作者简介：张建伟，清华大学法学院教授

文章来源：《法律适用》2012年第3期

    一部法律从草案形成到立法通过、公布实施，很难避免受到法律界乃至全社会评头论足。当今世界，早已产生“地球村”的概念，任何一个国家和或者社会的法律封闭式地自给自足发展的可能性已经不大可能存在，该国或者社会的法律不但要受到本国的评价和议论，有的法律还会受到国际社会的关注。

　 我国现行刑事诉讼法自1996年修改至今已经16年，再予修改的呼声一直存在，如今十几年终于磨成一剑，自然受到社会广泛关注。法律草案一公布，社会反响热烈，在向社会公开征求意见的一个月内，近八万条意见回馈立法部门。[1]对于这次刑事诉讼法再修改，意见纷呈，评价并不一致。草案中一些内容也引起法律界和社会的争议，有的批判相当犀利。如何观察和评价这次刑事诉讼法再修改，本身就是一个值得探讨的问题。

　 人们观察与评价一部法律先进与落后、好与坏，可以有多项标准，诸如价值标准，根据法律的价值取向来评价法律；又如历史标准，根据历史发展的不同法律文本来比较、评价现在的法律，这是对法律纵的评价；再如平行标准，对于不同法域的同类、现实存在的法律进行比较来评价本地的法律；还有国际标准，根据国际社会制定的法律标准评价本国的法律。需要依据一定标准加以观察和评价；另外，也可以采取实效标准，根据法律的实际功能、效果来评价作为实践依据的法律。需要依据一定标准加以观察和评价。

　 观察与评价刑事诉讼法再修改，可以选取三个角度：一是目标设定是否得当，也就是刑事诉讼法再修改的针对性如何；二是立法内容如何，这些能否得到满意的评价；三是刑事诉讼法再修改的实际效果将会怎样，纸面上的法律能否转为行动中的法律。把握这三个标准，不但对于刑事诉讼法修改可以有个准确的观察和适正评价，对于修改过程中价值选择、制度安排和条文修正也都有着促进作用。

　 一、具体明确的针对性：刑事诉讼法再修改的目标设定

　 刑事诉讼法再修改应当是立法机关为了达到某种预期目标、取得某种预期的结果而有意识的立法活动。刑事诉讼法再修改必须设定明确的修改目标。法律修改的目标不是随意设定的，目标设定取决于立法者对于法律发展方向的把握，也取决于对于未来法律想要发挥什么作用的期待。这种期待不应当仅仅是立法部门以及有限范围内有机会发表意见和建议的公安司法机关、法律和法律学者的期待，也应当符合整个社会渴望司法公正和司法文明进步的期待。

　 立法部门负责人谈到刑事诉讼法再修改的总体思路，有如下一段话与刑事诉讼法再修改的目标有关：“从国情出发，认真总结司法实践经验，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善；坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则，完善刑事诉讼中各司法机关的权力配置，更好地适应诉讼活动的需要；坚持贯彻宽严相济的刑事政策，惩罚犯罪与保障人权并重，既注意及时、准确地惩罚犯罪，又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保护。”[2]这段话可以概括为：其一，完善刑事诉讼制度和权力配置；其二，注意及时、准确惩罚犯罪和合法权利的保护（惩罚犯罪与保障人权并重）。

　 刑事诉讼法再修改的这一总体思路固然不错，但要作为刑事诉讼法再修改要达到的目标却显得不够具体。从第一个方面看，完善刑事诉讼制度和权力配置，永远是刑事诉讼法修改的方向，当然也是本次刑事诉讼法再修改的方向，但仅就这次法律修改而言，怎么算完善了刑事诉讼制度和权力配置，本身就值得追问，何况“循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善”的说法，似乎暗示不能指望刑事诉讼法的再修改一步到位达到法律制度完善的境地，“完善”是一个循序渐进的过程，那么，本次刑事诉讼法再修改有没有要解决的具体问题和达到的具体目标，就不那么明确了，只能到法律修改的具体内容中去揣摩，这就为观察和评价刑事诉讼法再修改造成相当大的困难。从第二个方面看，并重论主导着这次刑事诉讼法再修改，即既要注意及时、准确惩罚犯罪、也要注意合法权利的保护，这种并重论或曰平衡观也不失为一个稳妥的思路。笔者素来是刑事诉讼价值的平衡论者，对此当然极表赞同。不过，我国当前刑事诉讼中究竟是惩罚犯罪有所不足还是保障人权更多？刑事诉讼法再修改究竟应当在哪个方面用力更多才能有助于达成这种平衡或并重？对于这两个问题却是不应回避的。事实上，依据上述两方面高度概括并且放之四海而皆准的修法意图，是难以对于刑事诉讼法再修改做出恰当评价刑事诉讼实质进步的，也不容易推动刑事诉讼实质进步。观察和评价刑事诉讼法再修改以及推动刑事诉讼制度的进步，需要提出更为明确的标准才能获得实益。

　 刑事诉讼法再修改要设定的目标起码应当有两个重要的方面：一是除弊，祛除多年来刑事司法暴露出来的法律制度上的弊病、不足，弥补漏洞，这需要对我国刑事司法存在的问题有足够的洞察力，并认真进行调查研究，形成有针对性修改法律的基础；二是兴利，提升刑事诉讼中的人权保障水准，达到与国际刑事司法标准看齐的程度，使我国宪法“尊重和保障人权”的宣示得以落实，使人权不致仅仅停留在口号层面或者仅仅当作对外斗争的一种武器；三是除了应当将祛除冤错案件的病灶和力求达到司法人权的国际标准以外，刑事诉讼法再修改还有其他修补、填充目标，内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等诸多方面。论其迫切性和指标意义，并不如前两项那么突出和重要，倒是为权力解缚和拓展的内容，值得密切关注，因为这种解缚和拓展往往意味着权利的限缩，如果经不起正当性检验，反而造成法律发展的退步。

　 笔者认为，刑事诉讼法再修改，需要抓住以下两点寻求突破。

　 （一）冤错案件

　 从除弊的角度看，我国刑事诉讼法再修改应当着重解决冤错案件暴露出来的制度上的缺漏。近年来媒体披露了多桩冤错案件，每一次每次都使造成冤错案件的原因受到社会关注，其中包括法律制度不完善的原因，引起修补法律的呼声。从已经获知的冤错案件看，案件都各有各的致错原因，有的致错原因在不少案件中都有发现，例如刑讯是我国近年来未公众所知的冤错案件的共同原因。人们可以通过归纳总结冤错案件的成因，从中摸索规律，通过修补制度或者建立新的制度来防止、减少错案的发生。

　 可惜，冤错案件，本可以成为司法改革的动力和资源，但没有得到发挥促进制度革新的作用。近年来，借助媒体的大众传播功能，一些冤错案件引起社会关注，办案机关也受到震动。一时也有检讨错案原因以及追究办案人员责任之举。不过，针对错案进行彻底的制度修补得到足够重视。多年来的司法改革，常常忽视这个动力和资源，刑事诉讼法修改以及这次刑事诉讼法再修改也没有针对冤错案件的成因进行制度上的改革，是造成冤错案件的病灶仍然存在。发现冤错案件，只有一时震动，时过境迁，暴露出来的制度漏洞也没有及时得到修补，司法运作的状况也没有得到明显改善。

　 1996年刑事诉讼法再修改最大的缺失，是修改没有通过周密的制度设计遏制刑讯，刑讯逼供在当前的刑事侦查中仍然盛行，成为我国刑事司法中的一大顽症。有的由刑讯促成的冤错案件就是发生在1996年刑事诉讼法修改之后的，这次刑事诉讼法再修改不应再次忽视通过完善制度遏制刑讯逼供。当然，造成冤错案件的原因还不止刑讯一项，还包括威胁、引诱、欺骗等许多不法取证方式，刑事诉讼法再修改应当一并采取有针对性的修法对策。

　 （二）司法人权

　 我国当前刑事诉讼再修改，最迫切的是提高司法文明水准，加强司法人权保障。我国立法与司法机关应该加快步伐，积极地在刑事诉讼实践中推行国际社会制定并公布得刑事诉讼准则，达到与国际司法标准相统一的要求，使刑事法律和司法实践都与刑事诉讼国际准则相协调，努力使我国刑事诉讼的局面焕然一新。刑事诉讼法再修改，没有将联合国刑事司法准则作为法律修改的依据和所要达到的目标，不能不说是一件憾事。

　 我国政府已经在1998年10月5日签署了联合国《公民权利和政治权利国家公约》，到现在已经过去14年，尽管该公约尚未经过全国人民代表大会审议通过[3]但应当认识到，我国一旦批准《公民权利和政治权利国际公约》，该公约就产生在国内实施的法律效力，无论立法与司法，都必须照顾到该公约确立的刑事司法人权标准，因此，立法和司法机关应当早做准备。基于这一理由，刑事诉讼法再修改不可不以《公民权利和政治权利国家公约》确立的国际司法人权标准作为法律修正的依据，力求达到国际司法准则确定的标准。这些标准是联合国制定的用以提升各国刑事司法文明程度、规范各国刑事诉讼原则、程序和规则的准则，是国际人权法的重要组成部分。刑事诉讼法再修改应注意与其的有效衔接问题，使之成为刑事诉讼法再修改真正的着力点。

　 当代世界文明国家都十分关注人权问题。刑事司法制度的发展也走过了由野蛮到文明的提升过程，确立了尊重人的价值和尊严、限制国家权力的专制和司法准则，表现在诉讼领域，就是要求摈弃中世纪黑暗、野蛮、残酷的刑事司法制度，实现实体和程序的真正公正。刑事诉讼法律制度的现代性表现为刑事司法更加重视个人自由权利的价值，也就是人权的价值。保障司法人权，理应成为我国刑事诉讼法再修改的目标和主题。

　 冤错案件暴露出来的制度上的缺漏与提升司法人权保障水平，彼此存在联结关系。司法人权保障不足，往往是冤错案件的主要成因，提升司法人权保障水平无疑有助于减少冤错案件的发生；反过来，考察冤错案件发生的原因，一定会生发出加强司法人权保障的吁求。

　 二、进步与差距：对刑事诉讼法再修改内容的观察与评价

　 刑事诉讼法再修改的内容涉及多个方面，从司法人权的角度对刑事诉讼法再修改进行观察，可以看到刑事诉讼法再修改于人权保障方面继续取得进步，许多观察者对这次刑事诉讼法再修改赞赏有加，就是看到了刑事诉讼法再修改在人权保障方面的进步；不过，平心而论，制度设计和条文内容方面仍然存在诸多不足，尤其是与法治先进国家或者国际刑事司法准则作对比，还存在一定差距。

　 （一）遏制刑讯方面取得进步，但在整个自白制度方面顾此失彼

　 刑事诉讼法再修改，试图在遏制促成冤错案件的刑讯方面有所作为，主要体现在三个方面：一是将反对强迫自证其罪的规则纳入刑事诉讼法，即1996年刑事诉讼法第43条修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人作出证明自己有罪的陈述。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”二是对讯问加以程序限制，刑事诉讼法再修改增加了若干与讯问有关的新规定，对于讯问加一若干程序限制，包括：拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时；逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。三是建立录音录像制度，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性和连续性。四是排除非法证据，刑事诉讼法再修改增加的非法证据排除规定是2010年两高三部刚刚颁布施行的排除非法证据新规定的简缩版—同样是对暴力、胁迫方法获得的言词证据明确加以排除，对于实物证据规定裁量排除，确定控诉一方承担取证合法性争议中的证明责任。

　 看得出来，立法机关期待这些规定在心理上降低侦查人员对口供的依赖，减少刑讯的发生。不过，刑事诉讼法再修改在取得上述进步的同时，也存在明显不足，那就是在遏制刑讯方面的制度设计仍然存在若干漏洞，如律师讯问在场权没有规定、作为配套措施的看守所归属于司法行政机关没有解决，忽视了胁迫、利诱、欺骗的非法取证行为的危害性，对于利诱、欺骗等违背人的自由意志来获取口供的行为不再表明严格禁止的态度，对于这些行为取得的口供以及其他言词证据，也没有明确规定加以排除。

　 对于胁迫、利诱、欺骗等非法取供，我国自晚清法律改制即作出规定，现在将刑事诉讼法中“胁迫”、“利诱”、“欺骗”字样删掉，不能不说是法制在遏制刑讯方面有所进步的同时在自白制度的其他内容上却有所倒退。

　 我国立法与司法如此重视案件真实情况的发现，对于口供及其真实性十分倚重，却又对可能造成自白缺乏真实性的威胁、利诱、欺骗等非法取证方式之害有所忽视。这种矛盾现象背后的原因是，将这些非法取证行为的非道德性看得过轻，由于依靠包括刑讯在内的非法取证行为获得的口供也有不少是经得起检验和印证的，因此不免纵容这些非法取证行为发生。另外，过分倚重口供的司法惯性仍然强韧，也是重要原因；不仅如此，对于自白任意性法理基础的正当程序观念也没有得到普遍认同，对于胁迫、利诱、欺骗的价值认识相当隔膜。

　 （二）司法人权方面取得进展但与国际刑事司法标准尚有距离

　 我国刑事司法改革，从域外诉讼法律制度中吸收和借鉴了不少有益经验。这方面的显著成果是：强化了对犯罪嫌疑人、被告人以及被害人权利的保障。这一成果，反映了我国改革开放以来立法、司法领域发生的观念变化，它不仅为实现司法公正提供了重要的立法保障，同时也促进了程序公正的意识和保障人权的观念在司法人员中的普及和提高。这次刑事诉讼法再修改，在司法人权保障方面仍然取得进展，主要包括以下几个方面：解决了律师法与刑事诉讼法无缝衔接问题，规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起可以委托辩护人；犯罪嫌疑人及其近亲属在侦查阶段可以申请法律援助；将强制性指定辩护延伸到侦查阶段：盲聋哑人；未成年人；可能判处无期徒刑、死刑的人有权在侦查阶段得到指定辩护；辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见的，看守所最迟48小时内安排会见；律师可以了解案件情况，提供法律咨询等；自审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据；律师与犯罪嫌疑人会见不被监听；辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，其他辩护人经过人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料；律师对于在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。在为辩护律师扩权的同时，也有所限制，规定：危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，侦查阶段会见应当经过侦查人员许可；另外，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院；律师知悉委托人或者其他人，准备或着正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。

　 在法庭上对于提供不利于本方的证人进行质证，是一项国际刑事司法人权不准。我国刑事诉讼中确认辩护方对不利于本方的人证有权诘问和发表意见，规定：当事人和辩护人经审判长许可可以对证人、鉴定人发问。不过，由于司法审判中证人出庭作证的比例极低，辩护方与不利于他的证人当面质证的权利往往落空。刑事诉讼法再修改在证人出庭方面做出新的规定，包括：证言对案件定罪量刑有重大影响，并且控辩双方对证言或者鉴定意见有异议；或者人民法院认为证人、鉴定人有必要出庭，同时规定人民警察适用证人出庭的规定。经法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案根据。控辩双方可以申请法院通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。为保证证人、鉴定人出庭作证，从两个方面做出规定：一是胡萝卜条款，证人因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，国家给予补偿；另外，特别对于危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，为证人、被害人及其近亲属提供人身安全保障措施：不公开其个人信息、不暴露其外貌声音的出庭作证措施、禁止特定人接触、对人身住宅专门保护等。二是大棒条款，没有正当理由不按法院通知出庭的，可以强制到庭，被告人配偶、父母、子女除外；没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重，经院长批准，处以10日以下拘留。鉴定人适用上述规定。这里引人注目地规定了部分近亲属的免证特权制度，不过也暴露出刑事诉讼法再修改在制度设计上缺乏统筹，虽然规定了范围颇为狭窄的近亲属免于作证的特权规则，也规定了律师的免证特权，但对于国家公职人员、医师等特定职业者却没有赋予其免证特权，使我国刑事司法中的免证特权制度呈现不完整的局面。

　 刑事诉讼法再修改对于加强侦查措施和强制措施制度中的人权保障也有所改进，如对于当事人、辩护人、诉讼代理人、利害关系人就司法机关及其工作人员侵权行为的申诉和控告的权利加以细化；又如被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请变更强制措施的，法院、检察院和公安机关应在收到申请3日内作出决定，不同意变更的应说明理由；指定居所监视居住的期限折抵刑期；人民检察院进行逮捕后羁押必要性审查，不需要继续羁押的应当建议释放或者变更强制措施。这些内容都加强了对于被羁押者的权利保障，值得赞赏。

　 在特别程序中新增未成年人犯罪案件诉讼程序，强化了对未成年的司法人权保障，包括：对未成年人犯罪增设附条件不起诉以及判处5年有期徒刑以下刑罚的，对其相关犯罪记录予以封存，不向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规进行查询的除外。

　 在暴力型精神病人的强制医疗程序方面，注意到当事人的权利保障，规定：审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。强制医疗机构应当定期进行诊断评估，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报作出决定的法院决定。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制措施。人民检察院对强制医疗机构的执行活动进行监督。

　 不过，以国际社会公认的司法准则来衡量，我国刑事诉讼法还有许多改进的空间，例如我国审判监督制度的设置，就与联合国刑事诉讼准则中的“禁止双重危险”的规定有冲突，法院对已经生效的裁判提起审判监督程序改判被告人重刑，就不符合联合国刑事司法准则的规定，要完善与本案有关的我国刑事诉讼制度，就应当参照联合国刑事诉讼准则中的“禁止双重危险”的规定修改现行的审判监督程序。另外，从司法体制看，尚未确立起以法官独立为核心的司法独立体制，因此，我国的司法现代化需要进一步推行包括司法体制改革在内的司法改革。在我国，使法律的规定既能够实现对具体的犯罪的惩罚，又符合法律保护个人权利的根本目的，是人们普遍关心的问题。包括司法公正、被害人权利保障等方面，都需要通过法律修正和司法改革加以改善和提升。

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　 │人权条目 │联合国刑事司法人权标准 │我国刑事诉讼制度的内容 │

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　 │人身自由和安全 │《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定：任 │我国现行刑事诉讼制度中没有“在被逮捕时应被 │

　 │ │何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的 │告知逮捕他的理由”以及“迅速告知对他提出的 │

　 │ │理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控；任 │任何指控”，也没有规定应当在拘捕后“迅速带见│

　 │ │何被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或 │审判官或其他经法律授权行使司法权利的官 │

　 │ │其他经法律授权行使司法权利的官员，并有权 │员”，拘留期长达37天显然不符合这一人权标准。│

　 │ │在合理的时间内受审判或被释放；任何因刑事 │我国现行刑事诉讼制度中也没有建立《公民权利 │

　 │ │指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人有资格向法 │和政治权利国际公约》第9条规定的人身保护令 │

　 │ │院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他 │制度。羁押不应成为一般原则的要求，在法律上 │

　 │ │是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。 │也没有得到清楚的体现。 │

　 ├────────┼──────────────────────┼──────────────────────┤

　 │无罪推定 │《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项 │尽管我国1996年刑事诉讼法在第12条吸收了无 │

　 │ │规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之 │罪推定原则的基本精神，并规定了属于无罪推定 │

　 │ │前，应有权被视为无罪。” │内容的疑罪从无规则，但无论是立法机关还是司 │

　 │ │ │法实践部门都并未正式认同这一原则。 │

　 ├────────┼──────────────────────┼──────────────────────┤

　 │反对强迫自证其罪│《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项 │将“不得强迫任何人作出证实自己有罪的陈述” │

　 │ │庚目规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的 │纳入刑事诉讼法，但刑事诉讼法再修改草案维持 │

　 │ │证言或强迫承认犯罪。”我国签署加入的《联合 │了刑事诉讼法原有规定的供述义务：“侦查人员 │

　 │ │国少年司法最低限度标准规则（《北京规则》）第│在讯问犯罪嫌疑人的时候应当首先讯问犯罪嫌 │

　 │ │14.2段规定少年刑事被告人应享有“保持沉默 │疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者 │

　 │ │的权利”。 │无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对 │

　 │ │ │侦查人员的提问，应当如实回答。但对与本案无 │

　 │ │ │关的问题，有拒绝回答的权利。”保留供述义务并│

　 │ │ │且没有规定沉默权使反对强迫自证其罪的特权 │

　 │ │ │规则被架空。 │

　 ├────────┼──────────────────────┼──────────────────────┤

　 │禁止双重危险 │《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项 │现行刑事诉讼制度中审判监督程序没有确立禁 │

　 │ │确立了这一原则，即“任何人已依一国的法律及 │止不利益变更原则，审判监督程序既可以作出有 │

　 │ │刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同 │利于当事人也可以作出不利于当事人的改判。刑 │

　 │ │一罪名再予审判或惩罚。” │事诉讼法再修改对禁止双重危险未作规定。 │

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　 我国刑事法律过去无论立法还是司法实践，都偏重于追究犯罪、惩罚犯罪，对保障人权重视不够，近年来随着国家政治民主和社会文明程度的逐步提高，人权保障受到重视，加强对人权保障的力度已经成为诉讼立法的宗旨之一，但这一改革需要进一步推进。从被告人权利保障看，我国在刑事诉讼中提高了被告人的诉讼地位，诉讼权利及其保障也有所扩大和增强，但现有的权利和保障尚未达到国际司法标准，在国际上存在一定的消极影响，法律环境的国际评价和判决的国际公信力还有待进一步改善和提高。

　 毋庸讳言，这次刑事诉讼法再修改与国际刑事司法人权标准的最近接触是增设了反对强迫自证其罪的特权规则，但在以下几个指标性的权利保障方面没有取得进展。

　 （三）加强控制犯罪能力方面有所推进，部分内容引起社会疑虑

　 在价值取向上，我国刑事司法首重秩序以及与秩序关系密切的效率价值，在提升犯罪控制能力方面，一直未曾放松。这次刑事诉讼法修改，在加强打击犯罪和为公安司法机关解缚和扩权方面也有所致力。这方面的内容主要包括以下几个方面。

　 一是延长传唤、拘留时间，案情重大、复杂的，延长到24小时；延长审判期间。

　 二是增加暴力型精神病人的强制医疗的特别程序。对于实施暴力行为致人重伤、死亡的精神病人，依法不负刑事责任，但仍然有社会危险性的，人民法院可以根据人民检察院申请，组成合议庭进行审理并作出是否强制医疗的决定，人民法院在审理案件过程中也可以直接作出强制医疗的决定。作出决定前，可以对被申请人或者被告人采取保护性措施。

　 三是对于拘留后，将拘留的原因和羁押的处所在24小时以内通知被拘留人的家属，保留范围限缩后的例外情形：无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的。

　 四是将技术侦查手段法律化。规定：公安机关对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，人民检察院对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，立案后，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者批准、决定逮捕后在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取技术侦查手段。技术侦查措施由公安机关执行。对于技术侦查也作出了若干限制规定，包括：批准决定根据需要确定侦查措施的种类和适用对象，自签发之日3个月内有效。对于复杂、疑难案件，经过批准可以延长，每次不超过3个月。技术侦查措施获得的材料可以作为证据使用，但不得用于其他用途。

　 五是将包括卧底和诱惑侦查在内的秘密侦查手段法律化。规定：秘密侦查由县级以上公安机关负责人决定；不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法；涉及给予毒品等违禁品或者财物的犯罪进行控制下交付；秘密侦查人员作证时可以采取保护措施，取得的证据可以庭外核实。

　 六是在诉讼效率方面，将简易程序的适用范围扩大到基层法院审理的案件。对于案件事实清楚、证据充分，被告人承认犯罪，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的，以及对简易程序没有异议的，除外盲聋哑者，案件有重大社会影响，共同犯罪部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议以外，均可适用简易程序。

　 在上述修法内容中，拘留后不在24小时内通知被拘留人家属的例外规定以及有关技术侦查的规定，引起社会广泛疑虑。许多人担心这类规定被滥用，加剧引起社会忧虑不安的“被失踪”现象以及个人隐私、住宅安全等权利受到政府部门侵害，从目前程序设置看，行政权得不到司法权制约，不经司法审查的技术侦查手段不是没有被滥用的可能，一旦这种手段被滥用，全社会都可能因此会失掉安全感。因此，修改草案中对此的规定不可不给予慎重考虑。

　 至于简易程序扩大范围适用，也非没有商榷余地。原我国刑事诉讼活动的重心实际上在侦查阶段，案件已经水落石出并有十足的定罪把握才被起诉到法院，因而法庭并非展开实质性调查的场所，只是进行审查核实的地方，法庭审判难免要流于形式。我们几乎没有证人、鉴定人出庭，法庭对证人、鉴定人进行质证是耗费时日的活动，已经被宣读甚至摘要宣读证言笔录、鉴定结论所取代，这就使诉讼时间极大的压缩了。我国的法庭辩论往往不能充分展开，特别是没有辩护人的法庭更是如此。在司法公正和办案质量存在诸多问题的情况下扩大适用简易程序，也许使案件每多含糊了解，对于减少冤错案件恐怕不是利多消息。

　 此外，我国刑事诉讼法再修改还将诉讼和解（实际上多为调解）扩大到刑事公诉案件。对于犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议。诉讼和解的适用案件范围是：因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四、五章规定犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的；除读职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，审查和解的自愿性、合法性，主持制作和解协议书，对案件从宽处理。刑事和解涉及到“重新设定司法制度的方向”，即刑事立法复活久远的、曾经存在过的被害人取向。近些年来，随着被害人保护运动渐成气候，人们重新思考这样的问题：刑事司法制度是否能够满足被害人的需求。在我们这个时代，实用主义盛行，不是所有的被害人都会坚持认为将犯罪人投入监狱是重要的，他们更倾向于让犯罪人去修补犯罪造成的损害。所以，对于刑事和解来说，支付一笔可观的赔偿金给被害人是行之有效的催化剂。社会疑虑就产生在这里：这是使有钱并肯花钱消灾的犯罪人获益的制度，这类制度的扩张可能使我们的刑事司法制度成为“嫌贫爱富”的制度。花钱免灾、以钱买刑往往是加害人一方寻求刑事和解的原动力，被害人一方若贪图数额可观的赔偿就很容易达成合意，值得警惕的是，公诉案件的刑事和解有可能成为司法机关为有权有势有财帛的人网开一面的门径。问题是，既然加害人一方有赔偿能力，为什么不能通过正式的司法方法直接判处并予以执行？还有就是国家为什么不尽快建立被害人补偿制度来扶危解困？

　 三、实效预测：刑事诉讼法再修改能否达到预定目标

　 制定法律的一般目的是为了使之在现实社会得以实现，刑事诉讼法也是如此。人们关心刑事诉讼法，不仅关心其规定在纸面上的内容，也关心这些内容在未来的司法活动中能否得到兑现，尤其是那些在人权保障方面有所进步的条款能否顺利地转化为行动中的法律。不少人担心的是，刑事诉讼法再修改在权利保障方面有所进步的内容难以兑现，退步的地方却会在适用中实实在在发挥效力。

　 刑事诉讼法再修改的内容在刑事司法中能否发挥实效，主要取决于以下因素：便利，制度的严密性，程序性制裁，配套制度与措施。

　 （一）刑事诉讼法再修改的内容是否便利国家专门机关办案

　 司法规律是，越是便利公安司法机关办案的，越有可能被充分适用；越是不便于公安司法机关办案的，越有可能被规避。1996年刑事诉讼法修改中，将检察机关向法院起诉时移送的材料限定为“主要证据复印件和照片”，这一规定的本意是为了减少法官的预断，将开庭前审查由实体审查转为主要进行程序审查。这一制度安排的不便利性十分明显，不但造成检察官证据材料筛选上的麻烦，而且造成纸张、油墨等大量资源浪费。这一规定实施几年以后，一些检察机关和法院纷纷放弃这一规定，检察官在提起公诉时直接将全部案卷移送给法院，在开庭时再要回来进行法庭举证活动。刑事诉讼法再修改鉴于这一规定的司法现状，将移送“主要证据复印件和照片”又改回移送全部案卷材料。事实上，这种程序改变实出于无奈，1996年刑事诉讼法实施至今，要么前进一步，实行起诉状一本主义，要么退后一部，恢复过去的全部案卷移送制度。实行起诉状一本主义，兹事体大，法院会态度坚决的反对，一如1996年修改刑事诉讼法时表现的那样，看来恢复过去全部案卷移送的做法就成了必然选择。

　 （二）制度设计本身是否严密

　 刑事诉讼法是一部限权法，重在限制国家专门机关使之按照法律的正当程序行使手中的权力，避免侵害当事人、其他诉讼参与人乃至社会一般人的合法权利，因此刑事程序本身意味着对于公安司法机关的不便。制度设计对于公安司法机关来说具有不便利性，并不必然导致制度、程序或者规则被弃置不用，关键是制度设计本身应当严密。不严密的制度设计会被利用其存在的罅漏，导致制度失去预期的实效。制度本身存在缺项、漏项，以及立法技术上的缺陷如法律语言不够清晰、逻辑上缺乏严密性，都可能导致制度失去实效。

　 以我国刑事诉讼法再修改确立的非法证据排除规定为例，这一规定只能算是半套非法证据排除规则。非法证据排除规定本身就不够周延，实际上该规定只是要在排除一部分以暴力、威胁为手段取得的言词证据，大量以威胁、引诱、欺骗的方法获得的言词证据将得不到排除。同样，对于实物证据，我国学界和司法实务部门都珍视其客观性和不可替代以及不可再生性，倾向于裁量排除的主张。裁量排除在司法实践中往往演变成不加排除。我们容易忽视的是，美国自1914年确立起来并沿用至今的非法证据排除规则主要用于实物证据的排除，即排除那些以非法搜查、扣押取得的物证、书证等实物证据。对于言词证据，主要依据反对强迫自证其罪和自白任意性规则加以排除，不必假手于非法证据排除规则。但在我们这里，排除非法证据侧重于言词证据，等于没有真正确立源于美国的狭义的非法证据排除规则。

　 又如证人出庭作证问题是长期困扰我国诉讼活动的一大难题，刑事诉讼法再修改试图解决这个问题，推出了胡萝卜加大棒的规定，这些规定试图解决证人鲜有出庭作证的司法难题，认真落实是能够解决证人出庭作证的难题的。不过，证人不出庭作证，原因不仅在于证人自己不愿意出庭，司法机关本身未必热心安排证人出庭，原因有二：一是司法人员有着嫌麻烦心理，二是他们还担心证人当前陈述与庭前陈述笔录不一致而造成案件被瓦解，因此，解决证人出庭问题，仅解除证人后顾之忧、给予经济补偿和对不履行作证这一法定义务的予以司法处分是不够的。对于证人出庭作证，最重要的是确立传闻证据规则。刑事诉讼法再修改恰恰没有规定传闻证据规则，这使得证人出庭并不是硬性规定，证人出庭率将可能仍然保持极低的水准。

　 （三）是否设定了程序性制裁措施保障新规定的落实

　 缺乏程序性制裁的刑事诉讼法不会有足够权威。缺乏程序性制裁，刑事诉讼法的规定就会成为立法白条。刑事诉讼法同刑事实体法一样，都属于强行法。违反刑事诉讼法也应同违反刑事实体法一样招致不利后果，这样才能保障刑事诉讼法具有同刑事实体法一样的权威性。在我国，违反刑事实体法的制裁是明确的，多数时候也不失为严厉。刑事诉讼法却缺乏制裁力，违反刑事诉讼法很少需要承担被制裁的不利后果，这就使得刑事诉讼法被参考资料化，成了觉得便利就用、觉得不便利就弃之不用的蹩脚货。例如证人作证本是其法定义务，但拒不执行这一法定义务却不见罚责，这就是使所谓“法定义务”成了银样镴枪头。又如刑事拘留37天的规定只适用于多次作案、流窜作案和结伙作案等特殊情形，但目前公安机关普遍存在不符合法定条件而滥用37天拘留期的情形，却得不到应有的制裁（法律对于违反诉讼程序缺乏不利后果承担的预先规定），检察机关也不能认真履行法律监督职责加以纠正，这使得刑事诉讼程序对于国家专门机关权力限制的功能被削弱，制定法律预期的实效就难以发挥出来。

　 我国刑事诉讼法再修改仍然没有很好地解决程序性制裁的问题，例如虽然规定了反对强迫自证其罪的特权规则，但对于如何实现这一规则并没有具体规定，也没有规定违反这一规则的程序制裁措施（除了以暴力非法取得的供述要被排除以外），人们在多大程度上认同反对强迫自证其罪的价值取向和法理基础也不无疑问，而且供述义务若不取消，反对强迫自证其罪的规定将进一步被架空，无法发挥司法人权保障的实效。

　 （四）配套制度和措施的缺失也会导致法律预期的实效被消解

　 经济学上的木桶原理有助于帮助我们理解何以配套制度和措施的缺失也会导致法律失去预期的实效。这个原理已经为许多人所熟知，木桶原理是美国管理学家彼得提出来的，意思是：由木板箍成的木桶的容量大小并不取决于桶壁上最长的那块木板，而是取决于最短的那块。因此，“要想提高木桶的容量，就应该设法加高最短的那块木头的高度，这是最有效、唯一的途径。” [4]这一原理近似“氨基酸组合效应”，即“组成人体蛋白的八种氨基酸，只要有一种含量不足，其他七种就无法合成蛋白质。”[5]显然，前述“制度设计本身是否严密”也适用这两个原理。

　 刑事诉讼法再修改的一些内容，需要有配套制度和措施加以协作，如为遏制刑讯逼供，规定犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。但看守所属于公安机关而不是司法行政机关管理，讯问在看守所内进行的规定缺乏来自第三方的制约，侦查机关以指认犯罪现场等名义将在押的犯罪嫌疑人带离看守所讯问，被讯问者根本无力阻止在看守所以外的场合进行讯问以及在讯问笔录上虚填“看守所”作为“讯问地点”。要遏止刑讯，最有效的措施是律师讯问在场制度，刑事诉讼法再修改并没有规定这一制度；另一能够起到制约作用的录音录像制度，也只是规定对于可能判处无期徒刑或者死刑的“应当”对讯问过程进行全程录音或者录像，其他案件只是“可以”进行录音或者录像，这种既不周延、也没有程序性制裁的指定配置，显然无法真正发挥遏止刑讯和保障司法人权的效果。

　 除了上述四大因素之外，还有其他因素制约着制度的实效发挥。例如对于刑事司法活动中司法权制约行政权来说，合理配置和良性运作的司法体制至关重要，没有独立、中立和公正的司法也就不可能有对侦查机关不法行为的有力控制和制裁。刑事诉讼中存在多个拿不上台面的潜规则，美国哈佛大学法学院德萧薇茨在《最好的辩护》一书的序言中说过：“几乎所有的警察对于他们是否违反宪法（指违反法律的正当程序进行侦查，包括取供）都说了谎，而这样做是为了给有罪的被告人定罪。”在美国，“许多检察官毫不迟疑地鼓励警察，当他们被问到是否用违反宪法的手段给有罪的被告人定罪一事说谎。”而且，所有的法官都知道这一点，“大多数进行审判的法官，都会假装相信明明在说谎的警察人员。” [6]这种潜规则在我国刑事司法中也难保不存在，因此刑事诉讼法再修改规定侦查人员出庭作证固然值得赞赏，但这一规定并不保证能够发挥遏制非法程序行为的实际效果。要使之发挥实际效果，关键是打破刑事司法的潜规则，对于说谎的侦查人员拒绝采取猫头鹰式的纵容、默许态度。又如刑事诉讼法再修改规定了非法证据排除规定，但要调查证据取得方式而获得真情，需要打破“沉默法则”，这里所谓“沉默法则”，是指对于同行的罪恶、劣行或者失误保持沉默而拒予揭发、披露和作证的态度和做法。刑讯逼供现象虽然多发，但检察机关查办困难，在许多情况下，是沉默法则阻止了真相的发现，因为出了问题的单位的同事不愿意出卖本单位、本部门的违法乱纪者，不愿意提供实情。让他们作证，他们会三缄其口或者提供伪证，明明知道真相也不会说出来。值得警惕的是，未果刑事司法中虽然建立了非法证据排除规则，但这一规则遇到沉默法则，就会吧嗒一下死机，根本跨不过去。非法证据排除规则出台了一年多了，实践效果不彰，不能不说与沉默规则有一定关系。

　 总之，刑事诉讼法再修改要发挥实效，取决于多种因素，有些是立法可以解决的问题，有些是司法活动中需要解决的问题。我们观察和评价刑事诉讼法再修改，需要清楚认识到哪些问题是立法本身可以解决、也应当解决的，同时对于是否解决进行拷问。对于修正过的新的法律内容的司法实践情况，我们也应当进行缜密观察，督促公安司法机关将刑事诉讼法再修改的良好愿望加以实现，只有这样，刑事诉讼法再修改取得的进步才能获得实质性，纸面上的法律才能最终转化为行动中的法律。

【注释】

[1]《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》向社会公开征集意见的截止日期为2011年9月30日。到此日下午16时，中国人大网已征集到72815条意见。

[2]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会副主任郎胜：“关于＜中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）＞的说明”。

[3]人们普遍关心全国人大常委会何时批准该公约。对此，我国国家领导人多次表示，在条件成熟的时候要批准这一公约。2004年i月27日下午，中国国家主席胡锦涛在法国国民议会大厅发表演讲，表示一旦条件成熟，中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。2004年5月，温家宝总理访欧期间，也明确表示，中国正致力于尽快批准《公民权利和政治权利国际公约》。 2005年9月6日，中共中央政治局常委罗干在北京召开的第22届世界法律大会上说，中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题，一旦条件成熟就将履行批准公约的法律程序。

[4]林志辉：《世界最著名的黄金定律》，德威国际文化事业有限公司2008年版，第321页。

[5]同上注。

[6][美]德萧维奇：《最好的辩护》，李贞莹、郭静美译，南海出版公司2002年版，第14页。