作者简介：西北政法大学教授

文章来源：《法商研究》2012年第5期

    【内容提要】所谓“污点证人”指的是同案被告人。将这样的人看作证人，在我国是混淆了证人与当事人之间的界限，在英美法系国家则是混淆了旁证人与亲证人之间的界限。因此，学者们所说的“污点证人”根本就不存在。通过作证豁免这种诱供式的“作证”方式，实体中的一案变为程序上的两案或多案，实体中的犯罪侵害人变为程序上的证人，这实质上是程序上的造假，而一切造假行为都是违法的。据此，我们应该确立程序不能改变实体的原则，坚决摈弃所谓“污点证人”作证豁免的制度尝试。

    【关键词】污点证人 作证豁免 亲证 旁证

　　作证豁免是英美法系一些国家的法律制度，源于英国而发达于美国。英国在19世纪就曾出现过有关作证豁免的案例。美国、加拿大等国均在20世纪末对这一制度作出了明确的规定。例如，美国权威的《布莱克法律词典》就对其进行了解释，认为作证豁免是指“政府赋予证人不受刑事追诉的自由，以换取该证人的证言”。⑴作证豁免制度也反映在一些国际公约中。例如，《联合国反腐败公约》第37条就明确规定：“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性……就允许不予起诉的可能性作出规定”。这里所谓的“提供实质性配合的被告人”指的是参与犯罪而提供了证言的人。这样的人，学者们称为“污点证人”。所谓“减轻处罚”或者“允许不予起诉”就是豁免其罪。对此，我国有学者曾作过这样的解释：“作证豁免是指为了国家利益或公共利益，具有犯罪污点的人成为控方证人，从而换取从轻、减轻或免除处罚，或证言不被用于对其不利的指控的一种刑事司法措施”。⑵从这些规定或解释可以看出，作证豁免就是控方以“免予追诉”为条件，换取所谓“污点证人”“作证”的一种取证方法。笔者认为，这样的取证方法存在诸多问题，有必要进行深刻反思和认真研究。

一、“污点证人”不存在

　　对于“污点证人”这个概念，不少学者作过论述。有学者认为应该从以下四个方面对其进行理解：（1）“污点证人”是犯了罪的人，即其行为已经符合刑法所规定的某种具体犯罪的构成要件。（2）“污点证人”的犯罪行为与其要证明的案件事实之间有一定的关联，即“污点证人”与其他被告人之间有如下两种关系：一是共同犯罪关系，二是犯罪事实方面具有牵连关系。如果无共同犯罪关系或者没有牵连关系，而仅仅是该人无意中知悉了其他被告人的犯罪事实，那么该人就不能成为“污点证人”。（3）“污点证人”只能是控方证人而不可能是辩方证人，因为控方不可能以豁免刑事责任为条件换取“不利于指控的证言”。（4）只存在被动作证的“污点证人”，而不可能存在所谓主动作证的“污点证人”。⑶这些要点不仅较为全面地揭示了“污点证人”作证豁免的本质，而且也揭示了“污点证人”的本质，即所谓“污点证人”其实就是同案被告人。

　　“污点证人”涉及人证的主体。我国刑事诉讼法学中的人证主体包括三种人，即证人、被害人以及被告人（包括犯罪嫌疑人）。这三种人证主体的概念分别来自三门学科。具体来说，“被告人”的概念来自程序法学，“被害人”的概念来自实体法学，“证人”的概念来自证据法学。尽管如此，这三个概念还是把人证的三种主体准确地反映了出来。在这三种主体中，被告人指的是造成犯罪侵害的人，被害人指的是受到犯罪侵害的人。这两种人就是刑事案件的双方当事人。既然是当事人，自然就与案件有直接的利害关系。然而，证人则是“指与案件无直接利害关系的、向司法机关提供自己所知道的案件情况的人”。⑷双方当事人虽然都与案件有直接的利害关系，但他们一为犯罪侵害人，一为被害人，二者泾渭分明。至于证人，因与案件无直接的利害关系，故他与犯罪侵害人、被害人之间自然也是界限分明的。因此，人证中三种主体的界限在任何情况下都不可以混为一谈。然而，我国刑事诉讼法学中把实质上的同案被告人视为“污点证人”则是把被告人与证人混为了一谈。

　　其实，（被告人与证人的界限是十分明确的。简言之，这种界限体现在三个方面：（1）被告人是刑事案件的一方当事人。既然是当事人，他当然处在刑事案件之中，而证人则是处在刑事案件之外的。（2）被告人因处于刑事案件之中，故他与刑事案件有直接的利害关系。这就是说，刑事案件处理结果的利和害会直接落在他身上。而证人因处于刑事案件之外，故他与刑事案件一般没有利害关系，至少没有直接的利害关系。从司法实践看，个别证人因是被告人或被害人的近亲属，故与刑事案件有间接的利害关系，但无直接的利害关系。因为刑事案件处理结果的利和害直接落在被告人和被害人身上，并不直接落在他们的近亲属——证人——身上。（3）被告人所陈述的是与他自己的行为有关的事实。具体来说，被告人所陈述的或者是他自己行为造成的事实；或者是他与其他被告人共同行为造成的事实；或者是由他的犯罪事实引起的犯罪事实，如行贿引起受贿的事实。而证人陈述的却是他自身行为以外发生的事实，这样的事实与他自己的行为没有任何联系。这就是被告人与证人的三大区别。从这三大区别可以看出，被告人与证人是性质完全不同的两种人，绝不可以混为一谈。

　　我国刑事诉讼法学中的“污点证人”并不具有证人的任何特征。如前所述，刑事诉讼中证人的特征有三点：一是处于刑事案件之外；二是与刑事案件没有利害关系，至少没有直接的利害关系；三是他所陈述的是他自身的行为以外发生的事实，这样的事实与他自己的行为没有任何联系。然而，所谓“污点证人”的情况与此有云泥之别。从学者的论述看，“污点证人”有两种情况：一是他与其他被告人之间“是共同犯罪关系”。既然是共同犯罪关系，他就是共同犯罪人。既然是共同犯罪人，他就处于刑事案件之中。既然处于刑事案件之中，他就与刑事案件有直接利害关系，他所陈述的事实也必然与他自己的行为有联系。这样的人怎么能成为证人？二是他与其他被告人在“犯罪事实方面具有牵连关系”。这在现实的案例中主要指的是贿赂案件中的行贿人，因为行贿的事实能引起受贿的事实。行贿和受贿是同一事物的两个方面：没有行贿人自然就没有受贿人；反之，没有受贿人也当然没有行贿人。可见，行贿人和受贿人是相互依存的关系。这说明，行贿人和受贿人是同一起刑事案件中相互依存的两方主体。因此，他们都是同案犯罪人，提起诉讼后就都是同案被告人。行贿人既然是贿赂案中的同案犯罪人，他就处于刑事案件之中，与刑事案件有直接的利害关系，他所陈述的事实同样与他自己的行为有联系。这样的人又怎么能成为证人？由此可见，我国刑事诉讼法学中的“污点证人”实际指的是共同犯罪人或牵连犯罪人，他们被追诉后就是同案被告人。从这个意义上说，所谓的“污点证人”根本就不存在。

　　将同案被告人视为证人起源于英美法系国家。在英美法系国家，人证三种主体的界限在人们的观念里逐渐淡化，因为他们将凡知道案件情况且在程序中陈述案件事实的人均称为证人。英国《牛津法律大辞典》在“证人”词条中就明确指出：“证人这一术语已被用于所有提供口头证词的人”。⑸所谓提供口头证词的人指的就是在程序中向司法机关陈述案件事实或与案件有关事实的人。所谓所有提供口头证词的人就包括被告人、被害人和证人。可见，英美法系国家将人证的三种主体均视为证人。应该说，这样理解并不错。因为从证据法学的角度讲，人证主体都是在程序中向司法机关陈述案件事实或与案件有关事实的人。这里的“陈述”案件事实或与案件有关的事实就是“证明”案件事实或与案件有关的事实。因此，将人证的三种主体均视为证人是正确的。尽管如此，这三种主体之间还是有重大区别的。我国刑事诉讼法学中的人证主体包括证人和当事人，其中当事人又分为犯罪侵害人和被害人。区分证人与当事人的界限后，再考虑犯罪侵害人与被害人的区别，人证主体就是两类共三种人。按照英美法系国家法学理论的理解，人证主体都属于证人。但是，这些证人有的在案中，有的在案外。在案中的可称为亲证人，在案外的可称为旁证人。亲证人是指处于案中，亲自证明案件事实的人。旁证人是指处于案外，从旁证明案件事实的人。显然，这里的亲证人就是我国刑事诉讼法学中的当事人，包括犯罪亲证人和受害亲证人，即犯罪侵害人和被害人。这里的旁证人就是我国刑事诉讼法学中的证人。由此看来，即使按照英美法系国家法学理论的理解，人证主体也是两类共三种人。

　　亲证人对案件事实所作的证明可称为“亲证”。旁证人对案件事实或与案件有关事实所作的证明就是“旁证”。旁证一词，古来就有，但迄今没有一个准确的解释。英国学者认为，旁证是“有关情节的证据。这些情节本身只能对某种缺少直接证据的事实，提供间接的或推论的证据”。⑹从这个定义可以看出，英国学者理解的旁证是指与直接证据相对的“间接的或推论的证据”。我国学者认为，旁证的“含义因与其相对应的证据而异。对直接证据而言，间接证据可称为旁证；对主要证据而言，补强证据可称为旁证；对当事人的供述而言，其他证据均可称为旁证；对独立证据而言，凡能证明其正确性，补助其证明力的补助证据，可称为旁证”。⑺这种观点除把旁证也理解为与直接证据相对的“间接证据”外，还将旁证理解为与主要证据相对的“补强证据”、与当事人供述相对的“其他证据”、与独立证据相对的“补助证据”。这样的主张有待进一步研究。

　　上述主张最值得注意的是，将旁证视为与直接证据相对的间接证据。这种看法是不能成立的，因为司法实践中并不存在真正意义上的直接证据。我国法学理论中确有“直接证据”的概念。例如，有的学者认为，直接证据是间接证据的对称，是能够单独地直接地证明案件主要事实的证据，“如抢劫案，被告人关于自己实施抢劫行为的供述；被害人关于被告人进行抢劫受到反抗并被当场抓获的陈述；证人在犯罪现场目睹被告人持凶器抢劫财物的证言，这些都是直接证据”。⑻从这个解释看，学者们是把人证主体的陈述视为直接证据。其实这是不科学的，因为陈述本身的性质是证明。被告人、被害人、证人在实体过程中感知了事实，在程序中再讲出来，这就是逻辑学中所讲的经验证明。既然是经验证明，当然就是证明的性质，不可能是证据的性质。由此来看，被告人、被害人、证人对案件事实的陈述本身并不是证据，更不是直接证据。

　　证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解，这三者均属人证范畴，是人证的三种类型。人证既然是直接证据，与人证相对的间接证据自然就是指物证、书证了，这同样讲不通。物证、书证和人证是并列关系，不是相对关系。物证、书证和人证不存在谁是旁证、谁不是旁证的问题。笔者认为，证据只有三种：物证、书证、人证。其中人证含有两义：一是指人作出的证明（陈述），二是指人通过证明提出的证据（指被人陈述的事实）。物证是物中存在的和物所体现的，可以构成办案人员认识基础、证明根据、检验标准和思想指南的事实。书证是指证书存在的和证书记载的，可以构成办案人员认识基础、证明根据、检验标准和思想指南的事实。人证中的证据则是指证人、被害人、被告人陈述的，可以构成办案人员认识基础、证明根据、检验标准和思想指南的事实。可见，任何证据都是指向事实，而事实的作用都是间接的。这说明，证据都是间接的，根本不存在直接证据。所谓直接都是指证明。如此说来，把旁证视为证明的对称范畴，这是不可理解的。因为旁证本身就是证明，即从旁证明，它包含在证明之中。旁证既然包含在证明之中，就不可能成为证明的对称。

　　既然学者们将旁证视为与直接证据相对的间接证据的观点不能成立，那么将旁证视为与主要证据相对的“补强证据”、与独立证据相对的“补助证据”，这样的观点能否成立呢？同样不能成立。因为主要证据、独立证据都是从证据中划分出来的不同类型，不管这种划分是否准确，它们本身都是证据，而旁证本身却只具有证明的性质。如前所述，旁证是指旁证人对案件事实或与案件有关事实从旁所作的证明。旁证既然是证明，就不可能成为主要证据和独立证据的对称。这是很明显的道理。

　　除了将旁证视为与直接证据相对的“间接证据”、与主要证据相对的“补强证据”、与独立证据相对的“补助证据”外，我国学者还有一种观点，就是将旁证视为与当事人陈述（供述）相对的“其他证据”。这一观点将旁证视为“当事人陈述”之外的“其他证据”固然笼统了一些，但毕竟离真正的旁证近了一点，因为“当事人陈述”就是亲证。亲证既然是证明，与亲证相对的自然也是证明，不可能是其他证据。那么，亲证之外还有什么样的证明呢？亲证之外，只有旁证。自古以来就有旁证的概念。然而，与旁证相对的概念是什么，却迄今没有定论。现在，我们可以明确地回答，与旁证相对的既不是直接证据，也不是主要证据，更不是独立证据，而只能是亲证。人证主体的证明包括亲证和旁证，其中亲证又包括犯罪侵害人亲证和被害人亲证。即使按照英美法系国家的法学理论将人证主体均视为证人，人证主体仍然是三种而不是一种。划清三种人证主体的界限后就会看清，提出“污点证人”这个概念，在我国是混淆了证人与犯罪侵害人的界限，在英美法系国家则是混淆了旁证人与犯罪亲证人的界限。所谓“污点证人”在我国指的是犯罪侵害人，在英美法系国家指的是犯罪亲证人。因此，学者们所说的“污点证人”无论在我国还是在外国均不存在。

二、程序不能改变实体

　　人证主体无论按我国法学理论的理解还是按英美法系国家法学理论的理解都是三种。这是因为，人证主体是由案件本身这个实体问题决定的。案件决定了谁是犯罪侵害人、谁是被害人，也决定了谁是知情人（如果有知情人的话）。这里的犯罪侵害人和被害人就是双方当事人，犯罪侵害人受到追诉就成为被告人，知情人进入证明过程就成为证人。按照英美法系国家法学理论的理解也一样：犯罪侵害人、被害人都是当事人，一旦他们进入证明过程又都成为亲证人，其中犯罪侵害人是犯罪亲证人，被害人是被害亲证人；知情人进入证明过程则成为旁证人。基于此，所谓人证主体本源上指的就是犯罪侵害人、被害人和知情人。这三种人都是客观存在，是谁也改变不了的事实。有的学者认为，对于英美法系国家法学理论来说，本身是犯罪参与者的人充当污点证人在学理上并没有任何问题。而传统的大陆法系国家法学理论则认为，案件的当事人因与案件的审理有利害关系，故不能充当证人。在我国，学理上的通说也认为案件的当事人不能充当证人。⑼持这种观点的学者认为，在传统的大陆法系国家和我国，案件的当事人不能充当证人是正确的，但在英美法系国家本身是犯罪参与者的人充当污点证人在学理上并没有任何问题却是没有根据的。如前所述，即使是英美法系国家，提出“污点证人”的概念也是混淆了犯罪亲证人与旁证人的界限。可见，无论按照哪个国家的法学理论，无论从哪种角度观察，也无论用什么样的语言表达，人证主体都只有三种。

　　人证的三种主体是客观存在，也是不可改变的。然而，近年来，我国出现了“污点证人”豁免的制度尝试，⑽其实质就是要改变人证的主体，即要将同案被告人变成证人，也即把处于案内的犯罪侵害人变成案外的知情人。应该说，这是绝对不可能的事。因为事物的本质界限是不能由人随意改变的。那么，我国的司法实践又是怎样将同案被告人变为证人的呢？具体而言，有以下几种情况。

　　第一，不起诉，即通过对某一犯罪侵害人不予起诉而将其变为证人。例如，有些检察机关对贿赂案中的行贿人不予起诉，然后将行贿人变为自己一方的证人并让其出庭指控受贿人。然而，这样做是缺乏根据的，因为起诉与否只是个程序问题。因此，不管是否被起诉，也即不管是不是被告人，行贿人和受贿人都处于案中，都是同一案件的犯罪侵害人，这一本质是不会改变的。既然行为人的身份不会改变，案内行贿人又怎么能变成案外证人呢？用不起诉的方式将案件的犯罪侵害人变为案外证人，这是以程序改变实体，无疑是错误的。因为在一起刑事案件发生后，谁是案内犯罪侵害人，谁是案外知情人，这些情况已随案件的发生而客观存在了。后生的程序不能更不应改变前生的实体。因为程序的中心任务就是要正确反映实体、认识实体，既不能夸大也不能缩小，更不能随意改变其性质。行贿人在实体中是犯罪侵害人，在程序中如果不被起诉当然不是被告人，但也不是证人。他若参与诉讼，则可称为同案犯罪侵害人。因此，他对案件事实所作的陈述只是同案犯罪侵害人供述，并不是证人证言。即使按照英美法系国家法学理论的理解，将人证主体均视为证人，行贿人也只能是案内亲证人，不可能成为案外旁证人。由此可见，仅因不起诉这样一种程序行为，根本不可能把行贿人这个犯罪侵害人变成证人。

　　第二，另案处理，即通过对某一犯罪侵害人进行另案处理而将其变为证人。例如，有些检察机关对贿赂案中的行贿人和受贿人分别起诉，或者对共同犯罪案中的共同犯罪人分别起诉，造成形式上的两起案件或多起案件，致使行贿人和受贿人或者罪轻者和罪重者在形式上分处于不同的案件之中。如此一来，在审理受贿人或共同犯罪中罪行较重的人时，行贿人或共同犯罪中罪行较轻的人就变为了控方证人。这样做也是缺乏根据的。因为由实体法律关系决定的一起案件，无论在程序中怎样划分，其实质仍然是一案，不可能成为两案或多案。通过分别起诉制造出来的两案或多案，那只是一种假象，真象仍然是一案。例如，从程序上将贿赂案人为地割裂为行贿案和受贿案就会出现没有行贿人的“受贿案”和没有受贿人的“行贿案”。应该说，没有行贿人的“受贿案”只是半个案件，没有受贿人的“行贿案”也只是半个案件，将这两个“半成品”合起来，才是一起完整的案件。可见，程序不能改变实体。那么，个别检察机关以分别起诉的方式将实质上的一案分成两案或多案，目的是什么呢？笔者认为，其目的无非是想制造贿赂案中的行贿人和受贿人或者共同犯罪案中的罪轻者和罪重者不在同一案件中的假象，这样他们就可以将行贿人变为审判受贿人案件中的证人或者将罪轻者变为审判罪重者案件中的证人。这是没有根据的。行贿人或共同犯罪人中的罪轻者都处于案中，都是犯罪侵害人，无论程序怎么变通也不可能把他们变为案外知情人。他们既然不可能变为案外知情人，也就不可能成为证人。

　　第三，撤销案件，即通过对某一犯罪侵害人另案处理后将案件撤销，从而将该犯罪侵害人变为证人。对此，有学者曾强调：“目前实务界和学术界对犯罪人的证人适格性也在开始慢慢转变观念。我国司法实践中经常出现的同案犯被不起诉或者撤案后作为控方证人出庭指证其他被告人的案例也数见不鲜”。Qp应当指出的是，“撤销案件”这个概念本身就是不科学的。案件是客观存在的事实，并无撤销还是不撤销的问题：不撤销，案件存在；撤销，案件照样存在。司法实践中讲的撤销案件是“指公安机关、国家安全机关和人民检察院对已经立案侦查的案件，人民法院对于已受理的自诉案件，发现有法定的不应追究刑事责任的情况时，将其予以撤除、注销。撤销案件时，该案的诉讼程序即行终结”。⑿由此可见，所谓“撤销案件”是指将办理某一案件的活动停下来并注销司法机关对该案的登记。对案件的登记只是对案件的反映，办案活动也只是对案件的认识活动；而注销登记只是消除了对案件的反映，停止办案也只是停止了对案件的认识活动。消除对案件的反映和停止对案件的认识对案件本身的存在并不产生任何影响，如此说来，“撤销案件”的概念就应当改为“撤销案件登记”。撤销案件登记对案件的存在并不产生任何影响，既然不产生任何影响又怎么能把行贿人或共同犯罪人中的罪轻者变为证人呢？

　　前已述及，案件的实体随着案件的发生已是客观存在。存在即事实，而事实是不可改变的。行贿人和受贿人同在一起刑事案件中，共同犯罪人也同在一起刑事案件中，他们都是同一案件中的犯罪侵害人。这些都是事实，既是事实就是不可改变的。程序只能认识实体、准确反映实体而不具有改变实体的功能。程序也不应改变实体。某些检察机关采用分别起诉的方式，将实体上的一起案件人为地分割为两起或多起，这实质上是造假，即将实体上的“真一案”制造成程序上的“假两案”或“假多案”。将程序制造的“假两案”或“假多案”中的、案或两案撤销，也是为了把行贿人变为审判受贿人案件中的证人、把共同犯罪人中的罪轻者变为审判罪重者案件中的证人。这同样是造假，即把实体中的犯罪侵害人制造成程序上的“假证人”。由此来看，程序改变实体的实质就是造假。当事人造假违法，检察人员造假就不违法吗？

三、作证豁免的实质是诱供

　　把实体上的一案变为两案或多案是造假，把实体上的犯罪侵害人变为证人更是造假。那么，所谓“污点证人”作证豁免的实质是什么呢？有学者认为，我国“污点证人”作证豁免在本质上是一种司法交易。这种交易的内容是，检察机关通过放弃对“污点证人”一定的刑罚权而换取发现和指控其他人犯罪的有力证据。⒀这个论述基本正确，只是还不够透彻。应该说，作证豁免的实质就是诱供。诱供是指“审讯人员用不正当的提问、不能兑现的许诺或暗示等方法，诱使刑事被告人按照审讯者所希望的回答和进行陈述”。”据此，诱供是审讯者用“不能兑现的许诺”换取自己“希望的回答”。可见，诱供就是一种交易，只不过它不是一般的交易，而是一种非法交易。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这里的“引诱、欺骗”指的就是诱供。而诱供在我国是被法律严格禁止的。既然诱供是法律明文禁止的，那么就是一种非法交易。诱供所作的许诺为什么不能兑现呢？因为诱供一般都发生在侦查阶段，侦查人员为使被讯问人能作出自己所“希望的回答”，可能许诺“从轻处罚”，有的甚至许诺“不予追究”。然而，无论是“从轻处罚”，还是“不予追究”，均不是侦查人员权限范围内的事，这就是诱供所作的许诺一般不能兑现的根本原因。

　　所谓“污点证人”作证豁免也就是检察机关以“从轻处罚”或“不予追究”的许诺来换取行贿人或者共同犯罪人中罪轻者能按照自己的愿望作出陈述的司法交易。“这种交易对于国家而言是一种‘退而求其次’的选择”。⒂而由于所谓“污点证人”只能是控方证人，而不可能是辩方证人，因此“污点证人”的“作证”应该迎合控方的需要。在这种交易中，检察机关许诺豁免“污点证人”的罪行在前，“污点证人”的“作证”在后，即“污点证人”的“作证”是由检察机关许诺豁免其罪的诱饵交换来的。由此可见，作证豁免与通常的诱供在本质上是完全一样的。作证豁免往往是在特定的牵连犯罪或共同犯罪中采取的，在这一点上其虽然与一般案件中的诱供有一定的区别，但这并不影响它的诱供性质。因为决定诱供本质的是诱饵的存在，而不是被讯问者身份的改变。也就是说，只要存在诱饵，无论有什么样的区别，其性质均是诱供。

　　作证豁免在英美法系国家是合法的。例如，美国纽约州《刑事诉讼法典》规定，作证豁免是指对于作为证人的人，不得以与其提出的证据有关的行为、事项或事情为理由宣告有罪或者给予任何处罚或没收的处分。根据这一规定，证人自证其罪可以豁免，这就给“作证豁免”披上了合法的外衣。但是，这一规定并没有揭示出作证豁免的本质。美国法律规定的作证豁免是作证前经过检察官申请、法官批准的，证人作证的时候已经知道自己的证词不会被用来证明自己有罪。⒃证人事先知道自己的证词不会被用来证明自己有罪就说明，检察官同污点证人（实为犯罪侵害人）的交易在前，犯罪侵害人的供述在后，这才是作证豁免的本质所在。作证豁免的本质是诱供，是检察官以“豁免其罪”为诱饵，换取自己希望得到的犯罪侵害人的供述。作证豁免前要经检察官申请、法官批准，这又给作证豁免披上了合法外衣，正是这层合法外衣掩盖了作证豁免的诱供本质。其实，对于诱供来说，没有比“豁免其罪”更大的诱饵了。可以说，作证豁免是最大的诱供。

　　作证豁免在我国并无任何法律依据。有学者认为：“污点证人作证的交易豁免，在我国是有法律依据的。”⒄其实，这里所说的法律依据指的是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第68条，即“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除刑罚”。应该说，该学者的认识是不够准确的。《刑法》第68条针对的是犯罪分子中一切有立功表现的人，立功内容是揭发别人的犯罪行为，而所谓“污点证人”的“作证”只是供述自己参与的犯罪行为。可以说，《刑法》第68条起的是正面启发、教育的作用，并无任何交易的内容，犯罪分子的供述是主动的；而所谓“污点证人”作证豁免却是先交易后“作证”，即“污点证人”的“作证”是被动的，是检察机关施以诱饵的结果。可见，《刑法》第68条并不是“污点证人”作证豁免的法律依据。概言之，所谓“污点证人”作证的交易豁免在我国没有任何法律依据。但是，从20世纪末起，这种无依无据的作证豁免却在我国兴起，这又是为何呢？依笔者看来，其中唯一的理由就是：向西方国家学习。因为西方国家有作证豁免制度，所以我国也应仿效。笔者认为，这样的学习值得深思。我们在向西方国家学习时，首先应当明确哪些东西应该学而哪些东西不应该学的问题。如前所述，作证豁免的本质是诱供，即使在英美法系国家也只能被界定为合法的诱供。不论非法的诱供还是合法的诱供，只要是诱供就不是学不学的问题，而是要坚决反对的问题。

　　诱供是非法取证的手段之一。非法取证的基本手段有三种：一是刑讯逼供，二是指名问供，三是诱供。诱供也称骗供，是指以引诱和欺骗的手段非法获取口供的做法。引诱和欺骗都是我国法律严格禁止的不正当的取证手段，这就决定了诱供具有非法性。从司法实践看，采取引诱和欺骗的手段获得的口供总是有真有假，用这样的口供定案往往会造成冤案。有些受到犯罪审查的人，由于种种原因，他们总是对检察人员的引诱和欺骗信以为真。当他们按照个别检察人员的诱骗，“顺杆爬”地回答问题后，回报他们的却是牢狱之灾，有的甚至因此而断送了性命。这些是通常的诱供。以此类推，所谓“污点证人”在获得检察人员“豁免其罪”的许诺后，更会迎合检察人员的意旨，“自愿”地“作证”。通过这种方式获得的“证言”仍然是有真有假，用这样的“证言”定案不仅“可能侵犯人权破坏法制，更严重的是可能导致无辜者承认有罪从而制造冤案”。⒅由此可见，作证豁免与通常的诱供本质上是一样的。也可以说，作证豁免是地地道道的诱供。当然，作证豁免与通常的诱供也有如下三点区别：（1）通常的诱供是不能公开也不敢公开的，而作证豁免却是公开的，在英美法系国家甚至还是合法的；（2）通常的诱供，追诉一方的许诺一般不能兑现，而作证豁免却是要兑现的；（3）通常的诱供若造成冤案，冤在自身，而作证豁免若造成冤案，却冤在他人。从这三点区别可以看出，作证豁免因是公开的，追诉一方的许诺也能兑现，故诱惑力更大；在作证豁免中，所谓“污点证人”提供的“证言”一般只能伤害别人，不会伤及自己，因而造成冤案的可能性也更大。仅此两点就足以说明，作证豁免是更大的诱供。既然是更大的诱供，它就具有比通常的诱供更大的危害性。

四、结语

　　所谓“污点证人”是指涉嫌或被指控犯了罪的人。既然是犯了罪的人，就不应该同时又作为所涉刑事案件的证人。我国司法实践中的作证豁免，是将实体上的“真一案”变为程序上的“假两案”或“假多案”，将实体上的犯罪侵害人变为程序上的“证人”。这样的造假是对程序法治原则的违反。作证豁免的司法交易，其实是我国法律严格禁止的诱供，它比通常的诱供危害性更大。据此，我们应该坚决屏弃所谓“污点证人”作证豁免的做法，确立程序不能改变实体的原则。司法实践中有关程序分流改革的制度探索，都应该在不违反这一原则的前提下，具体问题具体解决。

注释与参考文献

　　⑴转引自陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（2003年刑事诉讼法卷），中国政法大学出版社2004年版，第523页。

　　⑵宋洋：《有组织犯罪案件中污点证人豁免制度的引入》，《国家检察官学院学报》2011年第4期。

　　⑶⑼⑾参见陈立、林俊辉：《污点证人作证豁免制度研究》，载陈立主编：《刑事证据法专论》，厦门大学出版社2006年版，第412页，第413页，第415页。

　　⑷⑺⑻⑿⒁杨春洗等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第654页，第362页，第659—660页，第43页，第624页。

　　⑸⑹[英]戴维·M．沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第945页，第161页。

　　⑽参见段晓博：《污点证人作证豁免制度在我国的运用》，《中国检察官》2011年第1期。

　　⒀参见梁玉霞：《论污点证人作证的交易豁免》，《中国刑事法杂志》2000年第11期。

　　⒂汪海燕：《建构我国污点证人刑事责任豁免制度》，《法商研究》2006年第1期。

　　⒃参见孙长永：《沉默权制度的基本内容研究》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版，第57—60页。

　　⒄竺效、蒋奋：《“辩诉交易”的国际立法现状与我国刑诉程序中相关制度的完善》，《河北法学》2003年第1期。

　　⒅龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期。