作者简介：中国政法大学博士生研究生导师，中国政法大学诉讼法学研究中心主任​

     文章来源： 《法学杂志》2010年第7期

      为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于近日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(下称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《非法证据排除规定》)。党的十一届三中全会以后，我国走上了“依法治国”之路，严禁刑讯逼供写入了我国刑事诉讼法典，但是受口供主义的影响，刑讯逼供这一顽症仍时有发生，造成的错案时有显现，轰动全国的杜培武案、佘祥林案以及最近的赵作海案等等，都造成极坏的影响，司法公信力急剧下滑。其原因复杂，从刑事诉讼法学上来说，笔者认为是由于理念上重实体、轻程序造成的，在立法上只讲严禁刑讯，不讲程序制裁，即使真正搞了刑讯，所取得的证据的法律效力如何?立法并没有明确规定。这一次的“两个规定”，在我国的刑事诉讼历史上，完成了一个从“严禁刑讯逼供”的说教，到“非法证据排除”规则的确定的历史进程，反映了我国民主法治的进程，尤其在刑事诉讼法制方面，实现了对违法诉讼行为实行程序制裁的最终目标。“两个规定”的全部内容，字字句句凸现了程序的价值——只有程序公正，才能保证案件质量，才能达到实体正义之目的，正确地回答了实体正义与程序公正的辩证统一关系。 

　　一、“两个规定”确立了程序公正的原则 

　　“两个规定”之一的《非法证据排除规定》，它不仅明文确立了“非法证据排除”规则，而且还对什么是“非法”、非法证据排除的范围和排除的程序一一作了明确具体的规定，充分地彰显了诉讼程序的法律价值和功能，体现了程序公正。 

　　《办理死刑案件证据规定》第二条规定的证据裁判原则，第三条规定的程序法定原则，第四条规定的证据质证原则都是对我国刑事诉讼法原有规定的深化与突破，进一步凸现了程序公正。 

　　1.关于证据裁判原则 

　　《办理死刑案件证据规定》第二条规定“认定案件事实，必须以证据为根据。”这是我国刑事诉讼立法第一次明确证据裁判原则，它是对现行刑事诉讼法第六条所规定的“以事实为根据，以法律为准绳”的深化与突破。因为“以事实为根据，以法律为准绳”是一个理念性的要求，其法制的标准尚不明确，什么叫“事实”，什么是“案件事实”，由于人们认识的差异，往往会产生不同的结果。证据裁判原则不仅在理论上坚持了马列主义的认识论关于唯物主义的观点，而且在实务工作中也澄清了许多错误的认识和做法，把证据作为认定案件事实的根据和标准，它对规范法官的自由裁量权，驱散人们对案件事实的不同理解和认定方法，具有重要的功能和作用。证据是刑事诉讼的核心和基础，我们必须坚持证据裁判原则。 

　　坚持证据裁判原则必须做到三点，一是必须做到案件的事实和情节必须要有相应的证据予以证明，即定罪的事实要有定罪的证据证明，量刑的事实要有量刑的证据证明，一切都需要证据说话，没有证据不得认定案件事实;二是必须做到存疑的证据不能采信，确保判决认定的事实证据确实充分。三是坚持证据裁判原则，必须做到用合法的证据来证明案件事实，对于非法取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。《非法证据排除规定》系统全面地规定了非法证据排除的范围和程序，充分体现和贯彻了证据裁判原则。 

　　2.关于程序法定原则 

　　我国刑事诉讼法第三条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”。《办理死刑案件证据规定》第三条在此基础上，明文规定“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，客观、全面地审查、核实和认定证据。”这一规定把严格依法办案的原则，明确规定为“严格遵守法定程序”，不仅凸现了程序的功能与作用，而且要求把它落实在证据的审查、核实和认定上，这样就把一个空洞原则的口号，变成了一个实在的证据规则，即程序法定原则。 

　　贯彻这一原则，一方面是要正确地理解“程序法定”。这一原则基本含义有二，一是刑事诉讼程序只能由国家的立法加以规定;二是刑事诉讼法没有明确规定的职权，司法机关不得行使，司法机关更不能违背刑事诉讼法所明确规定的诉讼程序而任意决定诉讼的进程。另一方面要充分地认识到证据问题也是程序问题，脱离法定程序去调查、收集、审查、核实和认定证据，其结果轻则形成瑕疵证据，重则形成非法证据，非法证据必须受到程序的制裁，排除在定案根据之外，对于运用非法手段收集证据者，造成严重后果的，还要依法追究其刑事责任。 

　　3.关于质证原则 

　　《办理死刑案件证据规定》第四条规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法定调查程序查证属实的证据，才能作为定罪的根据”。这一规定把证据经过法庭的出示、辨认和质证作为适用证据认定案件事实的必经程序。实践中，庭审的直接原则和言词原则并未得以落实，书面审理盛行，案卷移送为中心，70%以上的刑事案件律师辩护不到位，证人出庭率不足10%，谈何辨认和质证呢?必须把质证原则落实到法庭上，把庭外查明转向庭上证明，客观、全面、公开地审查、核实和认定证据。这是保证案件质量的一项重要规则。当务之急就是要解决辩护难、出庭难、侦查人员出庭更难的问题。因为作为定案根据的证据，只有经过“阳光”才能过得硬，才能防止冤假错案。 

　　值得一提的是，《办理死刑案件证据规定》不仅明文规定了以上三个证据规则，而且对于一些重要的证据规则，如关联性证据规则，体现于第六条(四)、(五)项，第二十三条(八)项，第二十条(四)项，第二十七条(五)项。又如意见证据排除规则(第十二条第三款)、原始证据优先规则(第八条、第九条)、补强证据规则(第二十二条)、直接言词原则(第十五条)等等，都在各类证据的审查判断中有所体现。 

　　二、详细规定了排除非法证据和审查判断证据的诉讼程序 

　　《非法证据排除规定》不仅在我国确立了非法证据排除规则，更重要的是还明确规定了如何排除，怎样排除的具体程序。最高人民法院于1998年9月发布的《关于执行若干问题的解释》第六十一条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”不难看出这一司法解释规定的内容较为原则、笼统，并没有相应的操作程序，只是一个一般的要求，包括我国刑事诉讼法第四十三条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，都没有关于非法证据排除程序的具体规定。《非法证据排除规定》在原来司法解释和刑事诉讼法规定的基础上，从以下四个方面进行改革: 

　　第一，科学地界定了非法言词证据的内涵及外延。非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。由于什么是非法实物证据，国内外都存有争议。这一次规定中，只科学地界定了非法言词证据。《非法证据排除规定》开宗明义，在第一条就规定:“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”非法言词证据概念的核心问题是如何界定“非法”问题，“非法”有一般违法和严重违法，所取得的证据有非法证据与瑕疵证据之分。笔者认为，关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯(询)问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。例如，《办理死刑案件证据规定》第十四条就规定了证人证言的收集程序和方式有瑕疵的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信。 

　　另外，关于“非法手段”的内涵和表述问题，也是界定非法证据概念的一个关键问题。我们习惯于把非法界定为“刑讯逼供”和暴力、威胁等。其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约的对“非法”所规定的内容相比，仍不够明确。综合一些国际条约关于“非法”的界定，一般包括:①暴力取证;②精神折磨的方法取证;③用不人道的方法所获取的证据;④使用药品取证等等。 

　　第二，明确规定了排除非法证据的诉讼阶段。根据《非法证据排除规定》，非法证据的排除，在刑事诉讼法的审查批捕、审查起诉、庭审宣读起诉书后，法庭辩论结束前均可进行依法排除。 

　　第三，排除非法证据的范围。根据《非法证据排除规定》，对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则，该规定第二条明确指出:“非法言词证据，应当依法予以排除，不能作为定案根据。”对于非法实物证据，适用相对排除，即附条件排除的原则，该规定第十四条指出:“物证、书证的取得方法严重违反法律规定，致使严重影响公正审判的，该物证、书证不能作为定案的根据。”非法实物证据是否排除，以是否严重影响公正审判为条件。这样规定是由于实物证据不同于言词证据，当前我国取得实物证据的手段、条件尚不完备，我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样，全部实行绝对排除，对非法实物证据只能实行有限排除，附条件地排除。 

　　第四，比较详细具体地规定排除非法证据的程序。《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这些具体的程序对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。这些程序包括:①程序的启动。《非法证据排除规定》的第四、五、六条规定了比较详细的启动程序，一是启动的主体由被告人及其辩护人提出;二是启动的形式，可以是书面的，也可以是口头的，口头告诉的由人民法院工作人员或辩护律师作出笔录，并由被告人签名或者捺指印;三是启动的时间，可以在开庭前，也可以在起诉书副本送达后开庭前，或开庭中;四是启动的内容，包括涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。对于由辩方启动说明以上各项内容，笔者认为这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利，不能混同为举证责任，更不能随意提什么“证明责任倒置”。②法庭审查和法庭调查。③控方负举证责任及证明方法。《非法证据排除规定》不仅明确了非法证据证明责任由公诉方承担，而且还明确规定了证明的方法，如提供讯问笔录，提交原始的讯问录音录像，提请法庭使有关在场人员出庭作证，依法通知讯问人员(侦查人员)出庭作证等等。④双方质证程序。第七条的最后一款规定:“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”⑤法庭处理程序。根据《非法证据排除规定》“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”根据这些规定，法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定:如公诉人的证明达到确实、充分的尺度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证;否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。 

　　《办理死刑案件证据规定》不仅确立了刑事诉讼的若干证据规则，更重要的是该规定的第二部分和第三部分用了三十六个条款详细地规定了各类各种证据的审查、认定和证据的综合审查和运用。其突出的特点是彰显程序，反映过程，联系实际，解决问题，体现正义。 

　　我国1996年修改后的刑事诉讼法关于证据的规定只有8个条款，包括:①证据及其种类;②证据收集的一般原则;③运用证据的原则;④向单位和个人收集证据;⑤重证据、重调查研究、不轻信口供;⑥证人证言的审查判断;⑦证人的资格与义务;⑧证人及其近亲属的保护等。就以上8条规定的内容而言，原则、笼统、可操作性不强。新出台的规定针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用，作了比较详细的规定，一改过去的原则、笼统之弊，从这个意义上说它是对刑事诉讼法的修正和发展，是刑事诉讼法再修改的前奏。 

　　关于全案证据的综合审查和运用，尤其是法官如何准确地行使自由裁量权，怎样才能做到公正、公平，实现实体正义，《办理死刑案件证据规定》结合我国的情况，总结了具有中国特色的实际经验，要求办案人员从各个证据与待证事实的关联程度，各个证据之间的联系等方面进行审查判断，并规定了一个判断的标准，即合理排除矛盾，才能作为定案的根据;还规定了法官对存疑证据的处理程序;“法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作出说明;确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查，必要时可以通知出庭检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或者双方不到场的，法庭记录在案。”(见第三十八条)。 

　　鉴于量刑程序改革的成果即将在全国各级人民法院推广，量刑证据的调查和运用是当前实务部门急需解决的一个问题。《办理死刑案件证据规定》的第三十九条对被告人有立功、自首情节的证据，如何调查和运用也作了具体规定:“被告人及其辩护人提出有自首的事实及理由，有关机关未予以认定的，应当要求有关机关提供证明材料或者要求相关人员作证，并结合其他证据判断自首是否成立。” 

　　三、为了确保死刑案件的质量，进一步规定了死刑案件的证明标准 

　　根据我国刑事诉讼法第一百六十二条的规定，对被告人作出有罪判决，必须做到“事实清楚，证据确实充分”，特别是死刑案件，人命关天，死刑刑罚又具有不可逆转性。因此“在认定事实和采信证据上绝对不容许有任何差错，必须把好死刑案件的事实关、证据关、程序关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验。”但是，我国刑事诉讼法的上述规定过于原则、笼统，对什么是“证据确实、充分”，什么是“案件事实清楚”，在实践中很难把握，人们的理解也不统一，各有各的认识，各有各的说法。为此，《办理死刑案件证据规定》第五条首先对“证据确实、充分”予以细化。规定出台后对死刑案件犯罪事实、情节的证明，以及证据达到“确实、充分”的标准，做到了有章可循，可以防止在事实的认定和证据运用上的任意性，可以确保死刑判决的公正性，实现了程序公正与实体公正的统一。 

　　“两个规定”是全面准确执行刑法和刑事诉讼法，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪，切实保障人权，维护司法公正的重大举措，更是我国司法改革的重要成果，也是我国刑事诉讼制度进一步科学化、民主化、法治化的重要标志，它将为我国刑事诉讼法的再修改打下一个良好的基础。