admin 在 2014-12-22 00:00 提交
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一、问题的提出
“法律效力”是法学中最为核心和根本的概念之一，频繁出现于立法文件、法学论著和日常法律用语当中，为法律人所熟知。然而，若悉心梳理，不难发现，在不同语境中，“效力”一词的含义极其不同。比如，我们时常称“凡合法之规范具有效力，违法之规范无效力”，并将其作为常识接受。而依照此句的逻辑，任何规范的效力状态仅有两种，或者合法有效，或者违法无效，泾渭分明，不可能存在介于其中的第三种状态，也即意味着效力不可能有大小之分。[1]但是，我们同时又发现，包括《立法法》在内的诸多法律文本十分明确地指出了不同规范性文件的效力有高低之别。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”[2]显然，“合法有效，违法无效”中所称的“效力”和“宪法具有最高法律效力”中的“效力”并非同一概念。
虽然在《立法法》出台之前早有学者指出，法律效力和法律位阶并不相同，应当将法律文件的等级序列划归入位阶的范畴；[3]但《立法法》并没有采纳这一观点，仍然以“效力”一词涵射法律文件的位阶关系。立法者在撰写具体法律条文时究竟作何考虑，我们不知晓。但可以肯定的一点是，“位阶”一词只是对法律文件相互关系的说明，并不能充分表达它们所具有的某种作用力，而这种作用力又是不能被忽略的。举例来说，在中国的法律体系中，行政法规和行政规章相对于其他规范性文件而言位阶更高。这不仅意味着当内容发生冲突时，行政法规和规章的内容优先于其他规范性文件适用；同时也意味着，至少在行政诉讼中，它们是一种“依据”或“参照”，而其他规范性文件则什么都不是。[4]此外，对于行政法规和规章来说，除了位阶的高低外，也存在着作用力的区别。对于被“参照”的规范性文件，法院有选择适用权，而对于被“依据”的规范性文件，法院没有这种权力。[5]此力量与规范性文件内容的合法性没有必然联系，是一种规范性文件本身具有的力量。
与此同时，现代社会条件下，在以宪法为首的庞大的法律体系当中，下位法的内容往往并非上位法的严格展开。仅有一部分的下位法条文内容可以在上位法中找到对应的表述，更多的情况是上位法表达了模糊的原则，甚至提及两个相互冲突、需要平衡的价值方面，或者只是泛泛地授权行政机关制定规则。而下位法却可以在上位法并没有明确内容指引的情况下作出带有判断性的决定。那么，有上位法内容依据的条文和没有明确上位法内容依据的条文效力是完全相同的吗？
另外，前文已经提及，根据我国的法源通说以及《立法法》、《行政诉讼法》的规定，在行政诉讼语境下，具有法律效力的规范性文件被限于《立法法》规定的属于法源的五种，即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。其中，除规章效力表述为法院适用时“参照”外，其他皆为法院审判活动的“依据”。而国务院或国务院下属各部委制定的非行政法规、非规章类的行政规范性文件，以及规章以下的其他规范性文件则既没有被“依据”的地位，也没有被“参照”的地位。这种“拦腰截断”[6]式的区分方法有些将问题简单化的嫌疑，虽然在一定历史条件下此类法源学说有其合理性，但并不能从法理上令人信服地指出为何法律效力不能涵盖许多实际发挥着调整相对人行为作用的规范性文件。[7]
以上事例反映出目前的学理对于法律上的“力”的认识尚欠精细，“效力”一词所指称对象的复杂性无法通过单一层面的含义表达出来。我们已经发现，“效力”除了指规范性文件因内容合法性而取得的拘束作用外，还可以指规范性文件本身依其形式而具有的针对其调整对象以及法院的拘束作用。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）似乎已经注意到了此中存在的不同，在关于审判依据的问题上，《纪要》认为：
……这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。
在这份影响甚广的司法解释中，最高人民法院分别使用了“约束力”和“效力”这两个概念。就文意分析，此二者所指代的对象并不一致：约束力乃是一种正式法律渊源才具有的作用力，反映了规范的权威性维度；而效力则与规范性文件的合法性和合理性密切相关，反映了规范的正确性维度。《纪要》所作的这种区分模糊地表达了一种源于现实的思考，即某一规范所拥有的“力”可以具有不同的基础或来源，法官面对不同来源的“力”也需要展现不同的态度。不过，这份司法文件并没有更进一步地阐述两者之间的关系。事实上，这组概念区分的背后有着丰富的学理内涵，尤其在行政合法性危机的大背景下更有独特价值。
鉴于目前理论界对于规范因其本身形式或地位而取得的应然作用力[8]并没有统一的称谓，笔者暂将其称为“权威性效力”；同时将规范因其内容合理、合法而取得的应然作用力称为“正确性效力”。本文将着力于探讨权威性效力和正确性效力之间的区别，同时研究二者背后不同的理论基础，并指出这种区分在司法实践中的意义。
二、正确性效力与权威性效力的区别
（一）法理学上关于效力的研究
事实上，区分效力的正确性维度和权威性维度这一思想在西方法理学，尤其是实证主义法学论述中已经可觅踪迹。奥地利法学家凯尔森在《法与国家的一般理论》中，关于静态规范体系和动态规范体系区别的论述堪称经典：
根据基础规范的性质，我们可以区分两种不同类型的秩序或者规范体系：静态体系和动态体系。在第一类秩序内，规范之所以“有效力”，而这意思就是我们假定，那些其行为规范所调整的人“应当”像规范所规定那样行为，是依靠这些规范的内容的：它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性然而，一个特殊规范的得来也可以在另一种方式下实现……这种体系的各种各样的规范不是通过智力的作用从基础规范中得到的。基础规范仅仅建立一定的权威，这个权威可以依次把创造规范的权力授予某些其他的权威。前者是较高的权威，后者是较低的权威。[9]
虽然凯尔森区分静态规范体系和动态规范体系的目的在于将法律与道德的效力产生方式区别开来，并指出实在法的体系主要是一个动态的体系，这与本文讨论的问题并不处于同一层面，但是，这并不能排除道德效力的产生方式在实在法体系中可能的运用。他的这种划分的思想（而非划分本身）对于本文即将论证的内容具有令人称道的指导意义。凯尔森的论述至少可以提供两点启示：第一，规范的效力可以有两种不同的来源：来源于规范内容的效力和来源于制定权威的效力。这两种来源的效力完全不同，一者建立在智力活动之上，具有直接明显的特性，与内容密切相关；另一者建立在权威的层层传递之上，与规范内容没有必然的联系。必须明确的是，建基于内容和智力推演的效力并不一定就是道德效力，其内容源头完全可以通过权威来确定，但两者其后的效力传递过程则大相径庭。第二，来源于制定权威的效力背后的权威有高低大小之分，随着授权链条的延长，制定主体的权威在逐步降低。
英国法理学者拉兹则在对“权威”这一概念的解释上富有见地，他明确将权威性所指称的约束力和规范内容的正确性隔离开来：
并非所有的权威性规则体系是法律体系。但是，有法律约束力的规则应是权威性指令，这表明在社会中存在着对社会成员主张权威的制度或机构，它要求社会成员遵守某些行为标准，这仅仅因为它们是由权威宣布的，而不管在其他方面它们是否是正当性标准。[10]
虽然类似的思想在经典文献中不止一次地被呈现，不过截止目前，汉语世界尚未有学者将法律效力的正确性和权威性在概念上作严格的区分，或者在制度上加以区隔。[11]事实上，确实已有多位法理学者论述了法律效力概念下存在两个有差异的方面。但他们或者在做出区别之后止步不前；或者侧重于其中一个方面而忽视对立方的立论；或者仍然希冀以更具有包容性的法律效力的概念调和其中的龃龉。他们并未将正确性效力和权威性效力作为完全不同的两种事物对待，也未指出它们所具有的完全不同的特质。更重要的是，区分正确性效力和权威性效力对于司法审判，尤其是行政审判活动有重要的指导意义，这在法理学的研究中却未充分展现。下文将综合中国法理学界对于效力问题的探讨，对这些已有的论述加以概括。
学理上对于法律效力的研究侧重于法律效力的作用范围，并以此为标准将法律效力分为对人效力、对事效力、空间效力、时间效力等方面，[12]而较少探讨效力这一概念在性质上可能存在的问题。当论述到法律效力的概念或其来源时，各家论者往往从各自接受的观点出发，分别阐述各自的理论。虽各有千秋，但却始终未能达成一致。当前的中国法理学界对于法律效力的定义大概可以分为三类：合法行为发生说、特定事实来源说和综合说。
合法行为发生说认为法律效力是合法行为发生肯定性法律后果的强制性保证力。只要存在合法行为，也就必然会产生对应的法律效力。不会存在没有法律效力的合法行为，同样，缺少了合法行为，法律效力也是不能成立的。总之，合法的行为或规范才具有法律效力。[13]合法行为发生说即对应前文所谓“合法有效，违法无效”一语，但也正如前文所指出的问题，合法行为发生说虽然满足一种理论的理想，但是在现实中的效力却无法轻易地套用该种理论。因为作为“有效”前提的“合法”在现代社会并不是一个容易判断的问题，仅仅依靠抽象法律原则或宪法规定的公民基本权利认定的“合法”往往会引发巨大的争议。[14]因此，这种理论会因为前提条件的缺失而在实际法律运作过程中变得虚无缥渺。
与合法行为发生说相对的特定事实来源说将法律效力定位于一种来源于特定事实的权威性体现。如沈宗灵教授认为“一般而言，法律的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。”[15]另有学者以更加具体的方式指出“所谓法律效力是指，法律及其部分派生文件、文书所具有的，以国家强制力为保证的，在所适用的时间、空间范围内，赋予有关主体行使其权利（或权力）的作用力以及约束有关主体履行其义务（或责任）的作用力之总和。”[16]特定事实来源说刨除了法律效力中的内容合法性因素，将效力的来源定位于规范性文件产生的方式和规范性文件自身。以此处理法律效力问题，就表面上而言已不存在“合法行为发生说”中的合法性判断难题，因为此处的法律效力来源于清晰明确的事实，即制定者的权威或者制定的程序。然而，合法行为发生说的影响并不能被消除，某种程度上，特定事实来源说需要与合法行为发生说并存。因为前者只能保证各个法律文件各自具有法律效力，但却无力完整地指出不同法律文件之间的关系。各个规范性文件的效力来源均是相互独立的“事实”，彼此之间有可能会存在内容上的冲突，无法构成内容上前后协调的规范体系。在同一个法律体系中，一旦内容冲突产生，“规范因其制定者或制定程序而具有效力”只能让位于“规范因内容不合法而不具有效力”。可见，单凭特定事实来源说也不能完全化解司法实践中规范的效力难题。
另外，特定事实来源说以一种静态的方式来看待法律效力，将单一化的特定事实的满足作为法律效力产生的原因，唯有该事实具备方可谈论法律效力，而对该事实不完善或不充足状态下的法律效力则不予考虑。比如国务院根据《行政法规制定程序条例》（下称《条例》）制定的规则乃属于法源种类之一的行政法规；但若国务院在制定程序上未完全满足《条例》的要求，则依特定事实来源说，该规则将只能获得决定或命令的资格，不能成为具有正式法律效力的行政法规。
鉴于单一的合法行为发生说和特定事实来源说均存在显著的片面性，部分学者即试图将两种学说综合于一体，发展出关于法律效力的综合说。该说认为“应然法律效力的确定根据是立法程序的合理性和法律内容的合理性”，[17]或者表述为“形式合法性与实质合法性的统一”。[18]这是一种十分有意义的综合，可以促使我们思考同时解决合法行为发生说和特定事实来源说的困难。不过，将法律效力的产生笼统表述为形式和内容的共同作用或两者的结合，对于清晰界定法律效力的概念并无益处。在这种学说中，形式和实质因素分别起到什么作用以及它们之间相互的关系并未得到明确地阐述。实际上，在谈论效力的来源时，制定程序和条文实体内容并不能放在一个层面对待，因为它们发挥作用的方式和产生的效果均截然不同。
（二）正确性效力与权威性效力含义之不同
根据上述归纳，中国法理学界对于法律效力的探讨已经大致勾勒出了“正确性效力”与“权威性效力”概念区分的轮廓，但仅仅进行了理论上的推理与设想，并未试图将这种区别在制度实践中继续深化。本文认为，正确性效力与权威性效力是效力概念之下分别存在的两种规范意义上的力，它们之间存在根本性的不同。两者在司法实践中不能一体处理，而必须以分离的态度对待。现就两者的区别叙述如下。
首先，正确性效力体现了规范在内容上的正确性，而权威性效力则表达了规范在形式上的权威性。因此，当我们在正确性的维度上运用“效力”这一概念时，我们是指这个规范在内容上符合某个更高的规范。这个更高的规范若作广义理解可以包括宪法和法律在内的上位法，也可以包括具有超越性的自然法理念。但正如后文即将指出的，正确性概念可能包含多个面向，不加限定将会导致概念上的混乱。故而，本文限定此处所谓正确性乃是指在内容上严格符合实定上位法，这种对内容上符合的判断应当通过形式逻辑推导可以获得，不存在或然性推理的空间。[19]即在一个关于正确标准的大前提下，结论是可以自然而然得出的。假如不作这样的限制，则效力概念将会飘忽不定。而当我们在权威性的维度上运用“效力”概念时，我们是指通常像这样制定出来的规范，无论其内容如何，人们都应当给予一定程度的尊重，原因在于该规范本身具有权威性。
将正确性效力和权威性效力区分开来具有十分重要的意义。因为很多时候我们根本不清楚什么是正确的，以及我们要完成什么样的目标，立法机关常常对此保持沉默或者含糊其辞，[20]以至于权威性有时取代正确性成为合法性的最终来源。作为权威性效力支撑的权威性，其一方面可能来源于程序所代表的理性化程度；另一方面也有可能来自于制定主体本身的特性或者另一个权威主体的授予。典型的比如一名内阁部长的权威并非其本身所固有，而是来源于授权于他的政府首脑或者议会。又比如一名专家的权威性即来自于其所具有的专业技能和解决问题的能力，抑或长久以来形成的声誉。专家的权威性及其所具有的专业知识并不等同。对于专业知识而言，人们可以单独判断其正确与否；而对理论权威性的认同则并不是完全理性的，其中带有信任、崇拜等情感因素，这些因素具有相对于理性知识的独立来源。[21]所以，权威性效力具有自己独立的价值，具有相对于效力的独立地位。这一点至关重要，因为在上位法模糊、法官对于规范的效力难以判断时，权威性效力这一概念将对法官的司法审查提供不可或缺的指引。这就好比一架在迷雾中飞行的飞机，飞行员无法通过视觉判断飞机飞行的航向是否正确，只能依靠仪表来了解飞机的状况，并相应地进行操作。“权威性效力”正是引导司法审查这架飞机确定航向的仪表。
其次，与正确性和权威性最紧密结合的特点是正确性效力没有大小之分，而权威性效力可以有程度上的区别。正确性效力依其正确性乃是一种非黑即白的存在，因为不可能存在既正确又错误的规范，两者必居其一。而与正确性不同，权威性可以有大小的分别，正如在前文所引凯尔森的论述，权威性不一定就定于一尊，它可以通过授权关系逐步降低，是一个可以连续变化的变量。因此，建立在其上的权威性效力也可以有程度上的高低。权威性效力的高低也是上述法院尊重程度不同的根源。前述“特定事实来源说”给权威性效力也划了一条标准线，符合该标准的有效力，不符合的没有效力，造成了一种僵硬的二分法判断，没有程度区别。不过，事实上，这条标识权威性程度的标准线本身可以上下移动，比如对制定程序的要求可以严格一些，也可以宽松一些。所以，在本质上，权威性效力可以有大小的不同，并非一定要满足某个特定的条件。
再次，正确性效力的作用方式是促使被作用主体服从，而权威性效力的作用方式是促使被作用主体——尤其是法院——尊重。规范具有效力则意味着所有主体必须要遵守规范的规定，因为规范本身乃是正确性的代表。而规范有权威性效力并不必然代表其本身是正确的，仅仅反映了该规范的权威性；权威带来尊重，审查该规范的法院根据该规范权威性的大小，给予不同程度的尊重，相应地，也就形成了不同的司法审查程度。[22]对于这一点，本文将在第三部分详细论述。但当规范的效力清晰可辨时，对规范服从的需要可以吸收对规范的尊重，因为服从便是最高程度的尊重。
在此还需要特别说明的是权威性效力和位阶的关系。规范位阶的高低与规范权威性效力的大小并不存在必然的正相关。原因在于两者产生的基础并不相同，前者来自于法律的设定，后者则源自权威性的大小。两者反映出来的某种对应关系仅仅是偶然产生的，位阶高的规范有可能相较位阶低的规范享有更高程度的司法尊重，也有可能享有相同甚至更低的司法尊重程度。比如在中国，法律的位阶高于行政法规，但对两者而言，现实中的司法尊重程度并无差别，法院均将其作为审判的依据对待。而规范权威性效力高也不代表其位阶高，权威性效力高只意味着法院应当给予更高的尊重程度，而不必然表示此规范的内容必定优先于权威性效力较低的规范。比如国务院发布的非行政法规类的决定和命令可能会因为各种原因导致权威性效力不同，进而获得法院不同程度的尊重；但更受法院尊重的规范并不必然优先适用，它仍然有可能在法院的审查之后遭到否决。
最后，从上述区别中可以自然得出的结论是：权威性效力强的规范不一定有正确性效力，有正确性效力的规范也不一定权威性效力强。权威性效力的存在不仰赖上位法的内容，其来源仅仅在于规范本身所具有的权威性。所以，一个权威性效力很强的规范可以是内容上不适当甚至是错误的规范，比如内容明确[23]违反宪法的法律可能会在颁布之初得到法院很高程度的尊重。不过这种情况的存在是有条件的，一旦规范的正确性效力被否定，那么再谈论其权威性效力的大小也就没有意义了。另一方面，单纯从逻辑上说，有正确性效力的规范不一定权威性效力强。任何规范都可以因其内容的正确性而具有效力，但这种正确性并不是强权威产生的原因，法院在面对这个规范时不需要十分尊重，他们可以以怀疑的目光“打量”眼前的规范。不过，实际上，如前所述，假如一个规范的效力已经得到认定，那么权威性效力的强弱已经不再重要。因为有效力的结果在于服从，既然服从则没有必要再谈论尊重。此处试图要说明的是，基于权威性效力和正确性效力来源的不同，两者可以相互分离，各自维持自己的评价标准，只不过如果对于效力的判断是明确的，那么也就没有必要再探讨权威性效力。
关于权威性效力和正确性效力二分的论述似乎很容易使人想到形式正义与实质正义之间的区别。虽然不能否认两者之前确实存在某种程度上的联系，但这两类关系并不完全等同。有学者总结了三种实质正义和形式正义的类型，包括社会正义与制度正义、具体正义与抽象正义、实体正义与程序正义。[24]其中，与正确性效力和权威性效力区分相似的是实体正义和程序正义。虽然实体正义和程序正义的区分可以表现“正确性效力”的实体性，以及“权威性效力”的形式性，实体正义和形式正义之间也具有相互独立性，然而，这并不能够涵盖正确性效力和权威性效力区分的复杂性。显然，实体正义未如效力那样确定前提条件，本身缺乏明确的判断标准；同时，形式正义没有大小之分，具有形式正义的规范所要求的也并非尊重，而是单一的服从。此正如前文所述合法行为发生说与特定事实来源说的关系一样，只不过此处以实体正义替代了“合法”状态，而以程序正义替代了特定事实得到满足的状态。
（三）Validity 和 Binding effect
在英文中，表征法律上力的实质性与形式性特征的相关词汇为validity和binding effect/binding force.根据《牛津英语词典》的解释，validity的核心含义为“可信性”，[25]而binding 的核心含义强调其对象“必须服从”，[26]前者更多体现一种规范内容上的特点，后者更多突出一种规范形式上的特点。然而，《布莱克法律词典》却将“valid”一词解释为“legally sufficient； binding”，似乎将两者等而视之。不过这并不一定意味着validity和binding就是等同的，而有可能解释为binding是validity产生的结果，即内容的可信性产生调整对象必须服从的效果。因为根据英文论文中出现的此二概念的用法，英语世界的学者有时将binding effect/binding force视为validity的附随产物，即有validity的规则必然有binding effect/force。[27]作为正确性代表的validity一旦得到认定，该规则自然可以取得binding effect这一效果。不过，与binding effect同时出现的validity一词常常被称为procedural validity，[28]即程序上的有效性。与此相对，可以想见应当还存在一种实体上的validity， 即substantive validity。[29]
就已有文献观察，美国学者并未在validity中进行更深一步的讨论；虽然procedural validity和substantive validity两词均在各种文献中存在，[30]但并无文章就两者关系进行研究。 procedural validity和substantive validity若分别作用，形成的 binding effect是否会有所不同？笔者认为，validity的区分会带来binding effect在含义上的不同。这一点在美国行政法上即有典型的表现：binding effect的有无涉及立法性规则和非立法性规则的区分，立法性规则有binding effect而非立法性规则没有。这种binding effect对法院的作用表现为法院尊重程度的提高，并不意味着法院的完全服从。[31]同时，立法性规则有binding effect的原因在于其得到了制定法的授权，并在制定程序上运用了“公告评论”（notice and comment）程序，较非立法性规则而言更为正式。[32]所以，这种使法院对其更为“尊重”的binding effect的取得与规范的生成方式有关，而与其内容是否适当无关。其与validity的关系在于validity的一个方面——procedural validity——是binding effect成立的前提条件，即权威性效力产生的程序条件在实质上得到满足。但是procedural validity仅仅意味着规范生成的程序是正确的，并非规范本身的内容是正确的，而程序正确似乎更多是一个事实问题，类似于前文所总结的特定事实来源说中的事实。Validity的另一个方面——substantive validity——对于这种含有“尊重”含义的binding effect的存在则并非不可或缺，它似乎产生的是另一种意义上的binding effect：具有“服从”含义的binding effect。所以，若substantive validity存在，则具有“服从”含义的 binding effect必然存在，而具有“尊重”含义的binding effect不一定存在，且其是否存在并不重要；但substantive validity若难以判断，此时只要procedural validity存在，表示“尊重”含义的binding effect依然可以存在。[33]这一点似乎可以从谢弗朗诉自然资源保护委员会案中获得一些线索，该案的判决书认为如果国会的意图明确则问题到此结束，而如果国会意图不清，则法院应当尊重行政机关的合理解释。[34]很明显，国会意图明确时，substantive validity存在，对法院产生具有“服从”含义的binding effect.若国会意图不明确，则行政机关通过“公告—评论”程序发布的解释对法院产生表示“尊重”含义的binding effect。
就美国法学界的论述而言，虽然并没有明确指出正确性效力和权威性效力之间的区分，但是通过对validity和binding effect这两个概念使用情况的推断，我们有理由认为，validity作为一种“正确性”具有实体和程序两个方面，类似于实质正义和程序正义；而binding effect作为正确性产生的效果具有使法院“服从”或者使法院“尊重”的作用。这一结论事实上可以从本文先前对于正确性效力和权威性效力的区分之中推导得出，在理论上应是基本一致的。
与此同时，我们也发现法律之力除了表征规范正确性或者权威性的效力概念之外，还存在体现效力作用的约束力概念。正确性效力和权威性效力作为效力的下位概念共同构成约束力产生的基础，由正确性效力产生的约束力恒定，由权威性效力产出的约束力可以递减且低于由正确性效力产生的约束力。
本文写作获得北京大学法学院沈岿教授的悉心指导，并得到清华大学法学院何海波教授、北京航空航天大学毕洪海老师、中国政法大学雷磊老师、北京市社会科学院成协中老师的指教，特此感谢，但文责自负。
[1]相关学者的论述同样指出了“法律效力”应具有的特点与法律规范背后国家强制力的物质力量不同，“法律效力的‘力’并不是指物理上的‘力’的概念，没有量的区别，没有强弱之分。所以法律效力本身是没有等级的，所有的法律在其调整范围内效力是一样的，对义务人的约束力也是一样的。”邓世豹：“法律位阶与法律效力等级应当区分开”，《法商研究》1999年第2期。
[2]另如《立法法》第79条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
[3]参见邓世豹，见前注[1]。
[4]参见《行政诉讼法》第52条、53条。
[5]参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，页259；胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，页184；方世荣、石佑启主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，页469。
[6]朱芒：“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，《中国法学》2003年第1期。
[7]参见沈岿：“解析行政规则对司法的约束力——以行政诉讼为论域”，《中外法学》2006年第2期。
[8]此处法律上的力是应然意义上的，不同于实效，后者已经超出了法律哲学的范畴，主要在法社会学领域中出现。关于效力和实效的区别可参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，页31—33。
[9]同上注，页126—127。
[10]（英）约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，页45。
[11]虽有学者以“法律效力”和“法律约束力”为主题撰写论文，但其文所谓“法律约束力”乃指法律公布后、实施前产生的实际影响，属于法律实效范畴，与本文论题相去甚远。参见唐烈英：“论法律效力与法律约束力”，《现代法学》1995年第2期。
[12]如在沈宗灵教授所著的国内权威法理学教材《法理学》一书的“法律效力”一节中，作者即以对人效力、对事效力、空间效力、时间效力作为论述各部分的标题，关于效力作用范围的介绍占到了整节篇幅的九成以上。参见沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页464—468。
[13]参见李琦：“论法律效力——关于法律上的力的一般原理”，《中外法学》1998年第4期。
[14]司法审查中根据法律原则或公民基本权利所进行的推理往往不是单纯的线性推理，其中夹杂着大量法官个人的主观解释。这些带有强烈主观色彩的判断会随着审判者的态度发生变化，因此，虽然法律的条文并没有改变，但是对于类似案件的判决却可能截然不同，以至于法院往往被认为是在进行政策制定。参见（美）杰弗瑞·A·西格尔、哈罗德·J·斯皮斯：《正义背后的意识形态——最高法院与态度模型》，沈明、刘哲玮译，北京大学出版社2012年版，页1—2。
[15]沈宗灵，见前注[12]，页464。
[16]陈世荣：“法律效力论”，《法学研究》1994年第4期。
[17]张根大：“论法律效力”，《法学研究》1998年第2期。
[18]姚建宗：“法律效力论纲”，《法商研究》1996年第4期。
[19]鉴于语言本身固有的模糊性开放结构，不可能完全消除法律推理中的不确定性，但只要推理的前提不是原则性的，推理过程中的不确定性不会造成显著影响。
[20]比如政府的目标在于追求公共利益，但什么是“公共利益”则众说纷纭，以至于人们要怀疑“是否存在一种清晰可辨的国民福利，可以在真正意义上指导行政决定的作出。”参见（美）理查德· B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，页21。
[21]当然，对专家的信任并不一定代表必须要听从他的建议。尊重并不意味着服从，建议与命令有着本质的区别，其并不具有“断然性”的特点。参见陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，页222。这也反映出约束力这个概念背后涵盖的复杂性。
[22]对于不同规范给予不同程度的尊重这一思想的提出可参见沈岿，见前注[7]。
[23]本文特别强调此处为“明确”的违法事实，而非“明显”的违法事实。若违法事实明显，则有可能涉及普通公民的抵抗权，本文对此问题暂不讨论。明确的违法事实可能是不明显的，需要法官在繁杂的法律体系中细细梳理得出。
[24]与社会正义相对应的形式正义，称之为法律正义或制度正义，实际上就是法治。在这里，社会正义主要是指社会基本结构的正义，它是实质正义。法律正义或制度正义是指受社会正义决定并反映社会正义的法律上的正义。与具体正义或特殊正义相对应的形式正义，或可称之为抽象正义。具体正义或特殊正义是指个案中的实质正义，它是存在于具体的人、行为或事件之中的具有实际的、具体内容的正义。与此相对应的形式正义，即抽象正义，是指舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义，也就是“对每个人同样地对待”。在法律体系中，与实体正义相对应的形式正义，即程序正义或诉讼正义。这是以立法和执法为标准所作的划分。实体正义相当于立法正义，即实体权利义务在立法上进行分配的正义，与此相对应的形式正义，即程序正义、诉讼正义是指法律适用或执法阶段的正义。参见孙笑侠：“法的形式正义与实质正义”，《浙江大学学报（人文社科版）》1999年第5期。
[25]The validity of something such as a result or a piece of information is whether it can be trusted or believed.
[26]A binding promise， agreement， or decision must be obeyed or carried out.
[27]“A valid legislative rule has the same binding effect as a Statute.” See Richard J. Pierce， Administrative Lauj Treatise， Vol.1，ASPEN LAW BUSINESS， 2002，p.316.
[28]See Thomas J. Fraser， “Interpretive Rules: Can the Amount of Deference Accorded Them Offer Insight into the Procedural Inquiry”，90 B.U.L. Rev.1303（2010）。 See also David L. Franklin，“Legislative Rules， Nonlegislative Rules， and the Perils of the Short Cut”，120 Yale L.J.276（2010）。 See also Randy E. Barnett，“Constitutional Legitimacy”，Columbia Law Review， Vol.103，No.1（Jan.，2003），pp.111—148.
[29]根据Adela Cortina的论述，Validity的产生乃是主体合法、程序合法、内容合法综合作用的结果。“Validity means legal norms must be passed in accordance with a legal system （i.e.，be enacted by the competent body with the appropriate procedure and not clash with a law of superior rank）。”See Adela Cortina，“Civil Ethics and the Validity of Law， Ethical Theory and Moral Practice”， Vol.3，No.1，Justice in Philosophy and Social Science （Mar.2000），pp.39—55.所以，validity一词可以同时囊括procedural validity 和 substantive validity的内容。
[30]从英文文献的概念使用情况观察，substantive validity和procedural validity的区别确实存在。See Wayne D. Moore， “Vision and Revision: Exploring the History， Evolution， and Future Of The Fourteenth Amendment: The Fourteenth Amendment Initial Authority: Problems Of Constitutional Coherence”，13 Temp. Pol.& Civ. Rts. L. Rev.515. See also Leandra Lederman， uThe Fight Over 4 Fighting Regs7 and Judicial Deference in Tax Litigation，92 B .U. L. Rev.643.
[31]Binding effect针对的是规范调整的相对人，而对法院来说，binding effect则成为了 deference不同的原因。有binding effect的立法性规则相较于只有说服力的非立法性规则，法院对其尊重程度更高；它可以像制定法那样拘束法院（后者在没有明显错误的情况下不能否定之），而不是仅仅发挥对法院的说服功能。但即便如此，假如法院认定立法性规则的制定存在任意、专横等因素，依然可以将其否定。
[32]立法性规则有binding effect的原因一则在于立法性规则获得了法律的授权，若无授权，则该规则只能是没有binding effect的解释性规则。二则在于其在制定方式上运用了公告评论程序，因为行政机关的非立法性规则的内容也可以属于行政机关得到法律授权的事项，但若没有基于《联邦行政程序法》第553节的规定进行公告评论，那么这样的规则并不能作为具有binding effect的立法性规则存在。See Richard J. Pierce， Supra note 27，at 316.
[33]事实上，从文献中还可以归纳出一种“binding effect”，即“practical binding effect”.如下句中使用的binding effect 即为此意：“Confusion over the appropriate level of deference for a particular agency rule can translate into uncertainty regarding the extent to which that rule， while not technically binding， can have binding effect； the harder it is for a regulated entity to challenge a rule in court， the more compliant that entity will be.” See Thomas J. Fraser， Supra note 28.这种约束效果发生于实然层面，类似于法律实效，并不是我们所说的约束力；但若这种约束效果适用于法院，法院在通过判决表达对规则的尊重的同时，规则也就对相对人产生了约束力。所以，这种binding effect和具有“尊重”含义的binding effect的区别在于前者的尊重来自于一种事实效果，而后者的尊重来源于一种应然力量。
[34]Chevron v. Natural Resources Defense Council，467 U.S.837，at 842—843（1984）。