【作者简介】厦门大学法学院副教授，法学博士
【文章来源】《法治研究》2014年第6期

【内容提要】公诉案件的当事人和解程序随着2012年《刑事诉讼法》的修改而从游击队转化为正规军。这种刑事和解既具有惩罚与恢复的双重功能，又包含私了和公断的互动程序。刑事和解制度的适用条件、适用范围、适用程序以及适用效果都是一种独具“中国特色”的制度创新，私了的社会文化、仇富仇官的社会心态、“宽严相济”政策、“先民后刑”的处理机制等都在新法之中有所体现，而既没有具体的和解程序，又没有明确处理后果，更没有监督控制程序的“当事人和解”程序最终可能成为一个需要附带民事诉讼制度、酌定不起诉制度、简易程序、社区矫正制度、未成年人刑事案件诉讼程序以及自诉案件的和解等程序来填补的“空壳”。 
【关键词】公诉案件 刑事和解 “宽严相济”
 
      2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）专章规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。这一作为贯彻“宽严相济”政策重要路径和新型解决纠纷方式的“和字牌”的制度立法既是实践与理论的合谋成果，又是法律与政治的互动成果，还可能是本土探索和借鉴移植的建构成果。正如权威机构的立法理由所述，“近年来，在创新社会管理、创建和谐社会的司法实践中，有些地方尝试在公诉案件中加强对被害人的保护，在国家追诉犯罪的前提下，允许犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人的谅解，被害人自愿与犯罪嫌疑人、被告人和解的，可以对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，同时也使被害人在精神上得到抚慰、在经济上得到一定赔偿，从而最大限度地化解矛盾，修复被犯罪破坏的社会关系，有利于社会和谐，取得了较好的社会效果与法律效果。此次修改《刑事诉讼法》根据各方面意见，吸收了司法实践中的有益做法，规定了公诉案件的和解程序。同时，考虑到公诉案件的国家追诉性质和《刑法》的严肃性，防止出现以罚代刑或者放纵一些严重犯罪等新的不公正，对建立这一新的诉讼制度应审慎把握，本章对公诉案件当事人和解的适用条件、案件范围以及除外情况、和解协议的形成、和解协议的法律效果作出了明确的规定”⑴。这种刑事和解既具有惩罚与恢复的双重功能，又包含私了和公断的互动程序。而在这种制度之中，刑事诉讼中的专门机关与当事人和解保持着一种若即若离的关系，“离”是指其不是和解的“双方当事人”，“即”是指必须由其“主持制作和解协议书”。公诉案件的和解不是追诉主体与犯罪嫌疑人、被告人之间的协商，而是在被诉方与作为诉讼参与人的被害人之间进行的；其和解协议仅仅针对赔偿损失、赔礼道歉等内容，不能涉及公权力的处置，无权决定诉讼的进程；其和解协议的效力也只能作为在诉讼各个阶段从宽处理的依据，其中在符合《刑事诉讼法》有关不起诉规定的情形下，也可以“从宽”到人民检察院作出不起诉的决定。要言之，刑事和解制度的适用条件、适用范围、适用程序以及适用效果都是一种独具“中国特色”的制度创新，然而，这种制度创新却“无往不在枷锁之中”，受着深厚的文化背景因素的限制。

一、“私了入法”的恢复动机
      刑事和解主要针对的是民间纠纷或者过失犯罪。立法机构解释了作为犯罪起因的“民间纠纷”是公民之间因财产、人身等问题引发的纠纷，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶发性矛盾引发的案件。对于如何理解民间纠纷，2012年12月13日公布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）作了一些除外限制，其中第323条规定：“有下列情形之一的，不属于因民间纠纷引起的犯罪案件：（1）雇凶伤害他人的；（2）涉及黑社会性质组织犯罪的；（3）涉及寻衅滋事的；（4）涉及聚众斗殴的；（5）多次故意伤害他人身体的；（6）其他不宜和解的。”笔者认为“民间纠纷”这个词可能并不是严格的法律术语，而其关键部分不是纠纷，而是民间；不是争执不下的事实，而是制度法外的法律；不是双方当事人个体之间的关系，而是民间社区的态度。更确切地说，民间纠纷常常想通过一种“私了”的方式来解决，想借助社区共同体的力量把问题捂住，而不被告官入刑，因此常常也是一种法律规避的问题，意图用民间方法来解决犯罪问题，用物质赔偿和精神补偿来逃避惩罚。但是，刑事诉讼法规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序恰恰是掀起了“私了”的盖头来，将之纳入了法律的轨道。 
      《刑事诉讼法》第277条：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解： 
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的； 
（二）除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 
犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。 
      根据上述法律规定，概括而言，我国刑事和解制度的主观条件包括两个主体、两个阶段和两种方式。 
      1．两个主体即“双方当事人”。在这个和解程序的规定之中，我们看不到社区的身影，甚至公安机关、人民检察院、人民法院也隐没在程序的背后。这存在的问题是，一般而言，发生冲突的双方当事人之间很难自行达成和解协议，这就要借助外力的撮合，然而我国的和解主体仅仅规定了当事人双方，弱化了和解制度中其他主体的参与动机，抹杀了其他主体在和解中发挥的作用，有时还可能因为被害人死亡或者民事行为能力有缺陷而造成只有一方主体的情形。因此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2012年12月20日，以下简称《高法解释》）第496条规定：“对符合刑事诉讼法第277条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。”“根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。”第497条规定：“符合刑事诉讼法第277条规定的公诉案件，被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的，达成和解协议，应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。”“被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。”上述两条明确了人民法院在和解程序中的职责及其他主体如人民调解员、辩护人、诉讼代理人等所起到的促进作用以及代为和解的情形。 
其实这个背后有很深厚的私了文化在起着作用，当事人之间如何能私了呢？在中国自古以来的传统就是“关起门来”解决——不报官，如果官方插手了再想来“私了”就基本上没有什么退路了。在中国有一种深厚“管人”的“官文化”，官员尤其是警察逮着了机会，往往想把事情夸大——把人送进局子里，当事人就像是放在热锅上的蚂蚁，再想“私了”，跑送、找人打招呼不知道要花费多少金钱和精力。因此，“私了入法”有可能不改初衷，让当事人获得双赢，但是，更有可能是赋予了官方一个弹性的手段，而衍生出更多的幕后腐败。 
       2．两个阶段：第一个阶段是双方的互动程序，即犯罪嫌疑人、被告人的悔罪和被害人的谅解，第二阶段突出被害人作为和解主体的心理转换作用，即从谅解到和解。其实这两个阶段的突出特点就是双方自愿，强调排除外在的压力。这要一分为二地看问题，没有外在的压力，几乎就不存在刑事和解，因为自愿作为一种动机机制，是一种心理因素，而这种心理因素很难捉摸，恰恰因为各种利益的衡量，包括社区生存的压力、对官方处理的恐惧等使得刑事和解程序作为一种规避正式法律处理机制而更有价值。但是，外来的强迫因素可能会扭曲和解的公平和合理性，因此，内心自愿和外来压力之间如何寻求平衡是一件艰难的事情。 
这里还需要注意的一个问题，刑事和解在突出被害人主体性地位的同时可能会造成对加害人的程序主体性地位的压制。其实，被告人也经历了从认罪到悔罪的心理转换阶段，而关键点不在于后面的悔罪，更主要的是在认罪环节。或者说对自己罪行的内心认识比会悔罪的外在表现更为重要。然而立法恰恰忽略了这个可能需要“叙说”的一个过程。 
      从法律条文中根本看不出社区共同体对社区价值的形塑以及对犯罪预防的作用。如果一定要说刑事和解措施是一个四赢的局面，节约了国家的司法资源，被告人得到了宽容并有利于其回归社会，被害人的损害和损失得到了恢复，社会善良风俗和和谐稳定的社会关系得到维护，其实，从法律条文中最多只能看到一种“双赢”的局面，如果说在刑事诉讼程序中增加一个“和解程序”，主要是为了制造一个从宽情节而增加了一个司法人员主持和制作调解协议的额外负担。不过，《高法解释》第496条明确了人民法院在和解程序中的职责及其他主体如人民调解员、辩护人、诉讼代理人等所起到的促进作用。该条规定：“对符合刑事诉讼法第277条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。”“根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。”同样，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第514条也明确了人民检察院及其他主体在刑事和解之中的促进作用。“双方当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。”“人民检察院对于本规则第510条规定的公诉案件，可以建议当事人进行和解，并告知相应的权利义务，必要时可以提供法律咨询。” 
      值得注意的是，《高法解释》对公诉案件的刑事和解增加了一个限制条件，即要求“事实清楚、证据充分”。这里有两个方向的解读，从正向来看，事实清楚、证据充分，本身是和解的一个前提条件，双方当事人往往处在争执的气头上或者利益的僵局中，稍微有一个外力介入，和解就容易进行。从反向来看，其实，正如常言所说“清官难断家务事”，如果放大到邻里来看，因为鸡毛蒜皮的小事而日积月累起来的积怨，表面的冲突并不是问题的真正原因，因此，很难分清事实，而和解正是在事实不清的基础上进行的一种“和稀泥”式的纠纷解决。 
      3．两个获得谅解的方式：物质赔偿和精神补偿。其实，我国刑事和解制度的最大特色并不是机制上的创新，而是，一方面把民事责任从一个附带因素或者以刑事定罪事实为根据的处理提前到诉讼过程之中，当然不是严格意义上的甩开正式的司法程序而自行解决纠纷的私了程序；另一方面把这种民事责任从可能仅仅是一纸判决书的空判落到了实处（《高法解释》第502条、《高检规则》第517条、《公安规定》第326条都规定了即时履行的要求），从而增加了获得被害人谅解和国家司法机关从宽处理的砝码。 
      所谓的刑事和解中的协商谈判、心理博弈取决于双方当事人的自由意志，只不过是一种利益机制的牵引，要求以各自的意愿得到最低程度的满足为前提。因此，仅仅依靠来自被告人的“有限补偿”有时并不现实，可能会使得“补偿被害人的物质损害和心理创伤”成为一种犯罪嫌疑人、被告人获得从宽处理，说得更远一点是预防再犯的工具，因此有学者提出疑问，“有无这样一种危险：刑事司法专家宁愿把恢复性司法方案当做面向被害人的 唯一选择，而忽视他们需要支持的其他需求”？ 
      联想到我国曾经红极一时的“被害人国家补偿制度”的流产，更可见如果刑事和解打着恢复被害人的旗号则有点“挂羊头卖狗肉”的嫌疑。另外，这种刑事和解更多的是想“一锤子买卖”似地解决社会纠纷，并没有强调一种交流、沟通、对话程序，不追求达到被告人的良心发现、被害人的精神抚慰，更不考虑如何监督管理等执行问题。⑵

二、“仇富仇官”的制度依凭
      《刑事诉讼法》第277条明确了刑事和解案件的适用范围，立法理由认为对刑事和解的适用进行限制是，防止损害刑法权威出现“以罚代刑”或者“放纵严重犯罪”的不公正现象而要求“审慎把握”，而笔者认为这可能恰恰在立法上无意间确认了一种仇富仇官的制度蕴含。仇富仇官往往会被贴上一种不理性的标签，然而，仇富仇官本身还体现了一定的朴素的社会正义感，甚至有助于民众的政治参与热情的提升。相反，如果把一种弥散的有可能一触即发的仇富仇官心理和道德观念上升到法律制度的层面为寻求普遍的社会公平正义提供一个正当的渠道，更是构建和谐社会和化解社会矛盾的重要工具。 
（一）仇富因素解说 
      当然，允许因民间纠纷而引起的犯罪进行刑事和解本身就可能是一种犯罪客体的限制，因为《刑法》分则第四章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章规定的侵犯财产罪侵害的客体是公民的人身权利、民主权利、财产权利，并不涉及国家利益、公共利益。 
      对这类犯罪的主观状态也不限定是故意犯罪还是过失犯罪，而其中一个明确的限制就是“可能判处3年有期徒刑以下刑罚”，同样也将“过失犯罪”限定在“7年有期徒刑以下”，笔者以为刑事和解并不一定要以犯罪轻微为限定条件，主要是“仇富”概念的回应。一般而言，严重犯罪的损害赔偿相对而言数额就较大，能够拿得出这笔钱的人常常都是比较富裕的人。因此从诉讼中来看，将刑事和解的范围限制在因民间纠纷引发的轻微犯罪上，防止因为贫富不均而在协商“交易”中双方处于不平等地位，或者会造成富者“花钱买刑”，又或者造成贫者“索求无度”的现象。从诉讼之外来看，这又体现了一种社会公平，防止损害刑法权威和司法公信力，强化人们“金钱万能”的错误思想，明确了社会上的是非观念，也有利于抚慰社会公众的朴素正义感。 
      这里存在的一个问题就是为了一个说不清看不明的“社会正义”问题而恶化当下的重罪案件被害人的处境。因为刑法限制了重罪案件的刑事和解，就可能会让重罪案件的被害人受到“二次伤害”，这无异于雪上加霜。 
（二）仇官因素解说 
      其实，刑事和解的制度本身就有一种规避官方主导的心态——可以说这本身就是一种仇官心态的制度，既想突出双方当事人的权利自治而避免权力寻租，却又可能因为官方插手而提供了一个新的权力寻租的渠道。在具体到案件的适用范围而言，“除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”。针对严重犯罪行为造成了大量的物质损失难以通过赔偿或者修复得以拨乱反正的观点，学者约翰斯通（Johnstone）指出，一些非犯罪行为也会造成巨大的物质损失，因此可以说，区分犯罪行为与非犯罪行为的因素在于实施犯罪行为时的主观心态。区分故意或过失造成他人安全和财产之损害的行为与意外导致损害后果的行为是常见的做法。前一类行为通常被归入与后一类不同的道德类别中，认为实施该种行为时的主观心态使得犯罪人的行为在道德上是邪恶的，并使得他们对于社区更具危险性。而对这类故意或轻率所为的行为——犯罪行为，也要让犯罪人必须受到惩罚。⑶由此来看，西方的恢复性司法倡导者愿意把犯罪和意外导致损害后果相提并论，更侧重于考量犯罪人在犯罪之后的态度和行为，而不仅仅考量犯罪行为和实施犯罪行为时的主观心态。由此可见，对过失犯罪进行刑事和解更是顺风顺水。当然，我国的刑事诉讼法规定更为严苛一些，将“犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪”的情形排除在刑事和解之外，这个有点刑法中普通累犯的意味，不过更侧重于对既往的“故意”犯罪前科污点的程序上的惩罚，不管涉嫌的新犯之罪是过失还是故意。 
      将“渎职犯罪”排除在刑事和解范围之外，这个立法理由并没有加以明确。然而笔者将之概括为“仇官”的制度蕴含。何谓“仇官”？一般观念上认为，仇官是对官员的不满和仇恨心理，这种对官员的普遍不信任感和持有“有罪推定”心理定势的社会心态来源于一种公众（包括官员，尤其是中国出现很多退休官员上访的极端例子）观察到的“为官不仁”、“欺下瞒上”、权力寻租、贪污腐败、滥用权力等日常经验的积累。认为一方面官员不是民意选出或者素质不足，也不能真正代表民意；另一方面官员不受监督，或者监督机制形同虚设。有人认为仇官心态，作为满腔怨气的普通人来说，人们不会仇恨一个抽象的制度，而一定会将这种不满，甚至仇视，投射到具体的官员个人。笔者以为“解铃还须系铃人”，为了避免“仇官”心理的非理性释放带来的风险，根除一种体制积累下来的“仇官心态”社会病，还是要通过民主法制来解决。这里的立法上对官员的“不平等待遇”，从管辖角度来看就是把人民检察院办理的自侦案件排除在当事人和解案件的范围之外，这恰恰是一种“仇官”的制度依凭。然而，人非圣贤孰能无过，对于官员无心之失的过失犯罪，排除其适用刑事和解有什么内在道理呢？ 
      1．国家工作人员的身份特性。我国刑法专章规定了渎职犯罪，就是因为国家机关工作人员的渎职行为危害极大，不仅仅表现在会给国家和人民的利益造成损失，而且损害了国家机关及其工作人员在人民群众中的形象，妨害了国家机关正常的工作和管理秩序。其在具体行为上既可能有故意行为也可能有过失行为，而主要表现为国家机关工作人员滥用国家赋予的职权或者不履行、不认真履行自己的职权。官员是一种官僚化的专业性机构内的人员，其职务的范围和权力一般由法律、法规和规章作出具体的规定。基于问责机制的基本要求，加重对常规化、法定性甚至一定程度垄断性的国家机关工作人员的职务活动的责任分量，在一定程度上是官僚制度的专业化要求和业务分工负责的要求，在国家机关的内部各人员之间也是分工明确，权责分明。最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月7日公布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《渎职解释》）第5条除规定“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任”外，还首次明确规定“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚”。而作为国家工作人员，他们的渎职行为不仅仅使行政相对人的权利受到损害，更主要的是常常会造成大范围的不确定的恶劣社会影响，所以仅仅由行政相对人和国家机关工作人员进行和解，很显然不能弥补其造成的损失，当事人也无权处分国家利益和公共利益，在有些时候，还没有明确的特定的受害人。很显然，把“民间”拉升到“国家”层面，所谓的刑事和解根本就无从谈起。 
      2．渎职行为的后果特性。一般而言，行政行为的效力是具有先定性的，渎职行为作为一种反向的疏忽或者不作为的操作，需要追究刑事责任的话，已经造成了覆水难收的后果。根据我国《刑法》分则第九章的有关规定，国家工作人员的渎职犯罪的过失形态主要包括：滥用职权罪（《刑法》第397条第1款），玩忽职守罪（《刑法》第397条第1款），过失泄露国家秘密罪（《刑法》第398条），失职致使在押人员脱逃罪（《刑法》第400条第2款），国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（《刑法》第406条），环境监管失职罪（《刑法》第408条），传染病防治失职罪（《刑法》第409条）；商检失职罪（《刑法》第412条第2款），动植物检疫徇私舞弊罪（《刑法》第413条第1款），动植物检疫失职罪（《刑法》第413条第2款），失职造成珍贵文物损毁、流失罪（《刑法》第419条）。其实，上述犯罪大都是“后果犯”，是否“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”或者“后果严重”是罪与非罪的界限。上述《渎职解释》第8条还对“经济损失”的含义作了明确界定。前两款规定：“本解释规定的‘经济损失’是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。”当然，我们也不要认为渎职犯罪的惩罚就没有从宽的余地，其实《渎职解释》第8条第3款还规定，“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”换句话说，即使渎职犯罪被排除在刑事和解范围之外，更主要的是一种形式上的不能，而并不影响在处理结果上同样可能有从宽处理的待遇。但是，笔者将之解释为一种“仇官”的制度蕴含可能会含有一厢情愿的意味。

三、“先民后刑”的衔接机制
      我国的刑事和解制度体现了私了和公断的程序衔接，而其中的关键衔接就是审查程序。刑事诉讼法规定了审查主体、审查程序、审查内容以及审查后果。 
（一）公检法作为审查主体 
      刑事和解的审查主体是公安机关、人民检察院和人民法院，这与刑事诉讼的各个阶段相互对应。也就是说，双方当事人“和解”的私了程序如果想引起一定的刑事法律效果就必须要通过国家专门机关的审查环节，当事人双方自行和解并不意味着和解就生效了，还需经过公安司法机关的审查和确认。 
（二）听取意见的审查程序 
      审查程序主要是一个“听取意见”的强制性规定，公安司法机关所听取的对象是当事人和其他有关人员，其中“其他有关人员”可以是除当事人之外的其他诉讼参与人，也可以是非诉讼参与人。《公安规定》第324条第2款规定：“公安机关审查时，应当听取双方当事人的意见，并记录在案；必要时，可以听取双方当事人亲属、当地居民委员会或者村民委员会人员以及其他了解案件情况的相关人员的意见。”《高法解释》第500条中还规定：“双方当事人在庭外达成和解的，人民法院应当通知人民检察院，并听取其意见。”公安司法机关认真听取当事人和其他相关人员的意见是深入了解、正确判断和解的达成是否真正符合双方当事人意愿的程序保障。 
（三）自愿性和合法性审查 
      自愿性和合法性是当事人和解的核心要求和基本原则，一切违反自愿性或合法性的当事人和解都是无效的。《高检规则》第515条列举了人民检察院对和解的自愿性、合法性进行审查的重点内容：（1）双方当事人是否自愿和解；（2）犯罪嫌疑人是否真诚悔罪，是否向被害人赔礼道歉，经济赔偿数额与其所造成的损害和赔偿能力是否相适应；（3）被害人及其法定代理人或者近亲属是否明确表示对犯罪嫌疑人予以谅解；（4）是否符合法律规定；（5）是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益；（6）是否符合社会公德。《高检规则》第522条还从反面对违反自愿合法的后果作了规定：“犯罪嫌疑人或者其亲友等以暴力、威胁、欺骗或者其他非法方法强迫、引诱被害人和解，或者在协议履行完毕之后威胁、报复被害人的，应当认定和解协议无效。已经作出不批准逮捕或者不起诉决定的，人民检察院根据案件情况可以撤销原决定，对犯罪嫌疑人批准逮捕或者提起公诉。” 
（四）和解协议书的内容 
      公安司法机关审查后，认为和解符合自愿性和合法性的，就主持制作和解协议书。和解协议书是具有法律效力的诉讼文书，对双方当事人均具有法律拘束力。该诉讼文书的内容格式，《高法解释》第501条、《高检规则》第516条以及《公安规定》第326条都作了规定：（1）双方当事人的基本情况；（2）案件的主要事实；（3）被告人承认自己所犯罪行，对犯罪事实没有异议，并真诚悔罪；（4）被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解；涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式等；提起附带民事诉讼的，由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼；（5）被害人自愿和解，请求或者同意对被告人依法从宽处罚。 
（五）和解协议的即时履行 
      《高法解释》第502条规定：“和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。”《高检规则》第517条规定：“和解协议书约定的赔偿损失内容，应当在双方签署协议后立即履行，至迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行。确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。”《公安规定》第326条第2款规定：“和解协议应当及时履行。”三家所规定的“即时履行”、“立即履行”、“及时履行”都是寻求把民事责任尽早落到实处，很显然，加害人一方如果没有钱就很难办成事。而《高检规则》规定的“有效担保”和“分期履行”则更具有弹性，能够更大程度地吸引当事人走刑事和解的途径。 
（六）先民后刑的压迫因素 
      这里忽视了一个重要问题，所谓的和解必然是以认罪悔罪忏悔为前提的，然而，正式刑事审判程序还未开始，就让犯罪嫌疑人、被告人自己戴上一个认罪的帽子，其后，他要再有对任何程序权利的维护都有可能被认为是不“真诚”的表现，尽管笔者将和解冠以“私了”的名声，但是，进入了正式刑事司法视野的和解已经不可能是私了了，这种把民事责任提起的措施正如西方学者对恢复性司法所质疑的“依法确认犯罪人有罪的整个程序都往往被忽略掉了”，因此是一种先民后刑的程序倒置。尽管有学者不断质疑先刑后民，但是其正统地位是因为刑事程序的权力设置和权利保障更为完备和科学，这先民后刑天然地就带有一种被告人对自己的程序权利的放弃和为了换取眼前利益的强制因素。

四、“宽严相济”的政策入法
      我国当下最为热门的刑事司法政策就是贯彻落实宽严相济的刑事政策。2010年最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑”。2011年最高人民检察院发布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》则对刑事和解的指导思想和基本原则、适用范围和条件、和解的内容、对当事人和解的审查以及对当事人达成和解案件的处理等问题进行了专门系统的规定。刑事诉讼法的当事人和解程序正是试点经验和有关司法文件的进一步提高和法律化。所谓的“从宽处理”或者“从宽处罚”的术语，严格来说，主要是一种政策术语，一般在理解上从宽处罚很显然既包含了“从轻”、“减轻”、“免除”这样一个很宽泛幅度的刑法量刑情节的问题，又包括“非罪化”犯罪反应问题，还可能包括适用缓刑或者判处管制、单处罚金等“非监禁刑”处遇问题。（《高法解释》第505条）其实刑事和解制度更主要的变化是把这种酌定情节进行了法定化。 
      在侦查阶段，公安机关对于当事人和解的案件不得作出撤销案件或者其他的直接处理方式，只能向人民检察院移送起诉，并在起诉意见书中提出从宽处理的建议。 
      在审查起诉阶段，人民检察院对当事人和解的公诉案件有两种从宽处理的方式：第一，对一般的当事人和解案件，人民检察院提起公诉时可以在公诉书中载明当事人已达成和解，建议人民法院对被告人从宽处罚，并附卷移送当事人和解协议书。第二，对犯罪嫌疑人犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的和解案件，人民检察院可以根据《刑事诉讼法》第173条第2款的规定作出不起诉决定，即酌定不起诉（相对不起诉）决定。此外，检察机关还肩负有监督职责，在审查逮捕或者审查起诉期间可以采用更为轻缓的强制措施或者不采用强制措施，《高检规则》第519条规定，“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施”。 
      当在流水线的案件最终归结到法院的时候，不管是在侦查阶段、审查起诉阶段，还是在审判阶段中犯罪嫌疑人、被告人与被害人进行和解的，人民法院可以对被告人从宽处罚。当然，《刑事诉讼法》第279条对当事人和解案件的从宽处理或者处罚都使用“可以”一词，尽管可能存在着使前面的努力功亏一篑的情形，但是，立法确定下来的“可以”毕竟是在法律之内的裁量。

五、“有名无实”的制度追踪
      我国的刑事和解制度虽然与恢复性司法在追求和解和双赢的效果上有相似，但是，从实质上讲，我国的刑事和解制度仅仅是在司法程序中由双方当事人和司法机关合谋所创造出的一个量刑情节的证据。其中如何“达成和解”完全脱离了法律的视野之外，所谓的关注“自愿”和“合法”的事后审查很可能会流于形式，因为自愿是一种心理因素，而合法则仅仅是一种形式要件的符合。更有甚者，所谓的刑事和解的最终的结果仅仅是一个“可以”“从宽”处理、处罚的建议或者决定。其实不需要大动干戈地立法确认，“刑事和解”的问题完全可以从相关的制度之中得到解决。 
      1．附带民事诉讼制度。刑事诉讼法中所规定的刑事和解，其主体活动本来应该是民事责任的解决，而把这种解决后果作为从宽情节纳入到刑事责任的解决之中。然而，立法所谓的“和解”的具体程序完全是空白。《刑事诉讼法》第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”据此来看，民事责任的解决并不排除调解程序，甚至根据司法解释，法院还要主持和促进和解程序，因此，刑事和解可能仅仅是“附带民事诉讼调解”换了一个马甲而已。这可以从《高法解释》的下面两条规定可见。《高法解释》第503条规定：“双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。”第504条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。” 
      2．酌定不起诉制度。《刑事诉讼法》第173条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。这本来就是从宽的一种表现。追根溯源到刑法来看，根据我国《刑法》的规定，以下情形可以适用此种不起诉：犯罪嫌疑人在我国领域外犯罪，依照我国《刑法》应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的；犯罪嫌疑人因正当防卫或者紧急避险过当而犯罪的；为犯罪准备工作，制造条件的；在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损害的；在共同犯罪中，起次要或者辅助作用的；被胁迫参加犯罪的；犯罪嫌疑人自首或者有重大立功表现或者自首后又有重大立功表现的。这里本来就可以作出不起诉决定的情形现在又加上了一个“犯罪嫌疑人与被害人达成和解”的砝码。 
      3．简易程序。《刑事诉讼法》第208条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的。”“人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”从刑事和解的案件适用条件和范围来看，主要有：（1）认罪悔罪，没有异议；（2）刑期3年、7年以下，一般都属于基层法院管辖。刑事和解后面所省略的审判程序其实就是简易程序了。 
      4．社区矫正制度。刑事和解制度本来的意图是获得刑事责任的“从宽”后果，而非监禁刑是这种从宽处理的一种具体表现形式。《刑事诉讼法》第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”有学者指出，当事人之间的和解不能涉及到公权力的行使，即使涉及了对公权力机关也是无效的，然而，前面的所谓和解程序效果如果不能通过社区矫正制度来落实，那么刑事和解就是一个“空转”的制度，不仅没有带来效率，反而是一种资源的浪费。 
      5．未成年人刑事案件诉讼程序。《刑事诉讼法》第五编规定的“特别程序”中就确立了未成年人刑事案件诉讼程序，其中第268条规定的“未成年犯罪嫌疑人、被告人情况调查制度”、第270条规定的讯问、审判、询问未成年诉讼参与人的特别规定以及第271～273条规定的“附条件不起诉制度”可以说就是一种具体明确的刑事和解程序。前两个制度可以算是突出“多主体”或者社区对未成年刑事案件的参与程度，把刑事和解的两个主体扩展到了诉讼外程序中对未成年人的情况调查的启动主体公检法机关、辩护律师和接受委托的主体如县级司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体、组织（《高法解释》第476条），以及诉讼内讯问和审判的合适成年人如法定代理人或者未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属、所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。而第271～273条规定的“附条件不起诉制度”即体现了刑事和解的从宽效果，更主要的是明确了具体的适用及异议程序到撤销附条件不起诉或者作出不起诉决定的最终处理程序，对附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人的监督考察。而其中的条件更是完全可以包容到刑事和解制度之中，例如：未成年人所犯罪名为《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪，第六章妨害社会管理秩序罪中规定的罪名；可能会被判处1年有期徒刑以下刑罚；未成年人具有悔罪表现。表现为认罪态度好，向被害人赔礼道歉，积极赔偿，取得被害人谅解等。《高检规则》第496条规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，实施跟踪帮教。”第498条还规定了人民检察院要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人所接受的矫治和教育：（1）完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；（2）向社区或者公益团体提供公益劳动；（3）不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；（4）向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；（5）接受相关教育；（6）遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。这种“非罪化”的处理模式既有程序内容，又有效果内容。 
      6．“自诉案件”的刑事和解。尽管刑事和解制度已经被限定为公诉案件了，但是，“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的”，其实是“公诉与自诉两可”、公诉为主自诉为辅、公诉与自诉并行的案件。《刑事诉讼法》第204条规定了三类人民法院直接受理的案件，第一类告诉才处理的案件具有与民事诉讼相似的特征，而第二类，被害人（单位）有证据证明的轻微刑事案件，是指下列被害人有证据证明的刑事案件：故意伤害案（轻伤）；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遗弃案；生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；属于《刑法》分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。这类案件不仅案情比较轻微，而且事实清楚，被告人明确，被害人有能够证明案件真实情况的事实，不需要动用侦查机关的力量去侦查，只需采用一般的调查方法就可以查明案件事实，所以也适宜由人民法院直接受理。这类案件的和解完全可以对刑事责任直接产生一定的影响，具有真正的刑民合一的特色。不过，第三类案件，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，这类案件从性质上说属于公诉案件范围，既有民事责任上的矛盾激化和升级，又有公权力机关推诿而状告无门的迹象，调解都不可能，更不用说和解了。但是对于那种轻微刑事案件的“自诉程序”则完全存在和解的可能。 
归结为一句话，“有名无实”刑事和解的虚化制度完全可以被上述所列的六种制度所取代。
 
【注释与参考文献】
⑴全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第108页。 
⑵参见乐绍光、陈艳、曹晓静：《刑事和解制度在浙江的实践与完善——以修改后的刑诉法为契机》，载《法治研究》2012年第8期，第125页。 
⑶[英]约翰斯通：《恢复性司法：理念、价值与争议》，郝方昉译，中国人民公安大学出版社2011年版，第34页。