作者简介：张建伟，清华大学法学院教授

文章来源：《国家检察官学院学报》2012年第4期

【摘要】撤回起诉以处分原则及其引申出的变更原则为基础。撤回起诉具有终结诉讼进程的效力，不等于退回到审查起诉阶段，不能再做不起诉决定，并且在不符合特定条件时不得再行起诉。审判阶段补充侦查只能以撤回起诉终结诉讼，而不能再做不起诉决定。撤回起诉应当具有自己独立的救济制度。

【关键词】撤回起诉；诉讼系属；处分原则；不起诉；补充侦查

　 国家公权力就刑事案件向法院提起公诉，通常是检察机关的专属权力。在我国，公诉由人民检察院提起，这是一种排他性权力，其它机关和个人均无权越俎代庖。案件一经起诉，便启动了审判程序，并确定了审判范围，提起的案件与法院发生系属关系，法院就此拥有审理此案的权力也承担审理此案的义务。随着证据与事实调查的推进，检察机关最初对于案件的认识与判断也经受检验，这种认识与判断可能发生变化，甚至出现原来对于证据、事实等进行的认识和判断发生逆转、支持公诉已经失去有力依据的情形，随之引出的问题是提起的公诉要不要撤回、法律是否允许撤回以及法院依法是否准予撤回的问题。

　 在我国，刑事诉讼法本身过于简约，许多应当规定或者细化的内容并没有规定和细化，因此诉讼制度存在诸多盲点，其中之一就是对于撤回起诉并未作出规定。当前的司法实践中，对于撤回起诉及其诉讼效力还存在困惑甚至误解，有必要加以厘清。

　 一、公诉之撤回以处分原则（变更主义）为基础

　 提起公诉后能否撤回，以是否接受处分原则为前提。处分原则乃是“诉讼主义之一，谓诉讼标的及诉讼之请求权及其适用权，得依当事人之合意或单独行为而处分之，法院应受其处分之拘束也。亦称变更主义，对于职权主义而言”。[1]处分原则源于当事人主义诉讼模式，注重发挥当事人在诉讼中的作用，当事人对于诉讼中的程序进程和实体处理均有较大的参与空间并发挥影响力甚至具有自主性、决定性。例如，在英国，辩护方有权请求法官撤销起诉，“如果辩护一方认为起诉书由于某些法律上的原因而不能成立，他们就可以请求审判法官撤销起诉。”[2]

　 与之相对应，纯粹职权主义诉讼注重发挥法官的职权作用，当事人对于案件实体处理的自主性受到一定程度的抑制，这一点在不允许撤回起诉的制度安排中体现得十分明显。职权主义的含义是“关于诉讼标的及诉讼关系，不认当事人有处分权，法院应依职权以为审判之主义也。”[3]在纯粹职权主义诉讼制度下，案件一旦起诉，便由法院作出最终处理，不允许检察机关撤回起诉。这意味着，对于诉讼标的和诉讼关系，不认为当事人有处分的权利，法院应当依职权进行审判。职权主义引申出一项主义，称为“不变更主义”。案件一经起诉，不允许起诉方撤回、变更、追加，这就是不变更原则的含义，体现了纯粹职权主义的一大特征。

　 在德国，“一旦提起指控，并且法院已经受理，检察院就不能撤回起诉（德国刑事诉讼法第156条）。如果出席审判的检察官认为证据不足以定罪，他可以—而且必须要求法院宣告被告人无罪（但是法院仍然可以对其定罪）。”[4]德国禁止撤回公诉与其强制起诉制度有密切关系，按照德国刑事诉讼法典的规定，法院有权要求作出不起诉决定的检察院向它移送迄今为止检察院掌握的案件材料、证据，并可以将申请通知被指控人，要求其在规定期限内答辩（德国刑事诉讼法第173条）。听取被指控人陈述后，法院认为申请正当时，裁定准予提起公诉。裁定由检察院执行。由于强制起诉制度的存在，“只要诉讼程序一旦已经由法院裁定要开启调查程序时，则检察机关即不得再将其撤回（否则强制公诉将失其意义）。而当法院拒绝开启诉讼程序时，在对该裁定的抗告期间内，亦不得撤回该项告诉。”[5]德国禁止撤回起诉的制度来自起诉法定原则，“自法定原则衍生的结果是所谓的不可变更原则，即法院裁定开启审判程序后，检察官不得撤回其已提起之公诉。”[6]

　 又如苏联曾经实行过类似制度：即使检察机关撤回起诉，法院仍然有权将案件继续审理下去。不过，对于变更、追加而不是撤回起诉，法律和司法都是允许的。苏联的这一做法是刑事诉讼遵行职权原则和客观真实原则的结果。在苏联，实行职权原则，该原则又称“公益原则”，其含义是：“提起追诉刑事责任、侦查以及审理刑事案件，均由国家机关为了公共利益根据其职务全权（ex officio）进行而不管与犯罪有某种关系的个别公民和团体的意志和愿望（即被告人和被害人的意志和愿望）。”而且“无论是检察或侦查机关的活动，无论是法院的活动，均适用职权原则。”就根本意义说，“职权原则是指审判机关、检察机关和侦查机关的主动性而说的。”[7]苏联刑事诉讼实行客观真实原则，要求“审判机关、检察机关和侦查机关应从犯罪事实和被告人实施犯罪事实的各方面发现并确定客观的真实。”客观真实原则在诉讼制度中的表现之一，是“法院不受当事人有关案件实体的声请的拘束。法院并不因国家公诉人不支持控诉，或被告人完全承认自己的罪过，而必须作出无罪判决（在前一种场合）或有罪判决（在后一种场合）”。[8]

　 我国民国早期刑事诉讼在实行法官（当时称“推事”）预审时实行过禁止撤销公诉的制度。尽管《刑事诉讼条例》第287条第1款规定“起诉于第一审审判开始前得撤回之”，但1919年大理院统字第1076号判例解释确认：“现行法系采推事预审制，案经预审决定，检察官即不得再撤销公诉。” 1923年大理院统字第1820号判例解释确认：“刑事诉讼条例于声请预审案件并无得撤回之明文，则在预审终结前自不得撤回声请。预审裁决交检察官起诉者，自更不得撤回起诉可知。第二八七条所称得撤回之起诉，专指未经声请预审之案件言之。”不得撤回起诉还有一种特殊情况，案件经转移管辖之后，原检察官不得撤回起诉，1925年大理院统字第1076号判例解释确认：“案经移转管辖，原管辖法院之检察官对于该案不得撤回起诉，又原管辖法院业经移转管辖开始审判之案，依例已不得撤回起诉，后虽转移管辖，自亦不得撤回。”

　 如今许多国家诉讼制度都带有一定的混合性，纯粹职权主义诉讼已经被带有混合色彩的职权主义诉讼所取代，即使奉行职权主义诉讼的国家诉讼中的不变更原则也被变更原则所替换，转而采行处分主义，即对于诉讼标的和诉讼关系，认为当事人有处分的权利，法院应受其处分的约束。处分主义引申出一项主义，曰“变更主义”。案件起诉以后，起诉方可以撤回、变更、追加者，为变更原则。日本刑事诉讼法第257条规定：“公诉，可以在作出第一审判决前撤回。”韩国刑事诉讼法第255条规定：“第一审判决宣告之前，可以撤销公诉。”我国台湾地区刑事诉讼法第269条也规定：“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”这些规定都体现了处分原则及变更原则。现在的俄罗斯也允许检察机关撤回起诉，“根据案件已有的证据，检察长确信受审人无罪或者与对其提出的指控比较轻，他不仅有权利而且有义务向法庭说出自己的确信，完全或者部分放弃指控，并说明理由。在这种情况下，受检察长委托作为国家公诉人的侦查员或者调查人员，同样也应当如此。”“国家公诉人根据现行《俄罗斯联邦刑事诉讼法法典》（第246条第7款）完全或者部分放弃指控，法院据以无条件地终止刑事案件，或者完全或对相应部分终止刑事追诉，同时法庭这样做的理由即为平反依据之一。”[9]

　 我国早在晚清刑事诉讼单独立法即确认公诉案件之撤销权，此后民国时期刑事诉讼法均规定有撤回起诉制度（如图）。大清《刑事诉讼律草案》第258条规定：“公诉在未开始第一审辩论前，得撤销之。”民国早期《刑事诉讼条例》第287条第1款规定撤回起诉制度，有学者解释其合理性：“各国立法例，检察官一经提起公诉，即不准撤销。此种制度，检察官虽明知所提起公诉为无用者，仍必经言词辩论，再由检察官论告该公诉之无用，实属徒费劳力。”[10]因此，法律允许检察官撤回起诉，以免造成司法资源不必要的浪费。

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　 │法案 │内容 │判例解释或司法解释 │

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　 │ 大清《刑事诉讼律草│ 公诉在未开始第一审辩论前得撤 │ │

　 │案》第258条 │销之。 │ │

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　 │ 大清《刑事诉讼律草│ 检察官在未开始第一审辩论前撤销公│ │

　 │案》第319条第1款 │诉者，审判衙门应据检察官请求以决定驳│ │

　 │ │回公诉。 │ │

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　 │ 民国早期《刑事诉讼│起诉于第一审审判开始前得撤回之。 │ 1919年大理院统字第1076号判例解释确认：“现行 │

　 │条例》第287条第1款 │ │法系采推事预审制，案经预审决定，检察官即不得再撤销│

　 │ │ │公诉。” │

　 │ │ │ 1923年大理院统字第1820号判例解释确认：“刑事 │

　 │ │ │诉讼条例于声请预审案件并无得撤回之明文，则在预审终│

　 │ │ │结前自不得撤回声请。预审裁决交检察官起诉者，自更不│

　 │ │ │得撤回起诉可知。第二八七条所称得撤回之起诉，专指未│

　 │ │ │经声请预审之案件言之。” │

　 │ │ │ 1925年大理院统字第1076号判例解释确认：“案经 │

　 │ │ │移转管辖，原管辖法院之检察官对于该案不得撤回起诉，│

　 │ │ │又原管辖法院业经案经移转管辖开始审判之案，依例已不│

　 │ │ │得撤回起诉，后虽转移管辖，自亦不得撤回。” │

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　 │ 1928年《中华民国刑│起诉于第一审审判开始前得撤回之。 │ │

　 │事诉讼法》第264条 │起诉经撤回后不得再行起诉。 │ │

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　 │ 1935年《中华民国刑│ 检察官于第一审辩论终结前，发现有│ │

　 │事诉讼法》第248条 │应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得│ │

　 │ │撤回起诉。 │ │

　 │ │ 撤回起诉，应提出撤回书叙述理由。│ │

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　 │法案 │内容 │判例解释或司法解释 │

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　 │ 2010年台湾地区《刑│ 检察官于第一审辩论终结前，发现有│ │

　 │事诉讼法》第269条 │应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得│ │

　 │ │撤回起诉。 │ │

　 │ │ 撤回起诉，应提出撤回书叙述理由。│ │

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　 │ │ │ 1999年《最高人民检察院刑事诉讼规则》第351条： │

　 │ │ │“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实 │

　 │ │ │身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪 │

　 │ │ │事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌 │

　 │ │ │疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起 │

　 │ │ │诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者 │

　 │ │ │不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。” │

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　 │ │ │ 1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑 │

　 │ │ │事诉讼法〉若干问题的解释》第177条：在宣告判决前，人 │

　 │ │ │民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院 │

　 │ │ │撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。 │

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　 就刑事诉讼而言，秉承大陆法系传统的国家一般以职权主义为原则，以处分主义为例外，民事诉讼则相反。深受英美法系浸染的刑事诉讼与民事诉讼接近，都注重当事人的作用，处分原则应用得更多。我国刑事司法领域并不排斥在刑事起诉制度采行处分主义，对于撤回起诉以及追加、变更起诉的制度也鲜有反对的声音，当今各级法院和检察院对于撤回起诉也都抱有积极的接受态度并付诸司法实践，最高人民法院和最高人民检察院也都以相应的司法解释为司法实践提供依据，撤回起诉无论在理论和实践中都无接受和实行的障碍。不过，这种接受和实践都以直观的感受、便利的考虑为基础，昧于该制度背后的司法规律和诉讼原理，这一点在后面叙述的具体制度安排和司法实践中可以清楚地看出来。

　 二、公诉之撤回具有终结诉讼进程的效力

　 尽管我国刑事诉讼法对于撤回公诉并未作出规定，但最高人民检察院在刑事诉讼规则、最高人民法院在刑事诉讼法司法解释当中都确认人民检察院有撤回起诉的权利。《最高人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”第353条还规定：“变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。”（第1款）“在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。”（第2款）

　不过，对于撤回起诉制度，仍然存在一些盲区。最高人民检察院2007年2月2日发布《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》坦率指出司法实践中撤回起诉存在的乱象，如“对撤回起诉法律意义认识不足，内部监督制约不够，撤诉随意性较大，诉了撤、撤了诉，甚至出现承办人不经本院检察长或检察委员会决定就自行决定将案件撤回起诉的情况”等。指导意见对撤回起诉予以了规范，其中不少规定是妥适的，及时吸收了刑事诉讼法中的价值，不过，个别规定尚有进一步探讨的空间，如第11条规定：“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后七日内作出不起诉决定，或者书面说明理由将案卷退回侦查机关（部门）处理，并提出重新侦查或者撤销案件的建议。”这一规定，表明在撤回起诉后应再作出不起诉决定，显然对撤回起诉的效力存在误解。

　 撤回起诉与不起诉决定具有完全相同的诉讼效力，表现在三个方面：一是终结诉讼进程，诉讼进行到此而宣告结束，不再继续进行；二是解除对人采取的强制措施，对于已经被采取强制措施的，强制措施应当立即解除。如果被不起诉人在押，应当立即释放；三是解除对物采取的强制性措施，即对于扣押或者冻结的物品要解除扣押、冻结或依法作出其他处理。撤回起诉与不起诉决定的诉讼效力完全相同，因此撤回起诉后再做不起诉决定，意味着将两个完全相同的诉讼效力叠加在一起，属于没有必要的重复。

　 有一种观点认为，撤回起诉只是使案件得到程序处理，并没有使案件得到实体处理，因此撤回起诉以后还需要以不起诉使案件得到终局的实体处理。这种观点存在对不起诉效力的误解，实则不起诉同样是一种程序处理，并不具有实体效力，审查起诉的程序处理要解决的是要不要启动审判程序的问题，不起诉终结了诉讼进程，产生终结诉讼程序的效力，这就是一些人认为的“终局的实体处理”，就实体效果看，被不起诉人在法律上是无罪的，无论哪一种不起诉都没有定罪效力。同样，撤回起诉也具有与不起诉一样的终结案件诉讼程序的效力，撤回起诉意味着被告人在法律上是无罪的，并且案件就此结束，人民检察院撤回起诉的法律文书与人民法院就撤回起诉作出准予撤诉的裁定书，共同发挥终结诉讼程序的作用，不必用不起诉来帮衬其终结诉讼。

 撤回起诉与不起诉效力有差别还是无差别？这一疑问，本来是刑事诉讼法早就应当解决的问题。对于我国近代以来的刑事诉讼法做一番了解，便知这一问题早有答案。1928年《刑事诉讼法》第264条第一款规定：“起诉于第一审审判开始前，得撤回之。”当时对于撤回起诉与不起诉的效力是否相同没有作出规定。1935年《刑事诉讼法》第248条第一款规定：“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”第二款规定：“撤回起诉应提出撤回书叙述理由。”值得注意的是，1935年《刑事诉讼法》第249条明确规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书……”对于此条之立法理由说明云：“修正案要旨谓，依旧刑诉法检察官提起之公诉，得任意撤回，流弊滋多。本法规定为撤回起诉，准用关于不起诉处分之规定。” 1931年司法院院字第523号解释称：“起诉经撤回后，毋庸再为不起诉处分。上级首席检察官因声请再议，命令起诉为违法，下级法院检察官依之起诉，法院应为不受理之判决。”同年院字第528号判解又称：“检察官撤回公诉，毋庸制作不起诉处分书再行送达。”这里规定得十分明确：撤回起诉后不必再作不起诉决定，这一规定至今在台湾地区现行刑事诉讼法中一直得到沿用。台湾地区施行的刑事诉讼法第269条规定：“检察官于第一审辩论终结前，发见有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”第270条就撤回起诉之效力规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书……”由此可见，撤回起诉与不起诉之效力相同的认识，至今仍有生命力。这些已经由旧法和我国台湾地区现行规定提供的答案，对解除我们当今对于这个问题的疑惑有着重要的参考价值。

　 早在1949年这些规定和解释在我国大陆就已被宣布废除，对于我国大陆地区当代刑事诉讼并无约束力。但这些规定和解释对于当代刑事诉讼法来说仍然有借鉴价值且无意识形态障碍，从而构成了当代刑事司法可供吸收的“本土资源”。当前，由于司法机关对于撤回起诉的效力缺乏正确认识，这个环节损害当事人合法权益的情况屡有发生。例如2012年2月9日周口市人民检察院就张法银纵火杀人案件决定撤回起诉，撤回的理由是“事实和证据发生变化”。周口市中级人民法院作出裁决：准许公诉机关撤回起诉。张法银的近亲属拿到裁定书后，从周口市中级人民法院驱车到看守所，准备接张法银出狱。对于撤诉裁定书，看守所并不认可，称未接到释放通知而拒绝放人。“撤回起诉”对于张法银反而变得不利—法院不能宣告其无罪。不仅如此，案件竟然恢复到了起诉前状态，周口市人民检察院在撤诉之后正式退回淮阳县公安局补充侦查，张法银继续被羁押而未能及时得到释放。[11]本案撤回起诉后拒绝将在押被告人释放，违背了撤回起诉的效力原理；撤回起诉后退回补充侦查导致被告人继续被羁押，也显属不当。当前的做法，不但于法理不合，也侵害了当事人的合法权利。

　 三、公诉之撤回不等于退回到审查起诉阶段

　 对于撤回起诉，还有一个普遍的误读，是将其理解为类似将案件从法院要回以进行补充侦查，因此撤回起诉被理解为将案件的诉讼进程回归到审查起诉阶段。于是出现了撤回起诉之后拒绝解除被告人的强制措施，甚至再补充侦查，以及将案件再做不起诉决定的做法，还有的书面说明理由将案卷退回侦查机关（部门）处理，并提出重新侦查或者撤销案件的建议。近年来一些有社会影响的案件，如胥敬祥案件、李庄案件以及最近的刘志连案件等都有依司法解释而撤回起诉后再做不起诉决定的做法。这种做法本身体现了对于撤回起诉的真实含义的隔膜。

　 撤回起诉的真实含义是撤销公诉，因此不存在将案件恢复到审查起诉阶段的问题。我国自清末刑事诉讼立法以来，法典中最早使用的便是“撤销公诉”，大清刑事诉讼律草案第319条第一款规定：“检察官在未开始第一审辩论前撤销公诉者，审判衙门应据检察官请求以决定驳回公诉。”第二款规定：“检察官在未开始第一审辩论前发现有起诉权消灭事由者，应速撤销公诉。”这里的“撤销公诉”便是如今常见的“撤回起诉”。也就是说，“撤回”的含义等同于“撤销”，“撤销”的含义就是“撤回”、“解除”。[12]

　 撤回起诉使已经提起的公诉被撤销，意味着案件一经撤回并经法院允准即发生案件诉讼系属关系和诉讼法律关系消灭的效力，案件从此终结。这一点与案件从法院退回补充侦查并不相同—退回补充侦查之时，案件仍然系属于法院，诉讼法律关系并没有消灭，检察机关就案件提起的公诉仍然有效。不过，这里需要指出的是，此时诉讼活动虽恢复侦查状态，但这种侦查是在原有基础上的补充性的侦查，也不意味着诉讼就恢复到侦查阶段了。撤回起诉意味着已经提起的诉讼失效，这种失效是由于撤回行为和法院裁决准许而造成的。撤回起诉不但造成已经提起的公诉失效，而且审查起诉阶段已经结束，案件无法回流到已经关闭的审查起诉阶段。

　 我国诉讼流程依一定标准划分为若干诉讼阶段，每一个阶段各有其起主导作用的权力主体、独立的诉讼任务、作为特定阶段的标志性诉讼文书和独立的诉讼期间。审查起诉阶段起主导作用的权力主体是人民检察院，独立的诉讼任务是审查决定是否起诉，作为特定阶段的标志性诉讼文书是起诉书和不起诉决定书，独立的诉讼期间为一个月到一个半月。这个阶段要完成的诉讼目标是确定侦查终结的案件是否符合起诉条件以及要不要起诉。这类似于诉讼列车到达一个分岔口，一个岔口通向审判，另一个岔口通向诉讼终结。在审查起诉最后阶段需要进行起诉与不起诉的选择，无论作出的是哪一种选择，都意味着审查起诉阶段的任务宣告完成，审查起诉随之结束。这个诉讼阶段不能通过撤回起诉加以恢复，也就是说案件经过起诉进入审判，就越过了审查起诉阶段。诉讼阶段是不可逆转的，否则就成了“悔棋式司法”—下棋发现形势不妙就想退回到上一步。案件一旦起诉，意味着已经作出了继续诉讼进程的选择，再要作出不起诉的选择已经失去机会，要使起诉失效，只能撤回起诉，也就是使已经提起的公诉被撤销。撤回起诉之后不能就同一案件再做不起诉决定。

　 四、审判阶段补充侦查只能以撤回起诉终结诉讼

　 司法实践中出于对诉讼关系的误解，还存在一种违背诉讼原理的做法：在审判过程中，案件需要补充侦查的，经过补充侦查发现事实不清、证据不足，不具备起诉条件，于是检察机关作出不起诉决定终结案件。这种做法出于不理解案件诉讼系属于法院的原理，误以为补充侦查使案件退回到审查起诉阶段。

　 诉讼系属，又称“诉讼拘束”，是确定案件与法院关系的重要诉讼原理。诉讼系属分刑事诉讼系属、民事诉讼系属和行政诉讼系属等几种诉讼拘束关系，刑事诉讼系属的含义是“刑事案件经起诉脱离检察官而系属于法院之状态也。”[13]刑事诉讼上的系属关系产生于起诉，通常以起诉时发生系属关系并一直持续到案件处理完毕。起诉的效力主要有以下几个方面：启动审判程序，使审判活动得以开始和进行；划定审判范围，“诉讼标的即为固定了，亦即指法院的‘调查及裁判只得就起诉时所指之犯罪行为及被告’而为之”；产生案件与法院的诉讼系属关系，“经由诉讼即建立了在特定法院的系属关系”。[14]

　 也就是说，一旦案件起诉，就发生与法院的拘束关系（案件系属于法院），法院就拥有了对该案件进行审判的权力，这是不告不理原则的体现，法院对具体案件的审判权由起诉激活，不能自行起诉，起诉之后法院才有权对具体案件行使审判权。对于起诉的案件，法院在拥有审判权的同时也承担审判的义务，不能拒绝案件或者以懈怠、延宕变相拒绝审判。根据诉讼系属关系产生的这一权力和义务：如果起诉不合法，法院也不能拒绝作出反应，而是必须作出形式裁决，即作出诸如不受理、管辖错误等裁决。学理上将这种由起诉产生的约束力称为“形式的诉讼系属”；如果起诉是合法的，法院就应当作出实体判决，这种约束力称为“实质的诉讼系属”。

　 案件系属关系成立，意味着诉讼主导权归属法院，“诉讼主导权乃指法院对续行的诉讼程序需负责任，并且其在运用刑法典裁判案件时，并不受已提出之申请之拘束。”[15]诉讼系属关系在对法院产生拘束力的同时，对检察机关也产生拘束力，即检察机关不能单方面结束诉讼进程，必须通过法院的裁决实现这一目的，亦即诉讼进程的结束须要法院以裁决方式来达成。

　 由此我们可以得出一个明确结论：提起公诉后，检察院要求补充侦查，随后展开的补充侦查期间，人民检察院发现案件原本不具备起诉条件或者已经不具备起诉条件，想要终结诉讼进程，不能以不起诉决定达到这一目的。这是因为案件的补充侦查并没有改变诉讼系属关系，案件仍然系属于法院，法院仍有对案件审理的权力与义务，故检察院不能作出不起诉决定；检察机关若要终结案件，应向法院撤回起诉。撤回起诉是人民检察院在法院作出最终判决以外唯一合法有效的选择。

　 五、撤回起诉后是否可以再行起诉

　 撤回起诉后能否再起诉，存在两种不同见解和做法：一是认定撤回起诉后起诉权消灭，无论如何不能再起诉，如民国早期《刑事诉讼条例》第287条第2款规定：“起诉经撤回后不得再行起诉。”二是撤回起诉后允许再起诉，但通常需要符合特定条件才能再起诉。如今允许撤回起诉的诉讼制度，对于能否再起诉问题的答案通常是肯定的。撤回起诉与不起诉一样，虽然意味着针对被不起诉人进行的公诉进程即告终结，但两者均不产生与判决一样的既判力，因此，若发现新的事实或者新的证据，或者符合允许起诉或者重新起诉的其他情形的，仍可起诉。

　 但很明显，撤回起诉之后再行起诉是有条件限制的。《最高人民检察院刑事诉讼规则》第353条第四款规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第10条第一款也规定：对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。这一规定本身隐含着这样一层意思：撤回起诉等于诉讼程序终结，非具备法定条件不能再行起诉。反过来，具备法定条件，仍然保有起诉权，可以再行起诉。司法实践中，对于撤回起诉后没有新的事实或者新的证据不得再行起诉的规定理解和执行得较好，但也存在违反这一限制的个别案件。例如2006年河北省邯郸市涉县胡峪村村支部书记的儿子陈锦鹏因服食毒鼠强致其死亡，邯郸市涉县公安局怀疑村民刘志连为凶手。案件经过侦查、起诉，邯郸市中级人民法院判决被告人刘志连有罪，处以死刑缓期二年执行的刑罚。一审判决后，被告人上诉至河北省高级人民法院，河北省高院以事实不清证据不足发回邯郸市人民法院重新审理。邯郸市中级人民法院在重新审理本案过程中，邯郸市人民检察院撤回起诉，邯郸市中级人民法院准予撤回起诉。邯郸市人民检察院撤回起诉后，却又指令涉县人民检察院向涉县人民法院以同一罪名重新起诉。2010年2月25日涉县人民法院对本案进行了开庭审理。此案经媒体报道后，舆论哗然。在社会关注下，此案再次撤回起诉。案件撤回起诉后又作出了不起诉决定。这一案件撤回起诉后将管辖移转再度起诉，违背了没有新的事实或者新的证据不得再行起诉的规定，引起社会批评。

　 回溯刑事诉讼法的历史，我国1928年刑事诉讼法第264条规定得不留余地：“起诉于第一审审判开始前，得撤回之。起诉经撤回后，不得再行起诉。”这一绝对条款在1935年得到修改，参照不起诉处分规定，非有如下情形之一，不得对于同一案件再行起诉：（一）发现新事实或新证据者。（二）具有如下再审事由者：原决定所凭之证物已证明其为伪造或变造者；原决定所凭之证言、鉴定或通译已证明其为虚伪；原决定所凭之法院裁判已经确定裁判变更者；参与侦查或起诉之检察官，因该案件犯职务上之罪已经证明者，或因该案件违法失职已受惩戒处分，足以影响原判决定者。这些规定，主旨与当今最高人民法院相关解释一致，但更为具体和周全，值得研究和借鉴。

　 这里对于再行起诉的限制，目的在于防止撤回起诉的随意性，要求检察机关在撤回起诉时慎重行使，一旦撤回起诉，再启动审判程序非有新的事实或者证据不可。从这个立意出发，所谓新的事实或者新的证据，应当在实质上构成“新”事实或者“新”证据，而不仅仅是在形式上构成“新”事实或者“新”证据，否则就失去了限制再度起诉的本意。《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第10条第二款规定：“新的事实，是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同种罪名，也可以是异种罪名；新的证据，是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实能够认定的证据。”

　 将撤回起诉等同于不起诉之效力，原因就在于不起诉后再次起诉便须具备新的事实或者新的证据的限制条件，所以早期的立法理由中说：“检察官提起之公诉，得任意撤回，流弊滋多。本法（即1935年《刑事诉讼法》）规定为撤回起诉，准用关于不起诉处分之规定。”如今对撤回起诉后再行起诉进行限制，也有同样的精神实质，只是没有准用不起诉的限制条件，不无遗憾。

　 撤回起诉不可任意为之，不仅表现为一旦撤回起诉就受到再行起诉的限制，还表现为撤回起诉不但需要有检察机关撤回起诉的申请，还需要经过法院审查和准许。在职权主义制度下，法院承担主动依职权调查案件事实真相并依法作出正确裁判的责任，对于撤回起诉需要进行实质性审查，认为撤回起诉适当的，以裁定准予撤回起诉；认为撤回起诉不当的，遵循公共利益原则，以裁定不准予撤回起诉。当事人主义诉讼下，诉讼进程的推进由当事人双方参与并发挥作用，控方撤回起诉，法院通常只进行形式审查，一般都准予撤回起诉。

　 六、撤回起诉后的司法救济

　 支持撤回起诉后再做不起诉决定的观点认为，不起诉存在较为完善的救济程序，包括公安机关有权提请复议、复核，被不起诉人、被害人对不起诉决定有权提出申诉，以及对于被不起诉人可以依法给予刑事赔偿等；但撤回起诉缺乏相应的救济程序，因此撤回起诉后应当以不起诉加以弥补。

　 事实上，撤回起诉的救济制度并非不可通过撤回起诉程序自身的完善加以设置。存在两种解决方案，一是准用不起诉救济条款，即对于撤回起诉的救济程序参照不起诉的救济程序进行；另一方案是重新设计撤回起诉的救济制度，笔者更倾向于后一种制度安排。

　 人民检察院撤回起诉与不起诉有一不同之处在于，不起诉由检察机关一家决定，作出决定后出于权力制约的考虑，允许公安机关提出复议、复核，但撤回起诉已经存在审判权对于公诉权的制约，《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第177条规定：“在宣告判决前，检察院要求撤回起诉的，法院应当审查检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”最高人民检察院《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第9条第一款规定：“人民检察院决定撤回起诉的，应当制作《人民检察院撤回起诉决定书》，加盖院章后送达人民法院。人民法院要求书面说明撤回起诉理由的，人民检察院应当书面说明。”第二款还规定：“对于人民法院认为人民检察院决定撤回起诉的理由不充分，不同意撤回起诉并决定继续审理的，人民检察院应当继续参与刑事诉讼，建议人民法院依法裁判。”按照这一规定，法院不准许撤回起诉，则起诉仍然有效。只有人民法院审查并准许的情况下，撤回起诉才能发生终结诉讼的效力。由于存在审判权与公诉权之间的上述制约，因此不起诉中公安机关提请复议、复核的权力也就没有必要再准用于撤回起诉。如果要增进对于撤回起诉的制约，也可以通过如下途径解决：人民检察院要撤回起诉，应将撤回起诉书的副本送达公安机关，公安机关对于撤回起诉可以提出不同意见报送人民检察院和人民法院，以便人民法院在作出是否准予撤回起诉裁决时一并加以考虑。

　 从被害人、被告人角度看，对于撤回起诉可有足够的救济渠道，包括：第一，人民检察院作出撤回起诉决定后，在向人民法院提出时，人民法院应当将撤回起诉书的副本送达被害人、被告人，并在裁决前听取他们及其代理人、辩护人的意见；第二，对法院作出的准予撤回起诉的裁定，被告人对于撤回理由不服可以提出上诉，被害人可以提出申诉（未来也可以考虑赋予被害人对于这一裁定提出上诉的权利）；第三，对于撤回起诉的案件，也应参照不起诉予以刑事赔偿。第四，被害人、被告人对于撤回起诉的决定，可以在人民法院作出裁定前以及作出裁定后，向人民检察院提出申诉，使其在人民检察院环节也可以获得救济机会。

　 总之，可以明了的是，人民检察院撤回起诉后，实际并不需要再做不起诉决定，目前司法实践中的相反做法，并没有实际需要，也不能在法理上作出令人满意的解释，实在是由于对撤回起诉存在一定误读的作茧自缚的规定，建议以适当机会及时加以修正。

　 结语

　 撤回起诉是检察机关的一项权利，迨无疑义。不过，检察机关应当慎重行使该项权利。早有学者指出：“究非确有必要时，不宜轻易出之。盖于起诉后而须社会，既有伤乎威信，招致清议，复不免滋生流弊之虞。”[16]当前我国刑事诉讼中，撤回起诉往往成为无罪判决的下台阶式的替代品，法院欲作出无罪判决，但为了避免引起争议承担责任或者招致检察机关的抗诉以及照顾到控诉方的颜面，往往预先与检察机关沟通，希望检察机关面临案件判决无罪的风险而急流勇退，撤回起诉。在判决无罪与撤回起诉之间，检察机关往往选择主动放弃起诉的做法，从而造成撤回起诉滥用之虞。更重要的是，由于刑事诉讼法本身仍然粗陋，司法部门对于撤回起诉效力的基本原理存在着隔膜，形成撤回起诉与不起诉两种效力相同的诉讼行为叠加的做法，甚至使得撤回起诉后当事人陷入权利不能及时得到保障、讼累不能及时得到解除的困境，因此，需要重新认识撤回起诉及其效力，兴利除弊，进行相应的司法改良，使司法实践符合司法规律和诉讼原理。本文之所倾力者，就在这一点上。

【注释】

[1]汪翰章：《法律大辞典》[M]，大东书局1934年版，第1127页。

[2]大卫·巴纳德指出：“这一程序当然是很少见的，因为只有在文件有明显的表面上的错误时才适合于这一程序。”[英]大卫·巴纳德：《诉讼中的刑事法庭》[M]，王国庆译，中国人民大学法律系诉讼法教研室1985年印制，第122页。

[3]同前注[1]，第1772页。

[4][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》[M]，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第131页。

[5][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》[M]，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第111页。

[6]同前注[5]，第111页。

[7][苏]切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》[M]，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第117-118页。

[8]同前注[7]，第119页。

[9][俄]k·φ·古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》[M]，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第437页。

[10]周东白：《刑事诉讼条例集解》[M]，上海世界书局1928年印行，158页。

[11]南方新闻网：《男子被控纵火杀人8年间3次重审未定案》[EB/OL] ,http://www. northnews. cn/2012/0527/801764. shtml,2012年6月2日访问。

[12]国语日报出版中心：《新编国语日报辞典》[M]，国语日报社2000年版，第761页。

[13]同前注[1]，第1404页。

[14]同前注[5]，第365页。

[15]在德国，将诉讼主导权转移到法院并不意味检察机关对诉讼的未来过程必需受其自己已提出之主张及声请拘束。在审判程序中，检察机关之代理人（即检察官）确信被告无罪时，可以为被告进行无罪辩论，尽管在起诉书上有另外不同的主张。参见前注[5],第365页。

[16]陈纲：《刑事审检实务》[M]，正中书局1947年，第94页。