境中的人有提供帮助的义务而不得消极不作为。作为一项普遍的要求权，受帮助权意味着，国家不享有对呼救者置若罔闻的自由权。被追诉人作为遭受刑事追诉的人，其人身处于司法机关控制之中，精神处于恐惧之中，属于米尔恩所言之“陷于困扰的人”，有要求获得帮助的权利。这种帮助首先表现在国家有义务建立相关的制度如刑事辩护制度以保证被追诉人有权从国家获得帮助：其次表现为国家有义务建立律师制度，以保障被追诉人有权获得具有专业知识和技能的律师帮助；最后表现为当被追诉人无力从社会获得帮助时，国家有义务直接提供这种帮助，即法律援助。公设辩护人制度正是这一理念的产物。 　　我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”将其写在“公民基本权利和义务”一章的第一条，便于把人权和公民基本权利联系起来，进一步加强对公民基本权利的保护。人权的宪法化体现了人权价值的现实化，为人权价值的实现提供多样化的形式。人权条款确立了国家尊重和保障人权的义务，应验了立宪主义将国家拟制为人权侵害主体的最初想象。⒁ 　　惩罚犯罪和保障人权是现代刑事诉讼最重要的两项职能，其中“人”包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人在内的所有诉讼参与人的诉讼权利，但其中最为重要的是被追诉人的人权。刑事诉讼中的人权包括实体性权利和程序性权利。只有当程序性权利与其维护的实体性权利相适应、相佐证、相协调时，诉讼程序中的人权才是完整的；并且只有这种完整的人权得到充分保障时，才符合刑事诉讼保障人权的要求。而辩护权是被告人最重要的诉讼权利，其是维护权利的权利，每一个被追诉人都应享有完整、有效的辩护权，否则不能称之为公正的审判。没有辩护权，被告人的其他程序性权利和实体性权利都无法实现。在刑事诉讼中，被追诉人面对的是强大的司法机关，而且诉讼的结果将决定他们的财产权、自由权乃至生命权的取得丧失，可以说律师不仅仅是在为被追诉人辩护，更是在为自由和生命辩护。自由、财产、生命这一系列实体性权利的重要性决定了辩护权的重要性。因此，获得辩护权的有无、大小是衡量一国人权保障水平的基本标准。2012年的新刑事诉讼法第2条加入了“尊重和保障人权”的规定，说明立法者意识到包括辩护权在内的基本权利对于被追诉人的重要性。但是，当享有的人权面临侵害时，人权主体能否有足够的能力和手段抵御侵害或者获得救济，决定着人权主体行使人权的实际能力。如果主体缺乏该能力，则将导致该主体地位的不完善，他仅是停留在法律字面上的公民而不是现实生活中的公民。因此，对被追诉人而言，要保障其人权，最迫切的是对其提供法律援助。被追诉人由于贫穷，无力支付律师费用，因而得不到律师的法律服务，致使其诉讼权利得不到保障，面临丧失公民地位的危险。公设辩护人制度则是由国家为贫穷者提供辩护，从而保护其人权。

　　 三、公设辩护人制度与司法平等

　　　　公设辩护人制度的本质在于保障公民在被刑事追究时与国家机关处于平等地位，受到公正裁判。 　　（一）尊重人格尊严要求将被追诉人作为程序性主体对待 　　“尊严”是指公民所具有的自尊心和自爱心不受伤害，个人价值不受贬损的权利。如果一个人丧失了人格尊严，则丧失了人作为人的基本要件。“因身为人”而来的“尊重个人”的确立，是宪法的基本原理，⒂尊重人格尊严一般要求司法机关须适当关照到个人的人格（实体上的正当性），以及确立为确保此种关照而设的正当程序（程序上的正当性）。即“永远把他当作一种目的来对待，就是永远把他作为具有内在价值的人来对待，而不管他可能碰巧具有的任何外在价值。”⒃必须把人尊为有自主意识的人，永远把人当作主体而不是客体对待。正是因为人格尊严之于人如此重要，现代宪法遂将其规定为人的基本权利，德国更是将保护人的尊严放在基本法第1条并规定基本法的修正案如影响第1条的基本原则不得成立。因此，有学者将其称为“宪法秩序之基础，又被称为基本权利之核心范围”⒄。“人”的因素使权利超越了简单的物质利益而具有了更高层次的价值，也是宪法的最高价值。“权利与人格的这一关联，赋予了一切权利，不论其类别如何，无与伦比的价值，我将这种价值称为与纯物质价值不同的理想价值，纯物质的价值是从利益的立场出发的。”⒅ 　　我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”对人格尊严的保护，要求将刑事诉讼中的被追诉人作为主体对待而不是诉讼客体。有学者认为，对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题，这一主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的，其文化品格包括独立、平等、权利和民主。⒆黑格尔指出，刑事审判“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位。”⒇如果从刑事诉讼的影响范围来考虑，压倒一切的基本目标就是确保刑事司法程序的运作与尊重个人尊严保持一致。(21)首先，所有的人，包括被追诉人，都有权受到国家对他们尊严的尊重，这是作为民主社会基石的宪法的内在要求。第二，鉴于“刑事法律惩罚的严厉性”，“刑事诉讼程序减损被追诉人社会地位的可能性”，以及“社会公愤”这些因素的结合，促使司法机关不惜一切代价处理犯罪，刑事诉讼过程中对个人尊严的保护，是尊重个人自由和遵循法制的社会之必要条件。最后，在使程序获得公众的接受方面，以及使所实施的法律受到尊重方面，确保尊重个人尊严也是关键的。 　　被追诉人主体性地位的确立，意味着与其他主体特别是掌握国家权力的警察、检察官、法官拥有同等的人格尊严，其他诉讼主体应将其视为平等的诉讼参与者、协商者、对话者，他在诉讼中应拥有自己独立的实体权益和诉讼目标，并拥有为实现这一目标而进行积极、有效防御的能力和机会。作为诉讼主体的个人必然会被赋予一定的诉讼权利，通过行使这些权利，他们将会在一种积极的意义上维护自己的人格尊严。简言之，只有个人的诉讼主体地位得以实现，其人格尊严才有了实现的基础。而这种积极的手段对于被追诉人来说莫过于保障其获得辩护的权利，使其能够针对指控实施防御，是被追诉人作为程序主体所拥有的最基本的权利。因为如果缺乏这一权利，被追诉人只是消极、被动地接受司法机关的处理，他就谈不上是程序主体。(22) 　　基于被追诉人的人格尊严，无罪推定是其中应有之义。为什么被追诉人要被推定为无罪，真正的答案不是推定可能是正确的，而是今天的社会是比个人强大得多的巨型利维坦，社会给个人造成的伤害要远远大于付出代价的个人给社会整体造成的破坏。(23)无罪推定原则能为还未被证明有罪的被追诉人提供保护屏障。无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼原则，在现代刑事诉讼中占有极其重要的地位。作为一项政治法律思想，首先由意大利法学家贝卡里亚提出。他在《犯罪与刑罚》一书中指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者。因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”(24)无罪推定经历了由政治思想到宪法原则，再到刑事司法活动准则的演变过程。许多国家在宪法中明确规定无罪推定原则。(25)根据笔者的统计，宪法中规定了无罪推定原则的有55个国家，占52％。德国、美国、日本宪法没有明确规定无罪推定原则，但德国学者认为，无罪推定原则是法治国家不言自明的原则，(26)美国和日本宪法中则对无罪推定的许多派生性原则作了明确规定，如反对自我归罪的原则，如果没有此项权利，无罪推定将是一个空洞的承诺。(27)因此，不能说两国宪法中无无罪推定，相反，从立宪技术的层面看，两国宪法更好的体现了无罪推定的精神和对无罪推定的保障。普通法系刑事诉讼中还存在正当法律程序概念。在依照正当、公正的法律程序作出有罪判决前，“所有的人都被推定为无罪”。(28)前苏联的宪法也对无罪推定原则作了规定。前苏联1977年宪法第160条规定：“非经法院判决和根据法律，任何人都不能被认为是罪犯和受刑事惩罚。”无罪推定原则还是一项被重要的国际人权公约所确认的法律原则。(29)无罪推定原则的核心思想是限制国家动用强制手段威胁个人自由、财产甚至生命等基本权利，保障个人相对于强大的国家的独立、自治的主体地位。虽然无罪推定原则的具体受益者是已经进入刑事程序的被追诉人，但它同时也要求国家不得随意决定开始刑事追诉、无根据的决定采取措施侵犯公民的基本权利。因此，这一原则的确立不仅带动了整个刑事程序的法治化和民主化进程，而且对于提高公民在政治生活和社会生活的地位，保护个人不受国家权力非法干预的“市民生活”的安定性具有重要意义。 　　尽管各国无罪推定原则的内涵不尽相同，但基本内容都体现在举证责任和保障被追诉人权利两方面，其核心是被追诉人“无罪的人”的主体地位，它在无罪与有罪之间设置了一个通向正义的路障，即公正的诉讼程序。公正的诉讼程序要求国家确定某人为罪犯必须遵守法定程序，采取生效判决的形式，使得被追诉人享有一种作为“人”的待遇。其产生使得被追诉人完成了由诉讼客体向诉讼主体的转变，意味着被追诉人在刑事诉讼中不应被当作罪犯来对待，而应拥有与普通公民一样的权利，还原了其作为一个人应该享有的起码的人格和尊严，可以为维护自己的利益而与控诉方展开程序上的平等对抗。无罪推定原则能最大程度地保障被追诉人的合法权益，是被追诉人“主体性权利中最基本的权利，成为被追诉人其他诉讼权利生成的起点和原点。”(30)也正是在这一意义上，有学者认为，被追诉人享有辩护权“是同无罪推定直接联系着的”。(31) 　　（二）辩护权以平等保护为前提 　　平等原则要求相同情况相同对待，不同情况差别对待。“在法律面前一律平等的原则，在本来的意义上，不是禁止在法律上任何差别的意思，……禁止被认为是基于不合理的理由的差别。”(32)人权事务委员会于1989年通过的第18号一般性意见规定：“不得歧视、法律面前平等以及法律的无所歧视的平等保护，是保护人权的基本而普遍的原则。”平等作为一项保障人权的基本原则，要求司法机关必须严格遵守。立法机关有义务制定出符合平等原则的立法，而“司法就其本质而言，就是平等。”(33)在现代国家，被追诉人作为国家公民享有和国家权力平等的地位。当国家公民受到刑事追诉时，其仍然应享有平等对待的权利，国家不得任意侵犯被追诉人的合法权益。 　　我国宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”传统宪法学认为法律面前一律平等只是法律适用上的平等，而不包括法律制定的平等。笔者认为这种观点有失偏颇。代议制时代的立法绝非人民意志的完全表达，因此应以宪法为最高的价值判断标准，平等原则就是衡量立法的标准之一。宪法保障人民平等权利的重心，已经由法律适用的平等，转到法律制定的平等之上。这个重心的转移，也印证出国家迈向法治国家的过程，立法者负担形成、主导国家法律及政治生命的重责大任。(34)平等是弱者对抗强者的武器。由于力量悬殊，弱者只能诉诸平等原则，要求国家从立法上改变其弱者地位，确认并标准其基本权利，以避免强者侵犯自己人之为人的底线。以平等权来拘束立法者的法律制定权，也意味着立法者必须斟酌社会现实事务的本质，权衡宪法的价值体系，为其立法行为寻求合宪性的正当理由。在刑事诉讼领域，平等原则体现在两方面，一是被追诉人之间的平等，二是被追诉人与追诉者之间的平等，(35)主要体现为法律援助和控辩平等。 　　一方面，平等原则要求国家平等地对待每个被追诉人，具体表现为国家应该为有困难的被追诉人提供法律援助，因为由财富决定审判，法律之前即非平等。“对几乎所有人来说，监禁都代表着一种重大损失，因此在刑事诉讼中由国家提供律师是适宜的。”(36)这种现象昭示着获得辩护权正迅速成为一项具有普遍性、平等性的基本人权，“正是在追求平等这一意义上，法律援助问题才显得非常密切相关，”从而避免获得辩护权“仅仅是为特权者的权利而创设，”(34)促使获得辩护权从形式平等逐步向实质平等跨越。在美国，赋予被告人获得律师帮助的权利已成为政府的一项积极义务，“如果他们自己不能聘请律师，当局应免费为他们指定律师。”(38)为防止被追诉人因经济原因而丧失获得律师帮助的权利，国家应建立法律援助制度为有困难的被追诉人提供帮助。这也正是公设辩护人制度得以在世界范围内迅速建立起来的原因之一。 　　另一方面，宪法平等原则体现为要平等地对待刑事诉讼中的双方主体——被追诉人和追诉者（此处指广义的追诉者，包括侦查机关和检察机关），即控辩平等。在一般意义上，平等仅指个人之间的法律关系。但在现代法治国家中，国家与个人之间也应被看作是一种平等的关系。公民个人与国家机关的平等正是现代宪政政体区别于封建专制政体的最大特点。控辩平等要求在刑事诉讼中对刑事被追诉人和刑事追诉机关平等对待。其具体内容包括：一是平等的程序参与，即诉讼程序应当向控、辩双方平等的公开，法庭审判过程中双方应有平等的质证和陈述的机会；二是平等的诉讼手段武装，即双方都有获得诉讼证据的机会，控方可以利用司法资源获得证据，辩方除了可以进行调查外，还可以通过阅卷或者证据展示制度同控方共享证据信息；三是平等的对抗，即控、辩双方在庭审中具有平等的机会围绕案件争论点展开诉讼攻防，论证己方观点，反驳对方主张；四是平等的保护，即法官在刑事诉讼中必须保持客观、中立，不偏不倚地对待控、辩双方，对于控、辩双方向法庭提供的意见和证据，法官应当加以同等的关注和评判，而且要在充分考虑控、辩双方意见的基础上形成最后的判决。在法治社会中，“法律必须平等的对待政府和公民，但是，既然每个政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能对两者以同等的对待。法治需要的是，政府不应当在法律上享有不必要的特权和豁免权。”(39)如果不赋予被追诉人享有法律援助的权利，以增强其抵抗侵权的能力，则被追诉人将逐渐在诉讼中丧失与国家机关平等的公民地位，沦为被国家权力任意处置的对象。 　　控辩平等彰显了现代刑事诉讼中国家控诉权和公民权利的良性互动，有效地遏制了国家控诉权的恶性膨胀，将刑事诉讼真正纳入法制的轨道。当然，这种平等绝非实质意义上的权利和国家权力的绝对平等，而是强调对个人自由的保护作用。控辩平等在刑事诉讼中直接表现为被追诉人的私权与代表国家的公权的对抗，而这两者存在天然的力量不平衡——追诉者代表国家行使权力，有强大的国家机器作为坚强的后盾；被告人是弱小的个人，且处于被追诉的固有不利地位，势单力薄且大多没有专业知识。正如福柯所言；“在实际上，犯罪使个人处于整个社会的对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争，因为一切力量、一切权力和一切权利都属于一方。”(40)因此，双方权利义务的绝对平等还是不能避免不平等的结果，因此，更应强调双方权利义务的对等、机会和手段的对等。为使控辩双方能实现真正的平等，现代各国普遍采取以下立法措施：一是赋予检察官客观、公正地从事刑事追诉活动的义务；二是赋予被追诉人一系列特殊程序保护或特权。其中最有效的方法就是赋予被追诉人获得辩护权，使得控辩的形式平等通过被追诉人能获得专业的律师的帮助达到实质平等，并赋予律师广泛的诉讼权利，使被追诉人的获得辩护权从消极的防御权演变为积极的防御权，以达致控辩平衡。在美国，获得辩护权已不仅是单纯之选任律师的权利，而系被追诉人在刑事诉讼程序中对抗检察官追诉之强大武器。(41)

　　 四、公设辩护人制度与司法公正

　　　　公正是法的价值的核心概念之一，司法公正是法的公平与正义的一般概念在司法活动中的体现，也是依法治国的要求，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。公设辩护人制度有利于提高辩护品质，节约司法成本，搭建良好的信息沟通渠道，提高司法效率，从而实现司法公正。 　　（一）公设辩护人制度与辩护品质 　　刑事诉讼进化的历史，就是辩护权得到彰显和发展的历史。而律师辩护是传统与现代刑事诉讼分野的标志。无论是国际人权公约的要求，还是法治国家的司法实践，都表明对律师辩护权的保障已经从律师辩护权的普遍性要求迈向对律师辩护权的有效性追求。(42)辩护人的地位和角色经历了一个从最初仅仅是“代理人”到“保护者”，进而还担当“援助者”的演变过程。即律师辩护不仅是形式上的，更应是实质的、有效的，追求的是辩护的实质效果，而不仅是满足刑事司法程序形式合法性的要求。意味着律师必须为被追诉人提供优质的法律服务。若不如此，宪法中规定的辩护权可能形同虚设而失去其保障人权的目标。由于被追诉人无论在法律知识层面，或在接受调查、被追诉的心理层面，相较于具有法律专业知识、熟悉诉讼程序的检察官均处于较为弱势的地位，如辩护人不能提供有效的帮助，与无辩护人无异。因此，“辩护权论必须向可以接受有效辩护的辩护机制论发展。”(43)律师辩护效果的优劣直接影响甚至决定着刑事诉讼的结果和被追诉人的命运。辩护的有效性强调的是辩护行为的目的和效果。从这个意义上讲，有效辩护是指辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被司法机关接受或采纳，在实体上或程序上做出了对被追诉人有利的诉讼决定，也即律师的辩护对被追诉人的合法权益产生了实质影响，而不是仅具有形式意义。台湾刑事诉讼法和最高法院的解释要求辩护人应为实质、强而有力的辩护。(44)实质的辩护意味着被追诉人与律师间可以完全充分及自由的沟通，这是律师辩护最重要的基础和核心价值，被追诉人能毫无恐惧、毫无疑虑的向辩护人吐实，不用担心今日所述成为明日的不利证据。因此，诉讼程序的进行并非简单的强调控辩双方形式上的对等，尚须有强而有力的辩护人协助被追诉人，以确实保证其法律上的利益，监督并促成刑事诉讼正当程序的实现。 　　与其他法律援助方式相比，公设辩护人制度能最大程度地保障被援助者得到实质而有效的辩护。因为，公设辩护人制度具有六大特征：专业性、协调性、对抗性、保障性、监管性和工作热情高。(45)专业性是确保公设辩护人服务质量的首要因素。法律援助的社会律师并非专门从事刑事辩护业务，从一般意义上来看，其业务水平低于长期从事刑事辩护的公设辩护人。而且，通常法院向指定的辩护律师支付的费用大大低于律师提供有偿的法律服务而取得的报酬，导致难以吸引有经验的律师从事法律援助或者有经验的律师往往拒绝接受法院指定。笔者在长沙市法律援助中心的调研表明，社会律师在侦查阶段提供法律援助的补贴是800元，在审查起诉和审判阶段的补贴是1000元。从而导致律师为了增加收入不得不尽可能多地接受案件，而无暇顾及服务质量。同时，中心还对专职律师进行多方面的培训，增强其业务能力。资料显示，从2008年长沙市法律援助中心挂牌成立到2012年5月，在该中心承担法律援助的案件中，有15％的案件改变了罪名，有80％的案件从轻处罚。另有资料表明，公设辩护人制度最直接的效果就是辩护意见采纳率较高，(46)这也是辩护品质的直接体现。因此有学者认为，正是由于指定律师对刑事辩护业务经验匮乏、能力不足才促成了公设辩护人的产生。(47)公设辩护人具有国家公务人员的身份，背后有强大的国家强制力作为后盾。其在履行职务时，不需要忌惮侦查机关、公诉机关和审判机关——他们不仅在法律上居于平等地位，更为重要的是，他们在现实生活中也是平等的。双方的“平等武装”使得控辩之间的对抗更有可能达致“平等对抗”，并与之建立起更加融洽的工作关系，从而发现事实真相，保护被追诉人的诉讼权利和其他合法权益。笔者在长沙市法律援助中心的调研也证明了这一点。中心的专职律师表明，与其他从事法律援助的社会律师相比，他们有更加充分的时间和精力对相关案件进行研究和援助；在法庭上更勇于表达自己对案件的看法，法官也因为其公职身份而更易接受其意见。真正的法律职业共同体得以形成。同时，公设辩护人作为国家工作人员，不仅具有良好的身份保障，而且能够得到更多的法律培训机会。更为重要的是，国家建立了比对社会律师更为完备的监督和管理体制，以确保公设辩护人能为被追诉人提供有效的辩护。如长沙市法律援助中心成立了案件质量管理办公室，从专职律师的仪表、对案件的熟悉程度、庭审表现和阅卷等方面对其进行考核和评价，从而从程序上保障被追诉人得到有效的辩护。 　　（二）公设辩护人制度与司法效率 　　效率是法现象的重要价值目标，没有效率的法律不能被认为是良好的法律。公正与效率一直被视为司法在制度设计与运作的基本价值目标。从表面上看，这两大价值目标之间似乎是泾渭分明的，但实际上两者具有内在的统一性。司法效率也是司法公正的题中之意，效率就意味着公正的迅速实现。(48)在现代市场经济条件下，法律必然包含着以有利于提高效率的方式分配资源的价值内涵。公设辩护人制度中的效率问题主要涉及两方面：一是时间效率，二是成本效率。 　　首先是时间效率问题。上文已经提及，公设辩护人是国家工作人员，公务人员的特征是上令下从追求效率。公设辩护人制度是由训练有素的专业人员根据统一的规则和程序进行工作的官僚体制，是专业化、组织化所体现出来的一种高效率运作。而且，公设辩护人制度是国家承担法律援助责任的重要方式，是提供公共服务。因此，公设辩护人制度公共服务性质意味着他们在提供辩护服务时更有可能会考虑时间效率问题，较少采取迟延诉讼方式来维护被追诉人的权益。如有学者认为：“公立辩护人之地位，纯系公共机关，故其保护被告之利益，一以公正为归，决不致徒费程序，迁延岁月，亦不致为虚构之辩护，使被告得受不当利益之判决。”(49)实践中，公设辩护人比私人律师更倾向于尽早处理案件，如公设辩护人的当事人获得审前释放、有罪答辩的比例要高于私人律师模式，显然“州和监狱都将从中获益，可以监禁更少的囚犯，国家在监狱上的花费也将减少。”(50) 　　其次是成本效率问题。“无论采取何种法制，司法资源都是‘有限财’，不可能无限制地扩张。”(51)司法效率也意味着司法活动对于效益最大化的追求，无论是国家抑或是公民个人，在司法活动中都要投入一定的资源。无论是国家的资源投入还是公民个人的资源投入都需要以获取收益为目的。公设辩护人制度较之法律援助的其他模式更能提高辩护质量，专业性强且富有经验的律师在组织化状态下提供辩护服务要比那些经验少、兼职且单独执业的私人律师的效率更高，也就意味着被追诉人的权利得到了更好的保护，提起上诉、申诉的可能性就小。基于效益最大化的价值目标，无论是国家还是公民个人，其在司法制度中投入的资源越少，获得的收益越大，则其活动越具有效率。因此，公设辩护人制度不仅能节约有限的司法资源，也能节约公民个人的资源，提高司法效率，达到了司法成本最小化，司法收益最大化的目的。 　　（三）公设辩护人制度与司法成本 　　在市场经济条件下，以尽可能少的资源耗费换取尽可能多的收益已经成为社会生活最基本的价值取向。对有限的资源加以最有效的利用已经是社会正义不可替代的组成部分。 　　公设辩护人制度专业化特征有利于其节约成本。上文已经提及，公设辩护人能提高辩护质量，提高司法效率，更好的保护被追诉人的权利。公设辩护人制度与私人律师模式相比，在同一单位时间内或在给定资金投入前提下，前者可以提供更多相同质量的辩护服务；或者提供相同数目且质量相当的辩护服务，公设辩护人制度比私人律师模式花费更少，从这一角度上说，公设辩护人制度是有成本效益的。(52) 　　而且，公设辩护人的“公家”身份促使他们较多考虑成本问题，公设辩护人从事刑事辩护服务是其本职工作，他们并不以此营利，所以他们比私人律师更有可能考虑节约成本，美国曾有首席公设辩护人指出：全州性的公设辩护人体系应该会很好地控制辩护费用，如果一个法庭指派律师要求法官批准雇用专家证人或其他特殊服务，法官基本上只能批准；然而，在存在预算的情况下，全职公设辩护人则更可能会考虑这位专家是否需要，有无其他更节省的替代方式。(53) 　　（四）公设辩护人制度与信息沟通 　　刑事诉讼中的程序正义至少应满足以下要求：参与、公平、法律帮助。(54)参与原则是指被追诉人应能富有影响地参与国家权力行使过程中；程序应当公平——平等地对待被追诉人和控诉方；被追诉人有权聘请律师，国家应为需要帮助的被追诉人提供法律援助。司法作为统治阶级的专政工具，拥有强大的公权力作为后盾，在刑事诉讼中占据绝对优势，个人无法与之对抗公安机关、检察机关、审判机关从一定角度里看都属于国家机关；以受过高等教育和专业训练的人员与文化水平和认知能力普遍较低的被追诉人较量，导致了控辩双方诉讼地位的不平衡。诉讼的三角结构，缺少辩护律师会导致三角关系缺少有角而无法稳固，庭审成了检察官的独角戏。正如一位日本学者所言，不仅要让法官听到“左边的声音”，也要看到“右边的光亮”。控辩双方的平等对抗，有利于双方在举证、质证中进行交锋，从而对案件事实和适用法律质辩争议，有利于法庭查明案件的真相。“控辩对立的双方在同处于一个相互斗争的矛盾体中相互排斥、相互对立的状态下相互依存、相互配合的一面，使矛盾本身在条件成熟基础上转化、化解。”(55) 　　与私人律师模式相比，公设辩护人与检察官、法官等司法人员能够建立起更融洽的工作关系。公设辩护人是包含了法官、检察官、警察和法庭职员的刑事司法体系中的一部分，公设辩护人专职辩护活动，检察官专职追诉活动，法官专职审判活动，公设辩护人与检察官、法官都是国家工作人员，三者只是职责与定位不同，因此，一般认为，检察官、法官等司法人员对公设辩护人的认同一般要高于私人律师，如我国学者朱显祯认为，公设辩护人作为公务人员或有声誉团体的成员而履行职责，所以“办理异常顺调”，因为他们不像一般律师，常为胜诉不择手段，甚至作伪证，所以公设辩护人与检察官“之情感，亦甚相得”；(56)美国也有学者认为，“公设辩护人完全置身于地方刑事司法制度中，能够利用他们与检察官、法官的良好关系对委托人产生有利的结果。鉴于公设辩护人和检察官之间大量的辩诉交易，公设辩护人能够积累经验，并且与检察官互相尊重，这些都对委托人有利。”(57)笔者在长沙市法律援助中心的调研表明，相比私人律师，公设辩护人与检察官和法官更易沟通，检察官和法官也更易接受其意见。从而真正形成刑事诉讼的等腰三角结构

　　 结语

　　　　尽管新《刑事诉讼法》第34条、第367条关于法律援助的规定有很大进步，但司法实践中辩护率的低下和辩护品质不高仍是亟待解决的问题。公设辩护人制度正是解决这一痼疾的重要途径，也是国家承担法律援助义务的重要方式，更是落实宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的重要制度设计。

　　【注释与参考文献】 　　⑴本文所称的被追诉人包括犯罪嫌疑人和被告人。 　　⑵[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年第2版，第76页。 　　⑶同注⑵，第130页。 　　⑷郭宝平著：《中国传统行政制度通论，，中国广播电视出版社2000年版，第142页。 　　⑸张翔：“基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始”，载《中国法学》2006年第1期。 　　⑹杨思斌：“论社会救助法中的国家责任原则”，载《山东社会科学》2010年第1期。 　　⑺[美]伟恩·R．拉费弗、杰罗德·H．伊斯雷尔、南西·J．金著：《刑事诉讼法》（上册），卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，第635页。 　　⑻王兆鹏著：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2007年版，第452页。 　　⑼316 U．S．455（1942）． 　　⑽372 U．S．335（1963）． 　　⑾407 U．S．25（1972）． 　　⑿同注⑻，第430页。 　　⒀[英]A．J．M．米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第17l页。 　　⒁林来梵、季彦敏：“人权保障：作为原则的意义”，载《法商研究》2005年第4期。 　　⒂[日]阿部照哉等编著：《宪法——基本人权篇》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版2006年版，第89页。 　　⒃[英]A．J．M．米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第102—103页。 　　⒄李震山著：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版有限公司2005年版，第131页。 　　⒅[德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第21页。 　　⒆欧卫安：“刑事辩护制度的文化视野”，载《中国刑事法杂志》2000年第1期。 　　⒇转引自《马克思恩格斯全集》（第八卷），人民出版社1961年版，第579页。 　　(21)[美]伟恩·R．拉费弗、杰罗德·H．伊斯雷尔、南西·J．金著：《刑事诉讼法》（上册），卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，第39—40页。 　　(22)熊秋红著：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第85、98页。 　　(23)R Sharma，Human Rights and Bail，A．P．H．Publishing Corporation，2002，p．46． 　　(24)[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。 　　(25)如法国1789年《人权宣言》第9条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。”意大利宪法第27条第2款规定，“被告在最后定罪之前，不得被视为有罪。”葡萄牙宪法第32条第2款规定：“任何被告在证明其有罪以前应推定为无罪。”俄罗斯宪法第49条第1款规定：“每个被控告犯罪的人，在其罪行未被联邦法律所规定的程序证明和未被法院所作出的具有法律效力的判决之前，都被视为无罪。” 　　(26)转引自熊秋红著：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第80页。 　　(27)[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第65页。美国宪法第五修正案规定：“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。”日本宪法第38条第1款规定：“对任何人都不得强制其作不利于本人的供述。” 　　(28)[美]卡尔威因等著：《美国宪法精义》，华夏出版社1989年版，第230页以下。 　　(29)《世界人权宣言》第11条第1款规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。” 　　(30)林林著：《被追诉人的主体性权利论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第112页。 　　(31)[苏]B．H．库德里亚夫采夫等：《苏联宪法讲话》（删节本），刘向文译，群众出版社1983年版，第222页。 　　(32)[日]宫泽俊义著：《日本国宪法精解》，董璠舆译，中国民主法制出版社1990年版，第178页。 　　(33)[法]皮埃尔·勒鲁著：《论平等》，王允道译，商务印书馆1988版，第28页。 　　(34)陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），法律出版社2010年版，第397页。 　　(35)有学者认为，从宪法第5条“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”也可以看出要求掌握权力者与享有权利者以及权利与权力本身在宪法和法律面前完全平等。童之伟：“法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授”，载《中国法学》2001年第6期。 　　(36)[美]迈克尔·D．贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第54页。 　　(37)[印]约书亚·卡斯特里诺、雷·墨菲：“法律援助问题：体制比较”，刘家安译，载《环球法律评论》2003年第4期。 　　(38)[美]卡尔威因、帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第252页。 　　(39)张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第517页。 　　(40)[法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第99—100页。 　　(41)王兆鹏著：《美国刑事诉讼法》，元照出版公司2007年版，第429页。 　　(42)谢佑平、吴羽：“刑事法律援助与公设辩护人制度的建构——以新《刑事诉讼法》第34条、第267条为中心”，载《清华法学》2012年第3期。 　　(43)[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第90页。 　　(44)王兆鹏著：《辩护权与请问权》，元照出版公司2007年版，第3—6页。 　　(45)谢佑平、吴羽：“公设辩护人制度的基本功能——基于理论阐释与实证根据的比较分析”，载《法学评论》2013年第1期。 　　(46)左卫民等著：《中国刑事诉讼运行机制实证研究——以一审程序为侧重点》，法律出版社2012年版，第97页。 　　(47)See Anthony Lewis，Gideon's Trumpet，Random House，1964，pp．204，207—208． 　　(48)姚莉：“司法效率；理论分析与制度构建”，载《法商研究》2006年第3期。 　　(49)谢光第著：《论公立辩护人制度》，见何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹（第五卷）：诉讼法律篇》，法律出版社2002年版，第323页。 　　(50)David Alian Felice，Justice Rationed：A Look at Alabama's Prosent Indigent Defense System with a Vision towards Change，Alabama Law Review，V01．52，2001，p.996． 　　(51)林钰雄著：《刑事诉讼法》（下册），中国人民大学出版社2005年版，第197页。 　　(52)谢佑平、吴羽：“公设辩护人制度的基本功能——基于理论阐释与实证根据的比较分析”，载《法学评论》2013年第1期。 　　(53)See Mike Dennison，Pro Bono Service：The Why and How a Statewide Public Defender is Good Idea，Legislators Told．Montana Lawyer，2003，Vol．29：19． 　　(54)[美]迈克尔·D．贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第52—53页。 　　(55)王顺义著：《辩诉对抗论》，中国检察出版社2003年版，第313页。 　　(56)朱显祯：“刑事裁判上之公共辩护人制度”，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹（第五卷）：诉讼法律篇》，法律出版社2002年版，第332页。 　　(57)Paul B．Wice，Public Delenders and the American Justice System，Westport：Praeger，2005，p．11．