admin 在 2014-12-17 00:00 提交
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作为对传统罪刑制约模式的反动，以刑制罪与单向的罪刑制约关系有明显不同，这充分彰显了以刑制罪的价值，也表征了以刑制罪模式存在的必要性。因此，探讨以刑制罪的功能对于进一步廓清以刑制罪的本质特征具有重要作用。从价值层面分析，以刑制罪模式不但可以解决疑难案件，实现罪刑均衡，还能达到扩展司法主体思维方式，贯彻宽缓刑事政策之目的。不过，从近年来理论界在罪刑关系的研究现状看，主要集中在该司法模式存在的必要性及可行性上，对于以刑制罪司法模式的功能还很少有学者关注。沿着这个思路，出于对以刑制罪更深层次研究的目的，文章从一些角度论证了以刑制罪司法模式的功能。
一、有利于完善传统的司法模式
法律方法就是指司法主体运用法律的技术和方法。在司法实践中，法官需要根据法律对具体案件做出裁量，这个过程就涉及到法律方法的适用和选择。“法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等。”{1}从法律方法的本质看，其比较重视知识与理性的运用。表现在案件裁量中，就是适用主体应基于司法经验、法官素养及思维逻辑等要素解读刑法文本和判决案件。
从以往的司法实践看，法官处理司法个案的思维方式都是从犯罪构成出发，做出危害行为符合罪名的判断，再对其应适用的刑罚进行裁量，遵循的是从罪名到刑罚的逻辑顺序，即由罪生刑。该种司法模式与德日、苏联严格的犯罪构成理论具有密切联系，也是规则主义的积淀和内在本质。作为一种法律方法，由罪生刑一定程度上对于维护罪刑法定原则及贯彻严格法制主义起着重要作用。在传统的司法实践中，往往只有上述单向的司法模式，就是从犯罪到刑事责任，再从刑事责任到刑罚的司法流程。之所以一贯坚守这种单向模式，具有理论上与实务上两个层面的原因。从理论上看，理论界的传统观点认为，从犯罪到刑罚的司法模式是保证罪刑法定原则与罪刑均衡原则得以切实贯彻的前提。也即，在司法实践中，司法主体必须先分析危害行为的性质，判断其所符合的犯罪构成，在此基础上，根据相应的犯罪条文确定对行为人应处的刑罚幅度。“定罪量刑时，司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则，不能把量刑提到定罪之前。否则，后果不堪设想{2}。”在典型案件的裁判过程中，传统的司法模式都是比较有效的，可以顺利、准确地对危害行为性质进行认定，然后做出正确的处罚。“毋庸讳言，司法三段论从它建立之日起就一直未法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持，特别是在近代以来的司法体制和法律思维的建构张起到了极为重要的作用。”{3}然而，现代法治的发展，对于刑事法律稳定性与明确性的要求，以及对程序正义的要求，推动了刑事司法活动从实用主义向规则主义的转变。由于缺乏灵活性和变通性，因此，传统的由罪生刑的司法逻辑与实用主义格格不入，致使其在应对司法个案时缺乏有效性和针对性。近年来，司法实践中出现的一些疑难案件，在传统的法律方法之下都不能顺利做出判断。但是，如果能从观念上进行更新，方法上进行完善，则对处理实践上的疑难问题大有裨益。改进渠道就是对传统的罪刑关系重新定位，在由罪生刑的基础上注入以刑制罪的技术因素。比如，有学者曾指出：在疑难案件出现的时候怎么办？我个人认为可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。要考虑对这个案子，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪{4}。对于作者的观点，我们深以为然。
法律方法的运用实际上是一种技术活动，它重视方法逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题。在个案的处理中，不能固守一种模式，应该通过方法的变革，寻求更为合理的思维程式。从哲学的角度而言，事物都是发展的，就法律方法而言也不例外。传统的法律方法固然是经验的积累、理性的选择，但它依然需要在实践检验中发展和完善。如果不能因势利导，就会背离的司法发展的客观规律，不利于用科学的方法论指导司法实践。传统的罪刑关系对于处理典型的刑事案件是可行的，不过，司法实践中还有很多个案属于疑难案件，仅根据传统的司法模式，司法机关很难对危害行为做出准确认定，也很难对危害行为施以公正处罚。如果对危害行为定性错误，刑罚判决出现偏差，罪刑法定原则与罪刑均衡原则就得不到遵守，这正是现代司法最不能容忍、也最不愿意看到的情形。相反，在司法实践中，若是能将以刑制罪视作传统司法模式的补充，则会产生比较好的效果。“在经验世界里，人们都是通过刑来认识罪的，因为刑罚是一种易感触的力量。”{5}由此，在某些案件中，当依靠传统罪刑制约模式进行解决有困难时，就可以适当考虑以刑制罪模式，以达到对危害行为准确界定之目的。传统的司法模式毕竟是一元的、单向的，并不能保证在所有案件中都可以有效，总会存在朱灵的情形，这已为司法实践所证实。正是基于传统司法模式的不足，以刑制罪模式作为传统司法模式的完善和补充开始为我们所关注。以刑制罪的出现，则推动了一元、单向的司法模式向二元、双向的司法模式过渡和转变。更重要的是，随着新型司法模式的成熟和科学，可以推动促进司法判决更为合理和公正，可以保障刑法基本原则得以贯彻和执行，可以使刑法理念和精神得以体现和反映。
总之，无论是罪名的选择，还是构成的判断，一定程度而言，都可以突破传统的司法模式，尝试从刑罚到罪名的逻辑顺序进行认定。比如，对于有交叉关系的法条选用，可以从对行为人应适用的刑罚幅度入手，选择应适用的具体法条；对于没有明确入罪标准的法条，就从对行为人是否需要适用刑罚的角度入手，选择是否适用刑法条文。总之，沿着以刑制罪的进路出发，可以为司法主体正确适用罪名提供重要的参考和标准。
二、有利于贯彻宽严相济的刑事政策
在司法实践中，影响案件判决结果的不仅仅是刑法文本，还有法律规范之外的其他要素。在传统的罪刑关系中，在司法逻辑上采取三段论的形式逻辑，并相信法律文本的至上性与封闭性，因此，刑事政策的意图不易被渗透到刑事司法判决当中。“法官是一架自动化的司法机器，一端输入事实，另一端产生判决。这架机器就是已经由法典给予格式化的司法三段论运行程序。”{6}相反，在以刑制罪的司法模式里面，其司法逻辑是开放性的，并不再坚持文本至上，并倡导司法主体的能动性。正是以刑制罪司法机制，为政策等法外因素进入司法主体的考虑范畴提供了通道。
法律文本是司法主体裁量案件的重要标准，但从来不是唯一标准，除了法律之外，还有诸如政策、民意、传统及其他偶然性因素在影响法律的适用和执行，其中尤以政策和民意为甚。政策一直是影响我国立法与司法实践的法外因素，从惩办与宽大相结合到严打，从严打到宽严相济，再从宽严相济到专项斗争，在每一时期，司法运行都不能脱离刑事政策而独自发生效用。更有甚者，本属其他领域内整治违法行为的政策也会上升到刑法层面，然后形成严打效应，以达到规制该类行为的目的。不过，这种政策因素虽然也会影响刑事司法实践的展开，但更具有偶然性。当然，政策因素往往和规范刑法是有距离的，司法裁量中政策因素的注入往往会侵蚀到刑法的基本原则和内在精神，即便如此，在政策因素面前，法官从来都不敢懈怠，迎合政策需要裁决案件一直都是司法实践不可获取的内在属性。毕竟，在司法裁量中，除了理性要素，还有价值判断；除了法律文本，还有法外因素；除了三段论，还有结果导向主义。对此，霍姆斯大法官曾言：“时代需要、流行的道德和政治理论，对公共政策的公开或潜意识中的直觉，甚至法官与其同胞分享的偏见。”{7}考夫曼也曾指出：法学方法的运用是一种人文活动。人文活动不可完全视为知识化的现象，理性不可能完全通过形式逻辑和程序模式实现，逻辑不可能完全理性化{8}。
与政策考量密切相关，司法实践中需关注的另一个因素就是大众话语。这里的大众话语是从民意角度而言的，民意代表了一定社会阶层的声音和看法，往往能折射出某个时期的社会需要和价值评判。对民意的考量就涵摄了政治性判断，也是司法主体裁量案件的重要标准。从以往的司法实践来看，也是从民意的实质内涵出发，司法裁决离不开民意的支撑和认可。从精英话语层面上看，司法实践之终极价值在于实现刑法的精神，即刑法的权利保障功能。但是，在当下的社会里面，从民众的角度而言，仅有这些是远远不够的，他们对刑法的秩序保护功能更为关注，甚至会超过刑法的自由保障功能。正如有的学者所指出的：刑法是秩序维护法，也是人权保障法，而在当下的中国，尤其社会转型的特殊时期，普通公众对秩序的渴望实际上超过了对自由的渴望。他们思考的出发点可能不是刑法限缩自由，不是司法权的恣意行使侵犯了个人权利，而是刑法对秩序的维护力度不够{9}。虽然有整个法律精英阶层的强烈诉求，但是，作为社会主体的法官在裁量案件时不能脱离民意，更不能背离民意。“法院或法官在司法中以某种制度化方式吸纳民意，力求在司法制度和程序内自我微调，自主吸纳对有效解决法律问题的新的和有用的重要信息。”{10}不过，司法民主化是需要吸纳机制的，而不是肆意进行的。换言之，民意可以进入司法主体裁量视野，但如何进入需设计妥当的吸纳机制。这个机制，我们称之为以刑制罪的司法逻辑。
从以刑制罪模式的提出背景来看，其既与政策等法外因素的考量有关，也与司法实践中盛行的重刑观有关。重刑观念在我国具有深厚的文化背景和群众基础，加之近年来严打刑事政策的贯彻，使我国的司法实践弥漫着浓厚的重刑气息。一定程度而言，以刑制罪模式的提出就是为了对这种异化的重刑思想予以纠偏，因此，不管是以刑制罪罪名，还是以刑制罪量刑情节，都是防止司法机关因不当裁决而侵害被告人的合法权益，以达到体现刑法谦抑精神和权利保障理念之目的。考察宽严相济刑事政策的精神内核可知，其虽然主张宽严的协调和互补，其实，宽缓的一面才是主流。因此，在宽严相济刑事政策的指导下，轻刑化、非犯罪化、非刑罚化及非监禁化应成为未来刑事司法的发展方向。比如，在寇平寻衅滋事案[1]与肖永灵投放虚假炭疽菌案[2]中，根据以刑制罪模式，对案中被告人处以寻衅滋事罪显然较为合理，既实现了罪责刑相适应，又体现了宽缓刑事政策的的精神。
分析刑法反制模式与价值可知，其在实践中引导的正是轻刑化的潮流。所以，从这个角度考察，以刑制罪模式的提出正是因应了宽严相济刑事政策的理念和精神，为宽严相济刑事政策的实施和贯彻提供了坚实的理论指导和切实的现实路径。总之，强调以刑制罪犯罪的反向制约关系，有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚，可以更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导，推动司法主体的价值判断与自由裁量，实现司法个案处理的公正。
三、有利于体现刑法谦抑性精神
刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，尽量使用较宽和的刑罚手段。
“所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”{11}易言之，凡是适用其他法律足以抑制违法行为，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制犯罪行为，就不要规定较重的制裁方法。实质上，刑法谦抑性的实质是，作为一种暴力统治工具，其暴力性的退让和内敛，根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变。传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变，这种转变使人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的，国家的能力也不是绝对的。重刑和重罚主义并不能从根本上解决社会基本矛盾，也不一定能有助于遏制犯罪，从犯罪现象的社会必然性和一定意义上的合理性的认识出发更有利于人们选择合理的刑事政策，更加审慎对待刑法的作用。从以刑制罪的模式看，正是基于刑法谦抑性而设计的。顾名思义，以刑制罪就是从刑罚角度考虑犯罪问题，比如，犯罪是否成立，构成此罪还是彼罪，成立重罪还是轻罪，是否需要刑事处罚等等。虽然以刑制罪在司法实践上具有多重功能，具体包括罪名的认定、出罪的判断等，但总的来看，以刑制罪的司法模式体现的还是刑法宽和性，质言之，以刑制罪更多时候是在行为的出罪、轻罪的选择上发挥着作用。对此，我们认为，以刑制罪的司法逻辑在体现刑法谦抑性方面具有积极意义。下面，分别从犯罪构成与罪名判断两个维度诠释以刑制罪模式的价值。
在是否构成犯罪的问题上，刑罚当罚性是非常重要的因素，而是否有必要施以刑罚，正是谦抑性在定罪上的反映。“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”{12}在刑法当中，犯罪构成是司法主体判断危害行为法律属性的法定标准，但是，在刑法分则当中，有诸多个罪规范都没有明确的入罪标准，也即，不是每个条文都是定性规定与定量规定的结合，比如，行为犯、情节犯、危险犯等等，这就给司法主体裁量案件带来了相当大的困难。“在司法实践中，司法机关如果仅立足于犯罪构成，则很难确定某些行为是否构成犯罪。但是，如果司法机关在对危害行为认定前先考虑是否要对其施以刑事处罚，则往往会对司法裁决产生积极影响。”{13}对于这些犯罪类型，鉴于犯罪构成的入罪标准不够明确，会对司法主体的个案裁判造成不便。
在传统的罪刑关系中，司法主体秉持的是从法律文本到个案事实再到裁判结果的三段论司法模式。根据这个司法模式，很多危害行为都因符合形式上的犯罪构成而可以入罪。但是，从刑法第13条犯罪的本质属性即社会危害性的角度考察，又会因为危害性不足而无需入罪。当然，传统刑法理论认为，行为危害性的考量缺乏合理机制，且是与犯罪构成相分立的，因此，理论界不乏有学者对社会危害性的定罪性功能进行质疑和指责。“社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性……，如果要处罚一个行为，它就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要情况下是可以决定规范形式的。”{14}但是，不管是理论上还是实践上，都不能回避社会危害性的出罪功能。对此，需设计新的司法运行机制，既能保证司法主体适时运用社会危害性的判断功能，还能不为外界所怀疑和指责。恰好，这个机制就是以刑制罪的司法逻辑模式。根据以刑制罪理论，在刑罚必要性的判断上，正是基于危害行为的社会危害性予以考虑的。换言之，在一些定量要素不明确的个罪规范中，需先判断危害性的危害量，然后做出是否需要给予刑事处罚的判断，基于此，再判断危害行为是否构成犯罪。这个过程当中，我们可以看到的优势在于，对于危害性较小的行为一般都不会进入到刑法规制的层面。并且，社会危害性的司法判断还为不符合犯罪构成的危害行为出罪提供了通道。“如果只是从形式上解释犯罪构成，就会使一些琐细之事都符合犯罪构成（在某些情况下也可能造成相反的不良后果），只有从实质上解释犯罪构成，才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为。”{15}另外，司法主体在社会危害性的判断上不是没有限制，而是依然需要犯罪构成符合性与三段论司法逻辑的判断。因此，不必对因社会危害性的考量而导致放纵司法腐败的观点过于担心。“以社会危害性定义犯罪，并不会为滥施刑罚权打开方便之门。司法者那里的社会危害性是有量的限制的。”{16}
危害行为成立重罪还是轻罪，也需要考虑以刑制罪的司法理念。比如，当因为法条牵连而造成裁量困难时，就需要考虑是否有必要用重罪规制，如果能以轻罪处罚，并符合刑法基本原则的就不应适用重罪，这也体现了刑法谦抑性。在我国的刑法文本中，诸多个罪条文之间并没有明确的界限，在犯罪构成的客观要件上互有交叉，致使司法主体在个案裁量中遭遇困难。如果这些罪名在刑罚规定的层面上相对接近，也不会对罪刑均衡产生大的影响。相反，这些存在交叉关系的罪名之间往往是在刑罚规定上相差甚大，如果司法主体适用条款不当，则很容易触犯刑法当中的罪刑相适应原则与刑法平等原则。并且，这些刑法条文之间的交叉关系不能构成刑法理论上的竞合关系，仅仅是源于立法技术或者立法不足导致的个罪构成在客观要件上的重合或交叉。由于不能构成法条竞合关系，致使司法主体在遭遇类似个案时往往难以裁定应予以适用的刑法条文。换言之，对这种情况，依托传统的由罪生刑模式，显然不易解决，因为传统的由罪生刑坚持犯罪构成是认定罪名的唯一标准。但是，在以刑制罪的司法模式里面，犯罪构成的判断往往不是唯一的，甚至不是优先的，反而是对危害性的判断往往被作为重点，在对行为危害性有清晰的判断之后，再根据该危害行为应处以的刑罚量，据此最后在刑法个罪当中寻找相对合理的犯罪构成。当然，这个过程最大的好处是可以保证轻罪不会被以重罪处理，不会导致罪刑关系的显著失衡。在这种疑难案件中，刑法适用解释可能不是一个真理判断，而更可能是一个价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑{17}。
轻刑化是当下的国际潮流，也是刑罚的发展趋势，是刑罚谦抑性在定罪量刑上的体现。因此，司法主体如果遇到刑罚量定上的困难，应考虑到刑罚也是一种恶，对犯罪而言，虽然这种恶是必要的，但鉴于刑罚自身的负面效应，还需弱化这种恶在司法裁量中的消解作用。边沁就曾指出：适用刑罚是对犯罪之恶的政治补救，也是为了规戒其他人不要重蹈覆辙。但刑罚会给被惩罚者带来一定的痛苦，本身是一种恶。因此刑罚的适用必须考察罪行之恶与刑罚之恶{18}。由此，当司法主体不能裁定应适用重刑还是轻刑时，如果没有明显背离罪刑均衡原则与守法本意的情形下，选择适用轻刑应该是明智的，也是符合刑法谦抑性的。总之，在以刑制罪司法理念的指导下，司法主体在定罪量刑当中，应更好地贯彻刑法谦抑性精神，顺应轻刑化的发展趋向。
四、有利于构建刑法实质解释论
西方的法学理论在不断地影响着我国学者的思维方式，司法政策也在不断地推动着法学理论的转变。基于此，在理论界，不断有学者提出一些新的刑法概念以迎合法学理论上与司法政策上的需求，寻求从方法层面完成对司法三段论的突破，比如刑法解释上的实质解释论。所谓的实质解释，便是要求“在刑法有明文规定的情况下，必须使构成要件说明犯罪本质、使犯罪构成整体说明行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度{19}。就实质解释论而言，其指向刑法典中的法律概念，因为刑法解释对象涉及法律规范中的术语、概念或者词语，所以实质解释是对刑法个罪中犯罪构成的解读，是对规范中法律概念的细化与明确。
在我国刑法学界，实质解释论是由张明楷教授首创并发展壮大的。早在1991年，张明楷教授在《犯罪论原理》一书中就提出了”实质解释“的观点，在随后出版的《刑法的基本立场》一书中明确提倡”实质解释论“，并对实质解释论刑法立场进行了系统阐述。最近，张明楷教授在《中国法学》上撰写《实质解释论再提倡》一文，再次重申实质解释观的立场，并有针对性地对形式解释观进行了批判和清理。在此过程中，不断有刑法学者加入实质解释论阵营，从不同渠道阐释实质解释观。有的学者从刑罚制约构成要件的角度论证实质解释观，认为对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释{20}。还有学者从主客观两个层面出发阐述实质解释观：客观上，立法者对现实的认识能力、对未来的预测能力和语言表意能力有限，加上语言文字本身的多义性、模糊性，可能出现词不达意的现象；主观上，由于立法者本身的偏见甚至专制，或者对某些问题立场的尚未确定或者摇摆不定，也会出现立法不明确或者明确但不合理的现象。因此，必须通过实质解释予以扩展或限缩字面含义。
实质解释是对传统刑法方法的反思，是囿于传统方法论的不足而提出的一种新的法律方法，契合了当下化解社会矛盾、实现个案正义的需要。根据严格法制主义，形式逻辑作用的发挥需基于大前提的明确无误，但是，模糊性却是刑法规范的根本特征。根据法治的精神，刑事法治的建立需依托形式正义，但个案正义也是法治社会的固有内涵，基于此，对法律规范的分析不应是概念的、封闭的，而应是类型的、开放的。也即，正如实质解释论认为的，对犯罪构成的解释不应仅立足于构成要件，还需要借助刑罚要素进行判断。之所以如此，因为实质解释是基于罪刑法定原则的实质侧面展开的，而实质侧面关注的正是刑法规范自身的正当性和明确性，这与实质法治的内涵是一致的。”实质的刑法解释论主张，当由于立法理性的局限、语言的特点，导致适用某项刑罚法规可能得出非正义的结论时，法官应从处罚的合理性与必要性出发，实质地解释刑罚法规，以实现其内容的妥当性，这正是罪刑法定原则的实质侧面要求法官应积极司法的体现。{21}“”概念思维会造成刑法规范与生活现实的断裂，带来刑法安定性与妥当性、一般正义与具体正义的紧张。类型思维则缓和了刑法立法上明确性与模糊性的矛盾，调适了刑法适用上安定性与灵活性的紧张关系。“{22}无独有偶，分析类型思维可知，其沿用的路径与实质解释相似，都主张在刑法规范选择前，先考虑刑罚结果的适当性。
考察实质解释机制可知，其是司法主体在解读法律概念或选择裁判结果时，不再完全坚持形式逻辑的三段论，而是在特定情况下尝试从刑罚到犯罪构成的路径，以达到更加合理认定犯罪构成的目的，这种司法逻辑与传统的从犯罪到刑罚的模式完全相反。从表象看，实质解释违背三段论的逻辑规律，解释结论似乎是司法主体个人先见的产物。实则不然。三段论的倒置并不违反罪刑法定原则，而是一种正常的、自然的心理现象{23}。就此而言，关键不在于解释者是否存在前理解，而在于这样的前理解能否在事后通过教义分析予以正当化。正如考夫曼所言：”相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正{24}。“甚为巧合的是，实质解释论主张从刑罚角度探讨犯罪构成的内涵，根据刑罚处罚的必要性与妥当性判断犯罪成立与否。不免有人认为实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式。对此，我们应合理看待。其实，实质解释论并不反对或者排斥形式正义，只是主张在特定的情势下应优先考虑实质正义。质言之，实质解释并不排斥形式解释，而是主张在一些疑难案件中适用实质解释。”实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。“{23}
根据上述论证，以刑制罪理论与刑法实质解释之间具有内在的勾连，以刑制罪为刑法实质解释提供了理论论证，刑法实质解释为以刑制罪提供了适用路径。由此，以刑制罪理论为刑法实质解释论提供了法理基础，推动了刑法实质解释论的机制构建。
结语
以刑制罪司法逻辑的出现具有特定时代背景与现实意义，不能因为其与传统的罪刑关系不同就加以否定或排斥。”随着社会问题的复杂化和多样化，对刑法文本和司法技术的要求愈来愈高，仅靠单向的罪刑关系已经不能解决实践当中的疑难问题。从这个角度出发，探讨罪刑关系的新模式实属刑法理论发展之趋势，司法实践之要求。“{25}根据以刑制罪理论，其多个纬度发挥着构建法治社会的功能与作用。论文从刑法方法论、宽严相济刑事政策、刑法谦抑性及刑法实质解释等几个角度论证了刑法反制模式的功能，其实，也是在为以刑制罪存在的必要性提供说辞。诚然，以刑制罪发挥功能的地方并不限于上述几个方面，但是，毫无疑问的是，上述几个方面是当下法治社会构建当中应极为关注的要素，以此为切入点论证以刑制罪模式应该是相对合理与妥当的。
[1]被告人寇平在火车上对被害人余泽东实施轻微暴力，并从被害人那里抢得一包香烟和十几元钱。对该行为应如何定性，曾在司法机关引起很大争议。一审法院经审理认为，被告人寇平在公共交通工具上使用暴力强行抢走被害人财物，事实清楚、证据确凿，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪，处以10年有期徒刑；根据犯罪事实、行为性质及对社会的危害程度，二审法院则认定行为人构成寻衅滋事罪，判处1年有期徒刑。
[2]被告人肖永灵为了发泄不满，将一包白色粉末状物品邮寄到上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。经公安机关侦查，该不明白色粉状物为无毒害的食品干燥剂。后来，法院对肖水灵做出有罪判决，认定其行为触犯了刑法第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。
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