作者简介：清华大学法学院教授

文章来源：《清华法学》2013年第6期

    【摘要】 对于刑事诉讼法进行总体、全面的司法解释，是在法律简约和修改滞后的前提下存在的，具有使立法概括的内容具体化甚至弥补立法罅漏的作用，遽言废除为时尚早。人民检察院刑事诉讼规则中属于严格司法解释的内容，应当遵守法律提供的解释界限，在法律提供的解释空间内进行解释，防止自我扩权，也不必畏葸缩权，同时应当注重以司法规律和诉讼原理为依据进行科学解释。本文从最新颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中选样分析，着重就司法解释的合法性和科学性进行探讨，提出判断司法解释合法性的依据并对司法解释的科学性表达自己的立场。
    【关键词】 刑事诉讼，司法解释，立法空白，过度诠释，科学性
　　目次 
　　一、立法“宜粗不宜细”与司法解释“代行立法”
　　二、法律文本作为一种客观存在：诠释与过度诠释
　　三、法律空白如何填补：突破与节制
　　四、从法律的模糊性到解释的模糊性：留白现象
　　五、法律为司法解释预留的空间：反对声浪下的闲置
　　六、结论
　　从最初启动刑事诉讼法的再修正，到断断续续研讨修改内容再至加快进度修正完成，从时间上看几乎是一个马拉松式的过程。与这部法律在国家法律体系内的地位和其与人权的密切程度相适应，刑事诉讼法得到专业人士和社会民众的广泛关注。随着刑事诉讼法再修正定型，许多学者、司法实务人员以及部分民众将注意力转移至刑事诉讼法司法解释上。在法律本身过于简约的情况下，司法解释实际上扮演着代行立法的角色，形成“法官造法”和“检察官造法”[1]的现象。
　　对于刑事诉讼司法解释的观察和评价，着眼点之一是立法与司法解释的界限是否被突破，司法解释内容是否符合诉讼原理和一般规律以及在权力配置和人权保障方面是否合理或进退如何。本文就最高人民检察院颁布试行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）采拮若干解释内容，探讨立法上的空白及模糊与司法解释的空间及界限的关系，兼及司法解释的科学性判断，并就一些规定的得失作出检讨。
　　一、立法“宜粗不宜细”与司法解释“代行立法”
　　自20世纪50年代起，我国立法就将宗旨确定为“宜粗不宜细”。这一宗旨的确定最初主要考虑的是立法不宜过细，过细就难免自缚手脚，而且从政治斗争的角度看，立法追求细致、严密，就可能为政治上的敌人利用法律进行攻击、对抗提供机会。如今很少再有人从斗争哲学角度思考立法的精粗问题，但“宜粗不宜细”的立法宗旨一直保持着生命力。原因之一，是立法部门对立法的慎重，在对立法内容缺乏足够把握、担心立法规定过细导致窒碍难行的情况下，习惯性地将立法线条勾勒得较为粗放，具体内容交由司法解释去“渲染”。
　　就刑事诉讼法来说，立法机关也无意制定一部内容详实、严密周到的刑事程序法，宁愿将法律制定成“立法纲要”，委诸司法机关自行依“立法纲要”进行解释，发挥“代行立法”的作用。1996年刑事诉讼法修正之前，法律草案起草部门委托中国政法大学陈光中教授研究、提供刑事诉讼法修改的专家拟制稿，是一次创新性的立法尝试，即由专家学者从专业角度提供法律修改草案的文本基础。参与研究的学者普遍认为，刑事诉讼法修改的规模不宜过小，但也顾及到进行大规模的修改即要达到大改的地步也不可能，于是提供了中改规模的专家建议稿。即使如此，这个建议稿仍然被草案起草部门认为改多了，该部门遂另起炉灶，重新起草了“只改那些必须改的，可改可不改的暂时不改”的版本。
　　由于刑事诉讼法立法长期以来一直秉持和实践着“宜粗不宜细”的立法宗旨，因此制定出来的法典自然呈现过分简约的特点，虽然条文数由1979年刑事诉讼法的164条增加到1996年第一次修正后的225条，再增加到2012年再修正后的290条，即每次修改法律均以60余条的规模增长，但这种修改规模最多只能算是中改，因此，刑事诉讼法虽经两次修正，仍然让人感到不够细致、周密。在法律不够细致的情况下，总体、全面的而不是仅仅立足于某个单一条款的司法解释就成为司法实践的实际需要。
　　当前最高人民法院和最高人民检察院就刑事诉讼法作出的总体、全面的司法解释，的确有立法的模样。体例与篇幅、外部形式与内部构造都与法典类似。由于追求结构与内容的完整与全面，这些总体、全面的司法解释将现有法律的内容囊括其中（有的将法典条文照抄一遍），使刑事诉讼法典被架空，而且掺入了不少没有具体指导意义的宣导性条款，使司法解释文本条文有过度膨胀之感，超越了对法律条文进行“解释”的范围。
　　1996年刑事诉讼法修正，此后司法机关就刑事诉讼法作出的总体、全面的司法解释行之有年，有些内容本应在刑事诉讼法再修正时加以纳人，使司法解释中较为成熟、可行的内容及时转化为法律。可喜的是，2012年刑事诉讼法再修改将两高三部《关于刑事案件排除非法证据的规定》精简之后写人刑事诉讼法，但留下的更多遗憾是，其他许多司法解释的内容并没有得到转为法律规定的机会。这就使得法律留下了很多空白点，司法解释中保留着很多逾越法律的增殖点，以至于贻人非议的口实。
　　在司法解释过程中，出于对司法机关逾越司法解释权限扩张自我权力和压缩司法人权空间的担忧，有学者提出激进的观点，呼吁取消最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权，代之以个案解释以及增设法律审级（第三审）。这种观点没有完全顾及如下事实：对法律进行全面司法解释的必要性来源于法律过分简约的事实，如果不加以预作解释，司法实践可能无所适从。因此，取消两高就刑事诉讼法进行全面司法解释权的前提不具备，此议便不易成为法律界的共识。
　　那么，司法解释要摆脱越权解释之讥，就应当认真考虑怎样使司法解释不越界，下文选择的几个样本以及对这些样本的分析也许有助于对这个问题的思考。
　　二、法律文本作为一种客观存在：诠释与过度诠释
　　既然司法解释是一种解释，就应当以一定的法律规定为基础。易言之，司法解释的内容应当从被解释的文本出发，受到后者的制约。这种制约就是应当严格遵守“解释”的界限，注意避免“过度诠释”，逾越被解释对象能够提供的解释的空间，从而突破解释的界限。
　　司法解释要受法律文本的限制，首要的一点，是尊重法律文本作为一种客观事实的存在。无论在立法过程中如何努力将自己的主观意愿转化为法律规定，只要法律获得通过，这些规定就成为一种客观存在，其文字本身就产生了对解释的约束性。在法律文字清楚、没有其他解释空间的情况下，不能做出与该文字明显冲突的解释。
　　法律需要进行解释的，应当是存有疑义的部分。如郑玉波先生曾指出的那样：“法律之解释者，乃澄清法律之疑义，以期适用正确之谓。换言之，法律之解释乃法律适用之前提也。盖立法必期适用，适用不能无疑，疑而不加解释，则欲期适用之正确也难矣。故解释者实不可或缺之工作也。解释之对象为何？疑义是已。”[2]这里所谓“疑义”，包括两种情况，一是法律条文本身的疑义，“盖成文法系以文字表现者，文字不过为抽象的概念而已，当其适用于具体事件时，其涵义，或失之过宽，或失之过窄，或模棱两可而游移不定，或因时空影响而异其内容，有此情形，倘不加以解释，则法文僵化，势必无法适用矣。”[3]因此就产生了解释的必要。二是法律与其他法律关系存在的疑义，“任何法律均不能挺然孤立，必与其他法律发生关系，或为实体与程序之关系，或为一般与特殊之关系，彼此牵涉，互相关联，于是在适用上，即不免发生抵触，或重叠等疑义，而对于此等疑义，非假手解释则无法解决。”[4]也就是说，无论属于哪一种情况，需要进行解释的，一定是法律存在疑义的部分，反过来说，不存在疑义，又何劳辛苦解释？
　　以此观之，《刑事诉讼法》第197条关于退回补充侦查几次才能作出证据不足不起诉的决定，法律文本文字清楚，并无“疑义”；对照1996年《刑事诉讼法》第140条的规定，该条才存在需要解释的“疑义”（见下表）。
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　　│2012年《刑事诉讼法》第171条　　　　　　　　　　 │1996年《刑事诉讼法》第140条　　　　　　　　 │
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　　│　　人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭│　　人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供│
　　│审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第54条规定│法庭审判所必需的证据材料。　　　　　　　　　│
　　│的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集│　　人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，│
　　│的合法性作出说明。　　　　　　　　　　　　　　　│可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。　│
　　│　　人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以│　　对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充│
　　│退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。　　　　　│侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移│
　　│　　对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查│送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉　│
　　│完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检│期限。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
　　│察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。　　　　│　　对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证│
　　│　　对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证│据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的　│
　　│据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。│决定。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│
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　　文字如此晓畅明白，毫无疑义可言。从中可以看到：1996年《刑事诉讼法》第140条第四款，没有在“补充侦查”前面加上次数限制，由此产生“疑义”，是否必须经过“二次”补充侦查？经过一次补充侦查是否可以作出证据不足不起诉的决定？这就产生了司法解释的必要。因此，1996年针对刑事诉讼法中的这个疑义，《人民检察院刑事诉讼规则》作出解释：证据不足不起诉必须经过补充侦查，但不以二次为限，补充侦查一次也可以不起诉。这是以法律存在解释空间为前提的解释，堪称允当。
　　2012年《刑事诉讼法》第197条分为四款，第一款是关于人民检察院要求公安机关提供法庭审判必需证据和说明证据收集合法性的规定，第二款是关于补充侦查的两种方式的规定，第三款是关于补充侦查期限和次数以及重新计算审查起诉期限的规定，只有最后一款的规定才是对证据不足不起诉的规定。也就是说，证据不足不起诉的唯一法律依据是《刑事诉讼法》第171条第四款，前三款均非证据不足不起诉之依据。仔细审读该条第四款的内容，人民检察院作出证据不足不起诉的对象很明确，只能是“对于二次补充侦查的案件”而且“仍然认为证据不足，不符合起诉条件的”，从文本的意思看，要作出证据不足不起诉，必须经过“二次”补充侦查。文字如此清楚明白，完全没有另外解释的空间。《规则》第403条规定第二款规定：“人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。”这一解释内容，无法被认为涵盖在《刑事诉讼法》第171条第四款当中，退回一次补充侦查就作出不起诉决定，如果引用第171条第四款作为依据，则不符合其“二次”补充侦查的要求，与该条款存在矛盾，此外便无相应的法律条文作为依据。
　　有论者以郎胜[5]主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》中的释义内容为依据，认为《刑事诉讼法》第171条第四款含有两个层次的内容，一是经过“二次”补充侦查“应当”作出证据不足不起诉的决定；二是经过“一次”补充侦查“可以”作出证据不足不起诉的决定。事实上，郎胜主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》对于证据不足不起诉的解释，从性质上看只属于学理解释，并不具有立法解释的权威性，当它与法律文本的文字内容出现冲突的情况下，只能以法律文本自身的文字内容为依据。另外，还应看到，这一解释如果成立，就将立法技术上的瑕疵凸显出来—因为《刑事诉讼法》第171条第四款的文意再清楚不过，完全解释不出有“俄罗斯套娃”的意思。在法律文本客观存在且没有额外解释空间的前提下，将补充侦查的次数限制放宽为“一次”也可以，就属于“过度诠释”的典型表现，有损法律的权威。
　　这里需要指出的是，“过度诠释”不同于扩张解释之处在于，“过度诠释”是在没有扩大解释空间的情况下突破法律文本的限制进行解释；扩大解释则是法律文本提供了用解释加以延伸的空间。
　　还需要指出的是，笔者并不赞成在法律上将证据不足不起诉之前的补充侦查一定要限制为“二次”，如果补充侦查“一次”后发现支持起诉的关键证据已经灭失无法取得，同样“应当”作出不起诉决定—明明知道存在这种情况还坚持补充侦查两次，司法就未免过于机械；同样，存在这种情况还“可以”不起诉，也未免迂阔。问题的症结在于，立法中将该条“补充侦查”前面限定“二次”，假如法案起草者并无对于证据不足不起诉之前的补充侦查限制为“二次”之意，那么新添附的“二次”就纯属蛇足之笔了。
　　三、法律空白如何填补：突破与节制
　　法律若存在一定空白，那么，司法解释能否填补空白，这就涉及立法与司法解释的界限。立法与司法解释都需要对制度有所创设，但是立法之创设完全“无中生有”；司法解释却需要“有中生有”，即在既有法律及其提供的空间基础上来产生，往往是对法律勾勒的轮廓进行细部描摹，使法律中骨感、概括的制度设计变得丰满、具体，增强可操作性。不过，在我国刑事诉讼法简单、粗陋的特征仍然存在的情况下，司法解释若自囿于法律规定限定的空间范围，司法实践中需要的若干制度就无由产生，因此，在无损于当事人诉讼权利和实体权利的前提下，在法律授权之外就有可能发生自我授权的情形，部分法学者发现这一点，有时要求纠正这种自我授权的现象，激进的甚至要求废除两高就刑事诉讼法进行总体解释的权力；绝大多数法学者对于司法解释中的某些自我授权并不敏感，即使发现了也几乎不会从法理角度对司法解释是否逾越权限范围加以厘清，更不会表达警惕和异议，他们的注意力往往在于司法解释有无对当事人权利加以压缩的内容，对于其他内容就睁一只眼闭一只眼，暗中放行了。
　　很明显，变更、追加和撤回起诉的权利是司法解释中“无中生有”的一例。1979年刑事诉讼法规定了撤回起诉，但并不明显具有检察机关的权力属性，相反要求撤回起诉属于人民法院的职权，该法第108条规定，人民法院对于提起公诉的案件进行审查的，“对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉”。这一规定在1996年刑事诉讼法修改中已经废除，自此人民检察院并无法律授予的撤回起诉之权，当然更无变更、追加起诉之权。因此，后来这一制度便具有检察机关通过司法解释自我授权的性质。1996年，最高人民检察院在刑事诉讼法修改后着手制定刑事诉讼规则，在规则中规定了人民检察院变更、追加和撤回起诉的权利，这一规定得到最高人民法院司法解释的呼应，但因于法无据，曾经引起学界零星的异议。直到现在，人民检察院刑事诉讼规则中变更、追加和撤回起诉的规定仍然没有法典依据，是从法理推导出来以及在借鉴外国立法例的基础上产生的，即认识到“刑事诉讼中采取变更原则已成为职权主义诉讼模式吸收当事人主义诉讼模式的积极因素的重要表现之一，并已成为当今世界各国几乎通用的原则，纯粹职权主义三大原则之一的不变更原则已经逐渐被弃置。我国刑事诉讼中也应采行变更原则，允许人民检察院在人民法院作出判决前追加、变更或者撤回起诉。”[6]这一规定符合司法实践需要，算是对立法空白的填补。
　　纯粹职权主义诉讼实行不变更原则，起诉后控诉方没有变更、追加和撤回起诉的权利，这一原则因诉讼制度中当事人主义的因素而发生改变，当代刑事诉讼大多采行变更原则，承认控诉方在起诉后享有变更、追加和撤回起诉的权利。我国自晚清引人现代刑事诉讼制度之时就确认控诉方拥有撤回起诉的权利，民国时期制定刑事诉讼法同样规定了撤回起诉的权利，这一制度一直在我国台湾地区的刑事诉讼中得以延续。遗憾的是，我国大陆刑事诉讼法虽然经过两次修改，直到现在都没有在法典中规定变更、追加和撤回起诉的制度。
　　这里的“变更起诉”，针对的是“发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符”的情形，在遇有此种情形时，检察机关可以要求变更起诉；追加起诉针对的是“发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行，可以一并起诉和审理”的情形，对此检察机关可以要求追加起诉；撤回起诉针对的是发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任以及因证据被排除或者发现新情况导致无法获得胜诉等情形，对此检察机关可以要求撤回起诉。《规则》第459条对于撤回起诉适用的情形明确加以列举，包括：不存在犯罪事实的；犯罪事实并非被告人所为的；情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；其他不应当追究被告人刑事责任的。这些规定堪称允当。不过，2012年颁布的《规则》在撤回、追加、变更诉讼之外复添“补充起诉”，完全是蛇足之笔。“补充起诉”包含在“追加起诉”之中，与“追加起诉”并列在一起不知有何妙用？
　　另外，人民检察院刑事诉讼规则在确立变更、追加和撤回起诉权利的同时，也对变更、追加和撤回起诉的程序提出若干要求，包括：变更、追加和撤回起诉，应当报经检察长或者检察委员会讨论决定；变更、追加和撤回起诉，应当在判决前提出；变更、追加和撤回起诉，应当以书面形式为之；变更、追加需要给予辩护方必要时间进行辩护准备的，还应建议法庭延期期限；撤回起诉后没有新的事实或者证据不得再行起诉，如《规则》第459条第三款规定：“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。”这里的“新的事实”是指“原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。”这里“新的证据”是指“撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。”这些规定在当前条件下应当说都是允当的。
　　今日视之，确立变更、追加和撤回起诉之权，对于起诉制度之完善实有必要；在刑事诉讼法之外进行自我授权，也有不得不如此的前因。司法解释代行立法之事，非仅此一件亦非仅此一家，1996年最高人民检察院制定的规则和最高人民法院颁布的解释均要求排除以暴力、威胁、利诱和欺骗获得的言词证据，以及2010年两高三部制定的《关于刑事案件排除非法证据的规定》中要求排除非法证据的内容，都不能在法律中找到直接依据。若以逾越司法解释权论，都将失去娩出与存续的机会。
　　值得注意的是，既然司法解释权对于立法权的僭越，实出于立法之过于简陋且不能随时加以修补，非谓不属于无奈之举，司法解释逾越法律所能提供的解释界限既是已经存在的事实，不如刑事诉讼法及时加以修正时，吸收司法解释中行之有效、较为成熟的规定，解决司法解释权逾越立法范围的问题。笔者不解的是，2012年刑事诉讼法修改，何以未将变更、追加和撤回起诉的制度纳入其中，这造成人民检察院刑事诉讼规则继续保留1996年规定的变更、追加和撤回起诉的权利仍然于法无据、自我授权的状态，很容易继续授人以柄，成为一些学者不断诟病的对象。
　　仔细审视人民检察院刑事诉讼规则中关于变更、追加和撤回起诉的规定，可以见到其制度尚存明显缺陷，甚至与法理不合。如《规则》第459条第二款规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。”撤回起诉的性质属于撤销公诉，其效力与不起诉相同，即诉讼随撤回起诉而终结，并无后续再行不起诉之必要。[7]人民检察院撤回起诉后，人民法院以裁定准予撤回，该裁定即具有终止诉讼的效力。检察机关存在的普遍误解，是撤回起诉就是将案件回复到审查起诉阶段，实在是昧于法理的表现。撤回起诉之后再作不起诉决定，不但使两种诉讼行为的同一效力叠加，而且使诉讼程序倒流（使得已经进入审判阶段的案件又重新回到审查起诉阶段），被告人在押的不能得以立即释放，最长还要继续羁押30日，依规则审视所列举的撤回起诉适用的情形，岂非更觉荒谬。不知案件撤回起诉后是否要办理换押手续，将被告人由法院羁押改回检察院羁押？另外，撤回起诉后再作不起诉决定，公安机关显然依法仍然可以就不起诉进行复议、复核以实现制约，当事人仍然可以申诉寻求权利救济，那么，就与法院准予撤回起诉的裁定的制约和当事人提出上诉或者申诉寻求权利救济发生了重叠，岂不是形成叠床架屋式的累赘？
　　更值得注意的是，撤回起诉后再作不起诉决定，目的在于将该案计入不起诉范围，避免无罪判决率的增加造成的窘境。在司法实践中，撤回起诉已经成为一项用于掩盖无罪判决率的下台阶制度，检察机关发现司法审判中的案件有可能判决无罪，便将案件从法院撤回。法院遇有棘手的案件想要判决无罪，但怕惹上麻烦于己不便，也乐于先同检察院通气，促使其认清案件将作出无罪判决的前景而将案件撤回。令人遗憾的是，撤回案件中的这一弊端，本应通过刑事诉讼法的修改加以革除，但立法过程并未顾及于此，造成这一弊端仍将继续存在下去，值得缜密观察。
　　四、从法律的模糊性到解释的模糊性：留白现象
　　法律中存在概括的规定，要加以落实，就需要解释其具体内涵，增加可操作性。这里法律提供的司法解释空间较大，正是司法解释大有可为之处。例如《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”这里的“经过严格的批准手续”就需要通过司法解释加以明确该“批准手续”是什么以及如何严格。又如，排除非法证据的规定中使用了“等非法方法”，这里究竟具体包含了哪些非法方法，应当尽可能加以明确。可惜这些需要作出具体司法解释的立法模糊之处，相应的司法解释同样加以模糊化处理。
　　另一个典型的例子是，《刑事诉讼法》第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”，同样是司法解释可以大展身手的概括性规定，但各家司法解释却不约而同地未加解释。
　　反对强迫自证其罪是刑事诉讼中一项重要的特权规则，也是联合国确认的国际司法人权标准之一。在刑事诉讼法再修正过程中，反对强迫自证其罪的规定并没有遭遇到强烈抵制从而得以通过。不过，耐人寻味的是，公安司法机关对于沉默权几乎异口同声地予以抵制。这一矛盾现象背后的原因是，立法、司法部门和一些学者并没有将这一特权规则与沉默权建立起必然联系，甚至将该特权规则与沉默权看作两回事。刑事诉讼法修正后，司法机关作出司法解释时，有必要厘清反对强迫自证其罪规则与沉默权的关系，真正要体现司法人权进步的，是从反对强迫自证其罪的特权规则中引申出沉默权，并就反对强迫自证其罪的特权规则的适用范围和实现方式等作出具体规定。
　　对于不被强迫自证其罪的特权规则能否引申出沉默权，英国学者托马斯·奥马雷（Thomaso’Malley）指出：“在一定层面上，沉默权可以看作该特权的特殊表现形式。该特权在某些方面比沉默权范围更宽，遇有适当情形，它可以为任何人所主张，而不仅仅为那些被怀疑或指控进行了刑事犯罪的人所主张。它也可以被主张同样适用于实物证据与言词证据。”[8]我国台湾地区学者林山田也对此明确加以肯定，他指出：“自强制自证有罪之禁止原则，亦可得出刑事程序法应赋予被告享有陈述自由之结论，亦即赋予被告对于是否陈述或如何陈述享有其决定自由，且对于法庭探索犯罪事实之工作，被告亦不负有协助义务。从被告之陈述自由，自然得出其享有缄默权之结论，亦即被告接受讯问时，得保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述。”[9]在我国刑事诉讼法规定“不得强迫任何人证实自己有罪”之后，国内学者也有人认为我国已经确立沉默权制度，如何家弘教授指出：“根据目前的社会状况，我认为选择默示的沉默权制度是比较合适的，而新修订的《刑事诉讼法》第50条的规定就是这种沉默权制度的法律依据。无论立法者是否自觉，把‘不能强迫任何人证实自己有罪’写进《刑事诉讼法》，就标志着中国法律确认了犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。明确这一点是至关重要的。一方面，这彰显了中国刑事诉讼立法的进步；另一方面，这明确了嫌疑人和被告人在接受讯问时有权保持沉默。”[10]这里一方面指出沉默权已经确立，另一方面指出这是一种“默示的沉默权制度”，即“相关的法律规定没有明确使用沉默权的字样，但是从法律的有关规定中可以推断出犯罪嫌疑人和被告人应该享有沉默权”。[11]
　　不过，鉴于立法机关并未在公开场合明确反对强迫自证其罪特权规则含有沉默权以及公安司法机关反对沉默权的立场，‘指望通过司法解释明确我国刑事诉讼已经确立了沉默权，无异于缘木求鱼。因此《规则》只是将《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”移植过来，未加任何解释，并不值得大惊小怪，且看《规则》第187条规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，必须重证据，重调查研究，不轻信口供。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”这就使立法上的留白转为司法解释上的留白，法律到底赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权没有，一切都付与朦胧之中。这使得一些国家确立反对强迫自证其罪的特权规则到确立沉默权告知规则的时间错位现象在我国刑事诉讼中重演，如1640年英国议会通过反对强迫自证其罪的特权规则，直到1905年至1909年制定法官规则时才确立沉默权告知规则；同样，美国1789年宪法第五修正案规定任何人均不被强迫自证其罪到1966年美国米兰达规则确认沉默权告知规定，都存在这种时间上的错位。只不过，我们期望也有理由预料到，在世界上法治国家普遍建立起沉默权及其告知制度的今天，我国刑事诉讼中这种时间上的错位不可能间隔那么长时间。
　　需要指出的是，反对强迫自证其罪的特权规则需要和能够作出司法解释的空间很大，对该特权规定起码可以如下解释：
　　其一，反对强迫自证其罪的适用的主体范围如何？该规则适用的主体范围应当包括犯罪嫌疑人、被告人和证人等自然人，法人、非法人团体和合伙组织不享有这一权利。
　　其二，反对强迫自证其罪的适用的事实范围如何？该规则适用的事实范围是可能导致刑罚或者更重刑罚的事实，既包括直接证明犯罪的事实和间接证明犯罪的事实，在有些国家里（如美国）也包括能够成为导致发现犯罪的线索的事实。如果仅是对财产（例如承担民事赔偿责任等）或者名誉不利的事实不适用这一规则，至于被询问的人的姓名、居住地是否受这一规则保护，各国做法不一，有些国家和地区不将其纳入保护范围，理由是姓名和居住地等事实并非不利事实，如在日本，“对被告人的姓名等原则上不作为不利的事项”[12]。显而易见，我国刑事诉讼中对该规则的适用范围也需要加以明确。
　　其三，反对强迫自证其罪的证据范围如何？该规则适用的证据范围应当既包括口头陈述，也包括实物证据；但提取被询问者的指纹、足迹、血样、笔迹、声纹，摄取被询问者的照片，测量和检查被询问者的身体等不受这一规则的限制。对于后者，我国刑事诉讼法已经作出规定，无须再为解释；对于前者，即该规则是否适用于实物证据却明显需要作出解释。
　　其四，反对强迫自证其罪所禁止的取证行为包括哪些？该规则禁止的是以暴力、胁迫等方法强行违背其自由意志获取有罪供述和其他证据的行为。所谓“强迫自证其罪”是指“致使非自愿地作出关于犯罪的自白或者承认的任何形式的强制行为，既包括身体上的也包括精神上的。”[13]但是，引诱、欺骗之类非法取证行为不能适用反对强迫自证其罪规则加以禁止，需要另外设立自白任意性规则加以遏制。
　　其五，询问者是否会因沉默、拒绝提供陈述和其他证据而遭受量刑时的不利处理或者法律上的不利推测？就此应当明确“就沉默权的效果来说，不仅不受直接、间接的强制，而且还具有不能由于沉默不语会被得出与自己不利的心证的效果”。[14]
　　其六，刑事被告人故意作虚假的陈述是否承担不利后果？我国刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人承担如实陈述的义务，如果被告人虚伪陈述包括攀诬他人，是否受刑事追究都需要通过司法解释加以明确。
　　毫无疑问，司法实践需要加以司法解释的上述问题，倘若加以回避，这种留白现象的必然结果是无法将反对强迫自证其罪的特权规则具体化，因而只能作为一句口号而无法在具体案件的诉讼过程中得以落实。
　　五、法律为司法解释预留的空间：反对声浪下的闲置
　　法律有时因立法上的疏忽而没有作出某些理应作出的规定，但法律条文为这些规定提供了解释的空间，运用司法解释权去填补这一空间，可以使立法上的罅漏得以修补。典型的例子是，立法中没有就人民检察院行使隐匿身份秘密侦查和控制下交付的权力加以明确规定，但司法解释明确检察机关拥有上述权力未尝没有法律依据。遗憾的是，在一些学者的强烈反对之下，检察机关制定刑事诉讼规则有所避让，造成法律为司法解释提供的空间在反对声浪下最终闲置。
　　隐匿身份秘密侦查和控制下交付是刑事诉讼法再修改中新增的特别侦查手段，与技术侦查手段同受法律界人士和关心刑事司法的社会一般民众瞩目。秘密侦查是指侦查机关基于侦查的必要性，派出有关人员隐瞒身份进行的侦查活动。秘密侦查的“秘密性”，体现为身份上保密，将从事侦查活动的人员的身份隐藏起来，以虚构的其他身份骗取对方信任，或者使对方产生误解，从而进行收集证据、了解案情、保护被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为。秘密侦查的方式主要有三种：一是化装侦查，包括以便装或者异装进行侦查，目的是为了隐去真实身份、诱使对方上钩。二是卧底侦查，隐瞒真实身份、虚构另一种身份进入犯罪组织当中，成为其成员，收集情报和证据，了解犯罪组织和犯罪情况，控制和遏止犯罪，为抓获犯罪组织成员和破获犯罪组织创造条件。三是诱惑侦查，是指侦查人员设下圈套诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为，然后将其抓获。此种诱惑侦查又称“诱饵侦查”、“侦查陷阱”，俗称“钓鱼”、“做笼子”、“下套儿”、“设陷阱”等。控制性给付是指侦查机关根据侦查犯罪的需要，在涉案人员进行毒品或者财物等的交付行为时加以人员控制、场地控制等，使交付行为得以进行，达到收集证据、查获犯罪嫌疑人，并避免犯罪行为完成而造成危害或者犯罪人逃脱法律惩罚的结果发生的侦查行为。
　　我国《刑事诉讼法》第151条第一款明确规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”第二款规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪行为，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”令人多少有些意外的是，一些学者以该条中“经公安机关负责人决定”和主语中“公安机关”为依据，认为人民检察院没有隐匿身份秘密侦查和控制下交付的权力，司法实践中也无运用此项权力的必要，甚至认为检察机关若拥有上述权力将是十分“危险”的。究竟有何危险？—原来是因为担心这样可能导致“钓鱼司法”，使那些没有受贿犯罪意图的人落人检察机关布设的圈套。其实这种担心是多余的，《刑事诉讼法》第151条已经明确要求隐匿其身份实施侦查“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”如果担心这样的禁止性规定不能发挥约束侦查权的作用，那么同样的危险也存在于公安机关，为何对于公安机关拥有该项权力不加以反对？
　　还有学者担心检察机关法外扩权，因此极力反对其通过司法解释明确自己拥有秘密侦查和控制下交付的权力。实际上，对于检察机关拥有隐匿身份秘密侦查和控制下交付的权力，司法解释并非找不到法律援手，起码可以有以下两方面依据：
　　一是《刑事诉讼法》第11节“人民检察院对直接受理的案件的侦查”中第162条规定：“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定。”这是一项准用条款，这里的“本章规定”就包括《刑事诉讼法》第151条的规定，足以作为检察机关拥有这些权力的解释依据。
　　二是《联合国反腐败公约》第50条“特殊侦查手段”中明确规定了（各缔约国）主管机关酌情使用控制下交付，该条内容是：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”我国已经加人并批准《联合国反腐败公约》，该公约已经成为在我国生效的法律。作为反腐败主要力量的我国检察机关为适应侦查工作需要以此为依据作出相应司法解释显然是必要的。
　　至于检察机关办理案件究竟有没有隐匿身份秘密侦查和控制下交付的需要，只要了解一下域外办理反贪腐案件的侦查情况和经验，答案自然明确，无需笔者在此赘述。
　　然而，《规则》没有就匿身份秘密侦查和控制下交付作出规定，使法律为司法解释提供的解释空间被闲置了。
　　六、结论
　　就性质而言，《规则》既是刑事诉讼法的司法解释，也是人民检察院进行刑事诉讼的活动规程。这种双重属性使其呈现法典的外部形式与内部结构，内容既有荦荦大者，更有许多细腻之处，概括的内容发挥宣导作用，细致的规定用以方便操作，其用意重在解决刑事诉讼实施中检察机关内部相关职能部门的分工、配合、制约以及检察机关与其他机关的衔接并且对后者履行监督职责等问题。因此，刑事诉讼规则最初称为“工作细则”，这个称谓揭示了这洋洋洒洒数百条中的绝大部分条文所要承担的是规范、整饬检察机关刑事诉讼活动的功能，并不需要解释法典中的疑义，只有部分规则的内容是在将法律中需要解疑释惑的内容加以解释。
　　作为检察机关刑事诉讼规程，许多内容需要创制，这种创制并不以刑事诉讼法本身所提供的解释空间为前提，刑事诉讼法将一定职责赋予检察机关，至于检察机关内部如何进行职权、职责的再分配，在所不计，典型的如《规则》中关于案件管理部门在刑事诉讼活动中的职能作用，就明显不属于对刑事诉讼法本身内容的解释（人民检察院案件管理部门不在刑事诉讼法调整范围之内），易言之，刑事诉讼规则虽然落脚在刑事诉讼法的贯彻实施，但许多内容往往不是从刑事诉讼法角度对应性地加以解释而来，这种内部职能分工重在制度设置的合理化、经济性以及实效性，目的在于使检察机关各个部门厘清职责所在，顺利衔接，避免因职责不清而造成刑事诉讼法实施中出现脱序现象。
　　与之不同的是，人民检察院刑事诉讼规则中含有对应性解释刑事诉讼法的内容，真正具备“司法解释”属性。对于这部分内容，重在解释的是否符合司法解释的规范，是否符合法律所能提供的解释的空间范围，有无突破司法解释应当遵守的“解释”法律而不是“创设”法律的界限，以及解释的内容是否符合司法规律、诉讼原理，亦即司法解释是否符合科学性标准。以此衡量，《规则》中的解释性规定存在以下几种情形值得关注：
　　第一，法律所无，通过刑事诉讼规则加以创制，承担代行立法的作用，如人民检察院追加、变更和撤回起诉的规定，具有自我授权性质，对于这种情形，应当通过司法解释向立法转化来解决司法解释“造法”的问题。
　　第二，法律规定文意明确，没有提供扩大解释或者缩小解释空间，解释的内容与之形成明显差异，如证据不足不起诉中补充侦查次数的法律文本规定与司法解释的内容不匹配，对此应当严格遵守司法解释界限，尊重法律文本的客观存在的事实，避免司法解释突破法律条文的语意限制，减低法律的权威，也避免有违检察机关保障法律“正确”实施的职能要求。
　　第三，法律规定高度概括，为司法解释提供了相当大的空间，需要司法解释加以具体化，如技术侦查所要求的“严格的批准手续”和证据制度中“不得强迫任何人证实自己有罪”等，需要下工夫将较为抽象的原则加以具体化。
　　第四，法律本身存在疏漏，但根据法律中其他条文或者其他法律条文足以修补，司法解释存在空间与余地，如隐匿身份秘密追查和控制下交付的权力是否应为检察机关所拥有，检察机关可以依据侦查手段的准用条款和联合国《反腐败公约》加以解释，并无违法解释之虞，检察机关进行解释无须顾虑反对声音而使司法解释的空间闲置。
　　第五，法律内容存在疑义，需要加以解释，但司法解释加以规避，导致法律上的模糊性向司法解释的模糊性转移，如反对强迫自证其罪适用范围以及是否承认犯罪嫌疑人、被告人拥有沉默权，非法证据排除中的“等非法方法”到底包含哪些方法，都需要由司法解释加以澄清。
　　总体来看，司法解释的根本问题之一是科学性，对于司法规律和诉讼原理应当有精准把握，避免感觉派、印象派地进行制度安排和设置，如前述撤回起诉的实质是撤销公诉，其效力与无罪判决和不起诉一样，都属于终止诉讼的性质，不能人为造成程序回流，造成与法理的隔膜。需要强调的是，刑事程序法固然是一种手续法，各种行为规范有许多自主选定的余地，但刑事诉讼法学也非完全不具有科学性的学科，其原理和规律理应受到尊重，不能随意进行制度安排，造成与司法规律和诉讼原理的违拗。
　　刑事诉讼法再修改之后，关心司法的人们都对刑事诉讼法再修正取得进步的内容能否得到落实表达关切，因此，有关刑事诉讼法的司法解释体现的价值追求是否与刑事司法制度的发展方向相一致，以及能否以壮士断腕的毅力限制自我权力，推进司法人权的进步，也为外界许多人士拭目以待。一些学者出于对于司法机关自我扩张权力和压缩司法人权的担忧，要求废除司法机关进行总体、全面司法解释的权力，一番苦心不难理解，避免法外扩权和压缩权利保障也恰是司法解释中应当加以自我约束的界限。至于总体、全面的司法解释权的存废，症结在立法而非司法解释，立法若能摆脱过于简约的状态并能够及时进行修补（如刑法修正那样），全面、总体的司法解释的现实需要急迫性也就有所缓解，改为附随诉讼中的就具体案件进行司法解释的做法就可以取而代之了，这也正是本文作者所期盼的，为之三祈！
【注释】 
[1]确切地说，这里的“法官造法”和“检察官造法”表现为最高人民法院造法和最高人民检察院造法的现象。 
[2]郑玉波：《法学绪论》，台湾三民书局1981年版，第53页。 
[3]同上注。 
[4]同上，第54页。 
[5]时任全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主任，该书编写者为参与起草2012年刑事诉讼法修正案的人员。 
[6]张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版，第346页。 
[7]参见张建伟：“论公诉之撤回及其效力”，《国家检察官学院学报》2012年第4期，第100页。 
[8]Thomas O’Malley, Cnminal Process, Thomson Reuters, 2009. p. 117～118. 
[9]林山田：《刑事程序法》，台湾五南图书出版公司2000年版，第41页。 
[10]何家弘：“中国已确立沉默权制度”，载《人民法院报》2012年8月1日，第6版。 
[11]同上注。 
[12][日]宫泽俊义：《日本国宪法精义》，[日]芦部信喜补订，董番舆译，中国民主法制出版社1990年版，第280页。 
[13]《布莱克法律大辞典》（第5版），第261页。 
[14][日]我妻荣等：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1997年版，第932页。