admin 在 2014-12-24 00:00 提交
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无论是1979年《刑事诉讼法》第1条规定的“以宪法为根据”，还是1996年《刑事诉讼法》第1条规定的“根据宪法，制定本法”，都申明宪法是刑事诉讼法的制定依据，强调宪法的根本法地位。无独有偶，当我们翻阅民法通则、民事诉讼法等基本法律时，我们同样会发现“根据宪法，制定本法”的表述。然而，长期以来，这些规定很少引人关注。2005年7月全国人大常委会公布了《物权法》（草案），其第1条由于没有写“根据宪法，制定本法”而遭指责，进而，围绕物权法草案是否违宪的争论引发了广泛关注并使得部门法与宪法的关系成为一个新的学术增长点，刑事诉讼法与宪法之间的关系亦成为学术界探讨的热点问题。
尽管宪法与刑事诉讼法在文本上已经建立关联，但从当下的刑事司法实践中，可以看到宪法规定的基本人权在刑事诉讼中无法得到保障，刑事诉讼实践甚至刑事司法解释不断违反宪法的规定，宪法与刑事诉讼法关系的表达与实践长期以来呈现一种离异的状态。学界对此多有阐述，认为中国的宪法与刑事诉讼法之间的关系是断裂的，应该通过刑事诉讼权利的宪法化、构建相应的宪法救济机制等措施实现宪法与刑事诉讼法的良性互动。[1]但是，这样一种探讨有失之简单化的嫌疑。中国的宪法与刑事诉讼法表现为宪法超脱于刑事诉讼法之上、刑事诉讼法游离于宪法之外，从这一角度来说，两者之间确实呈现一种割裂的态势。然而，这仅仅是两者呈现的一个面向，在割裂的大背景下，中国宪法与刑事诉讼法又呈现出一种融合的态势，无论是宪法还是刑事诉讼法，两者都在“宪政—富强”理念的统摄下服务于党和国家在各个阶段的中心工作，为中心工作服务成为宪法与刑事诉讼法融合的连接点，奉行为中心工作服务的司法机关成为宪法与刑事诉讼法融合的关键因素，两者在这样一个背景下实现了“割裂下的融合”，即“宪政一富强”理念、为中心工作服务以及以服务于中心工作为取向的司法能动主义三大支柱促成了中国宪法与刑事诉讼法在割裂的背景下实现融合。[2]
在当下的刑事司法实践中，刑事诉讼法可以通过干预基本权特别是被追诉人的人身权、自由权来限制、剥夺宪法规定的基本权而宪法却对此无能为力。显然，自1978年实施至今的宪法与刑事诉讼法并没有在而立之年形成学术界所希望的真正融合的、实现良性互动的宪法与刑事诉讼法关系。正如上面所述，正是在“宪政-富强”理念的统摄下，在司法机关为中心工作服务思想的指引下，宪法与刑事诉讼法关系呈现出“割裂下的融合”这样一个面向。然而，中国的宪法与刑事诉讼法关系在过去三十年并非维持一种固定的态势，而是始终处于流变之中，法治事业的深入推进这一宏观背景决定了宪法与刑事诉讼法关系将发生进一步的变迁。并且，影响和决定中国宪法与刑事诉讼法关系的诸多因素特别是上述三大因素亦并非一成不变，而是早已暗潮涌流，尤其近些年特别是2004年以来一直在发生着悄无声息的变化。
尽管上述因素的变化并非出于改善宪法与刑事诉讼法关系的目的，但其对于宪法与刑事诉讼法关系的改善具有至关重要的作用。在笔者看来，正是这样一种润物细无声的变化使得宪法与刑事诉讼法之间出现融合的契机，甚至这些因素的流变预示着中国宪法与刑事诉讼法关系将要发生深刻的变迁，预示着中国的宪法与刑事诉讼法关系将来的发展方向。
那么，影响和决定中国宪法与刑事诉讼法关系的因素发生了哪些变化？其将对我国的宪法与刑事诉讼法关系产生哪些影响呢？基于上文的判断，下面将从影响甚至决定中国宪法与刑事诉讼法关系的三大支柱即价值理念、连接点以及推动力三个方面切入分析，以探讨中国宪法与刑事诉讼法将来可能的发展趋势。
一、人权入宪：宪法与刑事诉讼法关系转变的先声
宪政是源于西方的制度设计，在近代引入中国之后，中国知识分子“把由西方宪政本身所提供的那些价值先放在一边，最感兴趣的是：‘宪法能为国家的富强做些什么？’由此出发，他们一开始就把西方的复合式政治结构分拆成一个个独立的单元，并强行使之与中国的富强目标发生联系。”[3]进而，“富强为体，宪政为用”成为中国从近代以来影响最大、最深、最远的宪政文化范式。[4]“宪政一富强”这一论断同样适用于当下的中国，执政党一直将建设“富强、民主、文明的社会主义现代化国家”作为自己的奋斗目标，并且将实现国家富强作为奋斗目标写入宪法。“宪政一富强”已经不再仅仅是一种学说、一种思潮，其已经成为一种治国理念，执政党已经完成了将“宪政-富强”从宪政思潮提升为治国理念的合法性构建。
“宪政-富强”的正统地位在当下的中国是不容置疑的，而正是富强理念的独大使得其他如自由、民主、文明等难以得到彰显。然而，从宪政思潮的角度来讲，富强理念仅仅是众多宪政思潮的一种，当下的中国仍然存在与之相存的宪政思潮。“自由”或者“人权”就是作用日益彰显的宪政思潮，而正是它们在当下中国的凸显使得当下中国的宪政理念正在发生悄无声息的变革，特别是2004年的人权人宪孕育了宪法与刑事诉讼法关系改善的契机。[5]
2004年修宪将“国家尊重和保障人权”写人宪法，尽管对于人权人宪的意义与价值仁智互见，但人权人宪对宪政理念乃至整个国家的价值观念带来的冲击却不容否认。正是宪法的这一修改使得人权观念真正获得最高的合法性与正当性，从价值取向上看，人权人宪事实上表明人权成为国家的价值观。[6]正如有学者所言，这次修宪“突出了人权在国家生活中的价值与功能，使人权从一般的政治原则转变为统一的法律概念和宪法原则，预示着国家价值观的深刻变化。”[7]有学者通过在解读“国家尊重和保障人权”中“尊重”的含义时指出“一是表明国家对人权的基本立场和宪政理念的提升，即以人权的实现为国家权力运作的价值取向，而不再仅单纯地追求社会秩序的稳定性；二是国家权力要受到合理的限制，防止国家公共权力对人权的侵犯，从而从国家根本法的角度约束公权对人权的侵害。”[8]还有学者认为“人权入宪为我国宪法注入了现代精神和新的价值标准。是不是真正倾力保障和尊重人权，是判断一国宪法乃至整个法律体系是否具有现代性的基本衡量标准。从这个意义上说，一个国家的宪法，法律体系如果不以保障和尊重人权为重心，这个国家就是自外于现代社会，自外于文明国家。”[9]从宪法学者对于人权入宪价值的评判，我们可以看出人权或者自由已经在当下“宪政一富强”独占的领域内拓展出相当的空间。
再者，人权入宪不仅仅是对于“宪政一富强”理念的冲击，其同时也在弥补“宪政-富强”理念自身难以克服的困境。尽管“宪政-富强”在当下的中国具有现实的合理性与正当性，但这并不能否认“宪政-富强”这一价值理念自身所存在的理论困境。正如有学者所言“如果宪政意味着保护个性的发展，那么国家富强首先要求的则是个人对国家的贡献，或者用胡适的话说就是个人应为国家、民族所承担的责任。当然，个性的发展并不意味着个人的恣意妄纵，然而两者在价值取舍上毕竟是不同的，有时甚至是有激烈冲突的。一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合宪政价值规范。” [10]在笔者看来，人权入宪就在很大程度上弥补了“宪政-富强”这一价值理念对于个人自由的限制，使得个人自由的理念能够在“宪政-富强”的价值理念下得以生长，使得个人自由能够在“宪政-富强”的制度建设中得到保护、发展。
必须重申的是，“富强”的价值理念仍然居于主导地位，甚至当下对于自由、人权的强调都是服务于富强理念的，即在富强压倒一切时，自由必须服从、服务于富强目的的实现，正如有学者所言，在当下的中国“自由的增长取决于它对国家富强的促进作用。” [11]尽管如此，我们仍然不能否认自由的成长对于宪政理念所带来的冲击作用，它使得当下“宪政-富强”的价值理念不再是铁板一块，而是有所松动，更为重要的是在微观领域人权入宪对宪法、当下正在进行的刑事诉讼法修改以及刑事司法改革带来了深远影响，进而预示着宪法与刑事诉讼法关系将来可能发生的转变。
首先，人权入宪在一定程度上改变了历次修宪为经济改革背书的局面，起到了为宪法正名的作用。自1982年宪法以来，宪法且行且改，已经过四次修订，而前三次修宪几乎都是围绕经济制度、经济改革进行，可以说是通过修宪的形式来确认经济改革的成果，为经济改革背书。而2004年第四次修宪所通过的14条宪法修正案，与前三次宪法修改相比较，一个突出的特点是对公民基本权利部分的修改。前三次宪法修正案没有直接涉及公民基本权利，而这次修改的条款中，除在宪法中明确增加“国家尊重和保障人权”一款外，其他修改的条款亦或直接或间接地与公民的基本权利有关。现代宪法的核心价值在于通过控制国家权力来保障人权，无疑，这次修宪与这一核心价值是相一致的。通过根本法的形式明确人权保障的作用与价值，无疑提升了人权在整个国家价值体系中的地位与作用。这起码标志着在宪法的结构安排上，人权保障打破了经济建设、改革开放独占的话语权。并且，这一变化为将来人权保障真正在宪法中取得核心地位埋下伏笔甚至奠定基础。
有学者将宪法类型划分为革命宪法、改革宪法、宪政宪法，所谓革命宪法是指创制于夺取政权的革命时期，旨在从法律上确认和巩固改革成果，它的合法性基础不是过去的法统，而是革命本身；改革宪法出现于因国家的形势和任务发生很大变化而必须在经济、政治、文化和社会的广泛领域推行大幅度改革的时期，旨在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序。宪政宪法出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。[12]按照这样一种划分，当下我们国家的宪法以推行和确认改革成果为己任，无疑属于改革宪法。然而，改革宪法的发展方向无疑是走向以约束国家权力，保障个人权利为核心的宪政宪法。当下的宪法改革已经处于新的历史关口，从整个社会对于人权入宪的积极反映我们可以看出，单纯地依靠宪法来确认经济改革成果，来为经济改革背书已经难以适应社会发展、难以顺应民众诉求。在笔者看来，人权入宪就是宪法类型从改革宪法向宪政宪法过渡的信号。尽管从人权入宪我们无法判断这样一个转型将经历怎样一个过程，但从2004年修宪一改过去为经济改革背书的惯例，我们就可以看出，这预示着今后的宪法改革将从为经济建设服务转向限制国家权力、保护个人权利，即从改革宪法向宪政宪法过渡。
其次，人权入宪将对刑事诉讼立法产生广泛而又深远的影响。尽管“国家尊重和保障人权”被写入宪法，成为整个国家立法、司法的指导方针，但“尊重和保障人权”的宪法精神必须体现在一个个的具体制度中，否则，宪法就真正成为“口惠而实不至”的“写满公民权利的一张纸”。由此，我们不仅需要宏观的视野来关注宪法观念的变迁，我们更需要微观视角，更需要眼睛向下看，将目光投向具体的制度设计，通过具体制度的改进来营造具体法治。基于此，作为与宪法紧密相关甚至被称为应用宪法的刑事诉讼法无疑就是体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神的最佳载体。
尽管刑事诉讼法亦含有保障被追诉人权利的条文，但通过分析，可以看出这些规定多是从打击犯罪而非保障人权的目的出发予以构建的。这样的一种制度设计无法从根本上体现宪法“尊重和保障人权”的精神与真谛。由此，在将来的立法中通过具体细微的制度设计来体现宪法的主旨与精神就成为立法者面临的一项重要任务。对此，我们可以以刑事诉讼法的立法目的来说明人权入宪对刑事诉讼立法的影响。《刑事诉讼法》第1条阐明的该法的立法目的之一是“惩罚犯罪，保护人民”。从这样一条规定我们可以看出刑事诉讼法保护的只是政治上属于“人民”范畴的那部分国民，而将其他国民以“敌人”的名义排斥在法律保护范围之外。我国的刑讯逼供、冤假错案现象层出不穷，与我国刑事法的立法目的偏离人权保护的现代法治精神有因果关系—严重的刑事犯罪分子政治上属于敌人的范围，他们在最高政治指导原则和公开宣布的立法目的上被排除在法律保护范围之外，此种情况必然会产生相应的社会后果。而人权入宪直接否定了将国民划分做“人民”、“敌人”二元划分的做法，凸显了对“人”给予平等保护的时代精神和要求。[13]显然，刑事诉讼法的立法目的与宪法的精神存在严重偏差，毫无疑问，当下正在进行的刑事诉讼法修改势必要贯彻尊重和保障人权的价值理念与精神，通过刑事诉讼法的立法目的来宣示宪法的精神与旨意并与传统带有阶级斗争色彩的意识形态决裂就成为一种必然选择。
尽管人权入宪无法从根本上撼动“宪政-富强”的价值理念，但是其无疑给“宪政一富强”注入了新的元素，从人权入宪在微观领域给宪法以及刑事诉讼立法将要带来的冲击，我们可以看出人权入宪所具有的不容忽视的意义与价值。从人权入宪对于宪政理念的冲击，我们看到了人权观念、自由观念在中国的生长、壮大，看到了我国的宪政理念从“富强”过渡到“自由”的希望与可能，而这无疑是达致宪法与刑事诉讼法真正融合的前提与关键；而人权入宪促使宪法从改革宪法到宪政宪法的过渡，我们看到了宪政宪法乃至宪政在中国出现的曙光，而这无疑是宪法与刑事诉讼法实现真正融合的坚实基础；更为关键的是，从人权入宪对刑事诉讼立法的冲击以及下文将要论述的司法改革对于尊重和保障人权的贯彻，我们看到了通过具体制度贯彻、实现宪法精神的可能，而刑事诉讼法对于宪法精神的真正贯彻才是实现两者融合至为重要的一步。
二、为中心工作服务的弱化：宪法与刑事诉讼法关系转变的前兆
“为中心工作服务”历来是中国政法工作的基本路线，其已经成为连接中国宪法与刑事诉讼法的重要关节点。而正是“为中心工作服务”才真正将中国的宪法与刑事诉讼法连接起来，由此，“为中心工作服务”为宪法与刑事诉讼法达致中国式的融合起到了至关重要的作用。[14]
然而，“为中心工作服务”在当下却遭到越来越多的质疑与反思，政法工作“为中心工作服务”已经不再是天经地义，尤其是刑事诉讼法通过打击犯罪来服务于中心工作遭到越来越强烈的质疑甚至批判、反对。而正是对政法机关服务于中心工作的反思与批判撬开了连接宪法与刑事诉讼法的坚冰，使得宪法与刑事诉讼法得以维系的连接点有所松动，而这正是中国宪法与刑事诉讼法关系将要发生转变的前兆，预示着中国宪法与刑事诉讼法关系将来可能发生的转变。
对政法机关服务于中心工作的质疑与反思最早发端于学者对当下司法制度的反思与批判，[15]而随着司法改革的深入推进，“为中心工作服务”亦引起司法实务界人士的质疑与反思。尽管，司法机关服务于中心工作仍然是当下政法工作的指导方针，但对上述反思的声音我们却不得不予以认真对待。这样一种言说有大而化之的成分，基于此，笔者将从具体方面论述“为中心工作服务”是怎样消解的，以及这样一种消解对中国的宪法与刑事诉讼法关系将会带来怎样一种影响。
（一）启蒙、反思、调整：为中心工作服务的弱化过程
为中心工作服务的弱化源于学术界对于中心工作的质疑与批判，尽管学者对于中心工作的质疑与批判更多的是基于智识上的认知与理论上的反思，但学者的质疑与批判却开启了整个社会对于司法服务于中心工作的反思，使得以往几十年形成的惯例不再是理所当然、天经地义。
司法机关服务于中心工作一直被视为优良传统，司法机关主要通过两种方式来服务于中心工作：一是通过直接参与地方经济建设，通过招商引资，为企业追讨债务等方式来服务于中心工作；二是通过一种间接的、迂回的方式，即通过提供稳定的政治局面、创造良好的社会治安环境来服务于中心工作。在上个世纪八十年代以及九十年代前期，司法机关“服务于经济建设，为经济建设保驾护航”一直被大张旗鼓地宣传。然而，自上个世纪九十年代后期开始，司法机关服务于中心工作开始受到学者的质疑与批判。当然，这样一种批判开始主要集中于法院直接参与经济活动，如法院成立讨债公司为企业追讨债务、法院从事与审判业务无关的事务如扶贫、计划生育等。[16]随着学术研究的进一步深入，尤其关于法院角色、功能的研究逐步推进，学者的批判直接上升到司法“为中心工作服务”这样一个宏观层面，当然，学者的批判多是从理论层面切入的，其更多地运用了司法独立、不告不理等学术话语。但毫无疑问，学者对于中心工作的质疑与批判拉开了整个社会对司法机关服务于中心工作反思的大幕，可谓发挥了思想启蒙的作用。
尽管学者从智识层面的批判犀利、深刻，但其并不能发挥立竿见影的效果，毕竟司法机关为中心工作服务是几十年的优良传统，并且，这是由中国的司法体制甚至政治制度等诸多因素决定的。单纯依靠学者的质疑、批判以及鼓吹并无法达到打破坚冰的作用，堡垒最容易从内部攻破，正是体制内的司法实务界人士对于中心工作的质疑与反思[17]才使得学者的反思与批判获得了延续并最终得以在实践中发挥实效。
通过访谈法官，可以看出司法实务界对司法服务于中心工作的消极态度，但由于样本有限，受访法官的观点只能作为一种可供参考的倾向，无法代表广大的法官群体。而通过解读全国法院代言人—最高人民法院的工作报告以及最高司法实务部门主政者的讲话则可以看出服务于中心工作所呈现出的淡化迹象。
首先，最高人民法院工作主题（方针）的提出使得为中心工作服务出现式微的迹象。2001年最高人民法院提出，公正和效率是21世纪人民法院工作的主题。从此，公正与效率成为最高人民法院工作的重中之重。并且，在最高人民法院将“公正与效率”作为工作主题的同时，“司法为民”也被突出强调，2006年报告中提出的“公正司法，一心为民”无疑是“公正与效率”与“司法为民”的最佳结合。[18]尽管最高人民法院将新时期人民法院工作主题调整为“为大局服务，为人民司法”，[19]但可以看出，尽管“为大局服务”倡导的“服务于中心工作”依然居于主导地位，但“为人民司法”延续的“司法为民”已经毫无疑问地占据重要的一席之地。综合上述，可以看出，尽管人民法院工作方针的最终目的仍然落脚在服务于中心工作，但不可否认的是，当司法真正做到以实体公正、程序公正为最终的价值追求时，当人民法院将贯彻实践“司法为民”作为新时期工作宗旨，司法审判以保护民众利益为出发点时，服务于中心工作就不再像以往一样具有绝对排他的地位。
其次，通过保障人权在工作报告中地位的提升，我们可以从另外一个侧面看到中心工作地位的减弱。2004年人权入宪带来的影响是广泛而深远的，其不仅在宏观上冲击了整个国家的价值观念，其在微观领域动摇了过去以打击犯罪为唯一指向的刑事司法，这样一个变化也体现在最高人民法院的工作报告中。2004年的工作报告中就改变了过去“严厉打击刑事犯罪活动”的称谓，而改为“依法惩罚犯罪，依法保障人权”。或许有人认为这样一种改变无关痛痒，但对于惜字如金、字斟句酌的最高人民法院工作报告来讲，这样一种改变却意蕴深刻。无疑，这传递了一个信息，单纯地打击犯罪是一种片面的思维，保障人权亦应当成为司法机关的一项重要任务。这样一种措辞的改变不仅仅是一种语词的改变，它冲击着当下单纯通过打击犯罪为经济建设服务的观念。
再次，我们可以通过观察刑事审判业务在最高人民法院工作报告中的演化来说明通过刑事诉讼法的实施服务于中心工作已经出现被淡化的迹象。通过考察1949年以来最高人民法院历年工作报告，我们可以看出，刑事审判业务一直是最高人民法院的首要业务，直到1999年，刑事审判业务才从其工作报告的“一级标题”降格为“二级标题”，尽管这样一种变化对最高人民法院服务于中心工作没有实质性影响，但正如有学者所指出的“在我们这个特别讲究‘正名’、‘排座次’的国度里，这种悄无声息的变化是意味深长的。”[20]诚如所言，尽管这样一种变化是悄无声息的，但通过这样一个无关宏旨的举动，我们仍然可以揣度其释放出来的信息，当最高人民法院首要的政治任务是服务于中心工作、所有工作都围绕中心工作展开时，刑事审判地位的减弱无疑能够说明通过刑事诉讼法的实施来服务于中心工作已经不再具有独大的地位，刑事审判相比民事审判等只具有相对的重要性而非以往的绝对重要性。
通过上述三个方面的分析，我们可以看出，通过刑事诉讼法的实施来服务于中心工作已经出现减弱的迹象。尽管这些迹象的出现并不意味着通过刑事诉讼法的实施来服务于中心工作已经出现了根本性变化，但这样一种苗头的出现使得我们不得不关注中心工作的弱化给宪法与刑事诉讼法关系可能带来的影响。
（二）为中心工作服务的弱化对宪法与刑事诉讼法关系的影响
通过上文的论述，我们可以看出“为中心工作服务”在宪法与刑事诉讼法之间所发挥的至关重要的作用。那么，当“为中心工作服务”被质疑以致出现动摇时，其会给宪法与刑事诉讼法关系带来哪些影响呢？
首先，“为中心工作服务”的弱化使得宪法与刑事诉讼法之间融合的连接点出现被打破的迹象。如前文分析，从中国刑事司法实践的表面来看，中国的宪法与刑事诉讼法呈现一种宪法归宪法，刑事诉讼法归刑事诉讼法的关系，宪法超脱于刑事诉讼法之上，刑事诉讼法游离于宪法之外。由此，基本权干预机制在宪法与刑事诉讼法之间无法如同在宪政发达国家起到宪法与刑事诉讼法之间枢纽的作用。然而，“为中心工作服务”的存在使得宪法与刑事诉讼法得以发生紧密的关联，由此，中国的宪法与刑事诉讼法在基本权干预机制以及“为中心工作服务”合力的作用下产生了紧密的关联。但是，当“为中心工作服务”出现弱化的迹象时，就预示着原本依靠服务于中心工作得以融合的宪法与刑事诉讼法将要出现松动的迹象。
其次，“为中心工作服务”的弱化使得宪法与刑事诉讼法得以融合的连接点更多地由基本权干预机制来承担。如上文所述，中国的宪法与刑事诉讼法发生紧密的关联主要源于为中心工作服务这样一个政治任务的作用。但是，为中心工作服务开始呈现弱化态势时，承担维系中国宪法与刑事诉讼法关系的重任的天平就会向基本权干预机制倾斜。或许，有人会提出，即便“为中心工作服务”全面消解，中国的宪法与刑事诉讼法关系未必会完全由基本权干预机制来承受。是的，对于中国宪法与刑事诉讼法关系将来的走势，笔者亦难以作出一个清晰的判断。但我认为，宪法与刑事诉讼法关系的走势是由多种因素决定的，当“为中心工作服务”弱化、人权保障的价值观念确立，当通过刑事诉讼法保障人权获得实质性确立时，我们不难想象宪法与刑事诉讼法将更多地依靠基本权干预机制来发生关联。
通过以上的论述可以看出，正是学者对于中心工作的质疑与批判发挥了思想启蒙的作用，随着司法改革的逐步深入，司法独立、法院独立以及现代司法理念的普及，司法实务界人士也对为中心工作服务进行反思。加之人权入宪等一系列因素的合力，为中心工作服务在刑事司法实践中逐渐出现淡化的迹象。当然，无论是为中心工作服务的式微、淡化，都不能从根本上否定当下司法服务于中心工作这一基本路线，亦不能动摇中国的司法机关希望通过承担为中心工作服务这一政治任务来实现自身价值的现状。但正是这样一个微小的变化，这样一个悄无声息的变迁，使得宪法与刑事诉讼法得以融合的坚冰出现松动，使得宪法与刑事诉讼法更多地依靠基本权干预机制来承受，而这正是中国宪法与刑事诉讼法关系告别割裂下的融合走向理想化的融合的前奏。
三、司法能动主义的转轨：宪法与刑事诉讼法关系转变的推动力
尽管西方发达国家宪法与刑事诉讼法关系的融合是诸多因素合力的结果，但不能否认的是，司法能动主义在其中发挥了至关重要的作用，正是司法机关“广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平衡和自由的手段去促进公平—即保护人的尊严”[21]促进了宪法与刑事诉讼法进一步融合。由此，奉行人权保障的司法机关在宪法与刑事诉讼法之间发挥了助推器的作用。与此形成鲜明对比的是，中国的政法机关采取的是另外一种能动主义—为中心工作服务，通过打击犯罪、维护社会稳定来服务于经济建设，进而促成了宪法与刑事诉讼法的中国式融合。
上述两种类型的司法能动主义促成了风格迥异的宪法与刑事诉讼法关系，就当下中国的刑事司法实践的发展来看，刑事司法机关的指导理念、角色、定位以及具体的执法措施正在发生静悄悄的变革，而正是这些变化使得司法机关服务于中心工作的能动性有所降低，相反保障人权的能动性则有所上升，而正是这样一种变化给宪法与刑事诉讼法关系带来了广泛而深远的影响。
从宏观层面看，刑事司法理念的更新动摇了司法机关服务于中心工作的传统观念，使得刑事司法领域中人权保障问题在人民法院工作中的重要性提升。“为中心工作服务”被誉为中国司法工作的优良传统，是司法机关承担的首要政治任务。人民法院将为中心工作服务视为其应当完成的政治任务，法院工作是否服从和服务于中心工作成为考察法院工作以及评测院长政绩的重要指标。在这样一个大背景下，人民法院以及法院的主政者们势必将服务于中心工作作为其首要的奋斗目标，无论是刑事审判还是民事审判都要为地方经济建设服务。尤其在当下，法院财政、人事依附于地方的情况下，服从和服务于地方经济建设甚至成为法院的最佳选择。毕竟，通过“职能交换”法院可以换取自己希望获得的人财物，[22]同时也表明法院、法官在政治上的正确。
在法院奉“为中心工作服务”为最高目标的背景下，作为法院工作重要组成部分的刑事审判工作无疑要围绕中心工作而展开。自上个世纪八十年代以来，人民法院开始将维护社会稳定作为首要任务，由此，通过刑事审判打击犯罪就成为法院服务于中心工作的最佳手段。随着司法改革的深入推进，传统的单纯打击犯罪的司法理念开始受到质疑、反思，人民法院开始将保障被追诉人的合法权益纳入视野，并且明确提出加强刑事司法领域的人权保障。[23]
自2001年，保障人权开始在最高人民法院工作报告中出现，此后，保障人权就成为最高人民法院每年工作报告中必不可少的一部分，[24]甚至在2003年的报告中专门将“加强刑事司法领域人权保障”作为一段加以叙述。特别值得一提的是，2004年的工作报告中多次提及刑事司法领域中的人权保障问题，其中最引人注目的是，这一年的报告中将“依法惩罚犯罪，依法保障人权”作为一个标题，这给我们一个明确而重要的信息—保障人权获得与惩罚犯罪并列的地位，尽管还不能同日而语，但“保障人权”已经改变了以往在“严厉打击刑事犯罪”的标题下被一笔带过的境地。并且，在2005年的报告中明确提出“贯彻‘国家尊重和保障人权’的宪法原则，加强司法领域的人权保护。”对于宪法原则的宣示，无疑显示了最高人民法院贯彻人权保障的决心。
如果说，上文论述的宪法“国家尊重和保障人权”的规定对刑事司法机关具有宏观的、抽象的指导意义。那么，宽严相济刑事政策的提出则标志着我国刑事司法机关具有更具体的指导理念。十六届六中全会被誉为“开辟了中国特色社会主义事业的新境界”，其通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》对于新时期各项工作具有最高的指导意义。这次会议首次提出刑事司法中要“实施宽严相济的刑事司法政策”。无疑，宽严相济刑事政策的提出对构建社会主义和谐社会具有重大的现实意义，在笔者看来，宽严相济刑事政策的提出标志着我国刑事司法执法理念的更新与升级，可以说宽严相济的刑事政策是对以往严打刑事政策的一种微调，是适应时代发展提出的一种变革策略，被认为是我们党和国家“长期以来预防犯罪、控制犯罪得出的重要结论；是发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的必然选择，也是最终体现立法宗旨、实现司法价值的客观要求和维护社会稳定、促进社会和谐的应有之义”。[25]
2006年全国政法工作会议对十六届六中全会提出的宽严相济的刑事政策作了相应的部署，最高人民法院、最高人民检察院都提出贯彻宽严相济刑事政策的具体措施，[26]宽严相济的刑事政策开始在刑事司法实践中发挥实效。通过一个国家的刑事政策可以检视这个国家的宪法与刑事诉讼法关系，通过对宽严相济刑事政策的提出，我们也可以看出其将对我们国家的宪法与刑事诉讼法关系产生深刻的影响。从宪法与刑事诉讼法的连接点—基本权干预这一角度来看，宽严相济的刑事政策能够在相当程度上破除严打的思维惯性、破除一味地强调从严打击的思维定式，这无疑有助于遏制侦控机关对于被追诉人人权的过度限制与剥夺，从而提升被追诉人人权保障的水平。而这正是刑事诉讼法对于宪法“国家尊重和保障人权”精神的最好诠释与贯彻。
从中观来看，在司法改革冲击与影响下，司法机关亦在反思、调整自己的功能与定位，而正是法院功能与定位的调整使得人权保障获得实现的可能性大大增加。通过前文的分析，我们可以看出，在执政党的治理策略中，法院在很大程度上被作为一种治理的工具，法院所承担的功能远远超越了纠纷解决这一功能。在中国的司法实践中，“法律首先不是用来解决纠纷，而是治理社会，它的首要着眼点不再是个案的解决，而是整个社会的良好治理。” [27]在这样一种情况下，法院就不再是经典意义上的纠纷解决的裁判者角色，而“更像一个主动深入到社会之中，了解社会运作，洞察社会痼疾、并提出治疗方案的治理者。”[28]由此，法院可以主动出击，上门揽案，参与社会治安综合治理，力图通过打击犯罪以实现稳定社会的目标。在人民法院采取这样一种定位，发挥这样一种功能的格局下，通过人民法院发挥能动性来保障人权无疑是可望而不可及的。
而随着社会的发展、司法改革的深入以及当代司法理念的推进，法院对于自己服务于中心工作的能动主义有了一种与原先不一致的评价。这突出体现在法院对于自己功能与定位的认识上逐渐偏离了社会治理者的角色，而逐渐回归裁判者的角色。有学者通过研究司法独立在当代中国的变迁中指出，“在不知不觉中，完成了从司法独立‘姓资’到‘不姓资’的观念转换，完成了‘审判独立’到‘司法独立’的话语变迁，完成了从‘法院独立’到‘法官独立’的知识积淀，完成了从‘政治正确’的宏大叙事到‘问题导向’的制度研究的话语转型。”[29]尽管这样一种研究更多的是从学术角度考察，但通过这样一个考察，我们可以感知司法独立在当下中国所具有的正当性与合法性，并且获得了司法实务界高层人士的认同。[30]而正是对于司法独立、司法中立的高度认同，使得法院对其原先所承担的社会角色作出了相应的调整，而逐渐从主动服务于中心工作中退缩，而从这样一个退缩中，我们看到了法院对于自身功能与定位的清醒认识以及对于原先能动主义的一种反思性评价。
从微观层面看，在刑事司法理念转轨的冲击以及人民法院对于自身功能与定位的反思下，在司法改革过程中，一系列改革措施的出台使得宪法与刑事诉讼法关系的改善从具体、细微的制度开始。发端于上个世纪八十年代末的司法改革可谓轰轰烈烈，其对于中国的司法实践产生了广泛而又深远的影响，可以说这一绵延至今的改革对于中国的司法实践以及司法理念产生了广泛而又深远的影响。相应的，随着司法理念的更新，当下正在进行的司法改革自觉以更新后的司法理念为指导，推出诸多改革措施以改进当下的司法实践。而正是这些具体的改革措施将保障人权的司法理念落到了实处，正是这些细微的改革措施使得法院开始从全能的治理者走向纠纷解决的裁判者。更为重要的是，尽管关于改革合法性存在争议、尽管对于诸多改革措施存在争议，但这些改革措施无疑促进了人权保障意识在刑事司法实践中的贯彻，促进了刑事司法领域被追诉人人权的改善，进而对宪法与刑事诉讼法关系产生了广泛而深远的影响。
以上论述了司法能动主义在当下的转轨，尽管对于司法能动主义的描述与前文所论述的宪政价值理念的转型、中心工作服务的弱化存在重叠之处，但这里强调的是作为宪政价值理念的贯彻者、作为为中心工作服务的执行者在司法改革过程中的角色转型与变化，正是通过司法主体的这样一种变化，[31]我们才能真正看到当下宪法与刑事诉讼法关系改善的可能与希望。
四、结语
或许有人会认为，本文所描述的仅仅是一种现象而非一种趋势。但是，人权入宪、为中心工作服务的调整以及司法能动主义向人权保障的倾斜绝非权宜之计或者暂时现象。相反，这样一种变化是与整个国家的转型、社会的转型以及国家治理方式的转轨密不可分的，甚至是国家转型、社会转型以及建设法治国家的必然结果。确实，考察宪法与刑事诉讼法关系的发展趋势，不能仅仅满足于改革开放以来三十年的历程，而应将其放在更长的历史中予以重新理解；同时，不能仅仅将宪法与刑事诉讼法关系的变迁史视为法律自身的演变史，而应当将其视为国家治理的变迁史、意识形态的开放史，由此，才可能真正理解宪法与刑事诉讼法关系的演变以及将来的走向。正是宏观领域的国家治理的变迁、微观领域的刑事司法治理的转轨以及人权保障在开放的意识形态中占据重要地位才使得形塑当下中国宪法与刑事诉讼法关系的三大支柱得以发生漂移，预示着将来的宪法与刑事诉讼法关系将继续发生变迁，进而达致我们所希望的以人权保障为中心点的良性互动。当然，本文仅仅是在描述可能影响宪法与刑事诉讼法关系的迹象，更多的是从当下实践中出现的蛛丝马迹来推测将来的发展趋势，这些蛛丝马迹只能表明将来的宪法与刑事诉讼法关系“可能”朝向预测的方向发展。但正是从这样一种可能中，我们看到了中国宪法与刑事诉讼法关系未来的发展方向。[32]
[1]王戬：《规范与当为：宪法与刑事诉讼的良性互动》，四川大学2003届博士学位论文。
[2]参见李训虎：《割裂下的融合：中国宪法与刑事诉讼法关系解读》，载《法学家》2009年第3期，第43页。
[3]王人博著：《中国近代的宪政思潮》，法律出版社2003年版，第10-11页。
[4]王人博著：《中国近代的宪政思潮》，第274页。
[5]在本文的分析中，笔者将自由与人权同一对待。另外，需要特别强调的是，人权入宪是长期以来中国权利或者自由观念累积的产物。自由观念或者权利观念在中国的生长是一个长期、渐进的过程。通过对于“文革”时期惩罚机制的描述，我们可以看出在一个弥散化的惩罚机制下，在一个全权国家内，个人自由是没有生存空间的。在上个世纪70年代末，当国家的中心工作由阶级斗争转向以经济建设为中心时，束缚个人自主性、个人自由的计划经济逐渐失去正当性。正如有学者所言“随着改革的逐步推进，政府权力从某些领域退出，私人领域开始生长。对行政行为的司法审查制度的确立是一个信号，它告诉世人：在中国，个人自由与私利开始获得对抗政府的正当性。”（参见陈端洪：《由富强到自由—中国宪法的价值取向与司法化的可能性》，《法制日报》2002年12月5日）而正是通过这些方面的累积、努力，才使得人权入宪水到渠成。出于对本文论题的考量，正文中的论述将直接从人权入宪这一对宪政理念冲击最大的事件切入进行分析。
[6]人权在中国从禁忌到学术话语再到法律文本并转化为国家价值观经历了一个漫长的过程。党的十五大、十六大将保障人权写入大会的政治报告，人权才真正在我们国家获得正统的地位，此后，人权入宪可谓顺理成章。至此，人权从执政党的意识形态上升为国家意识形态。
[7]韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期，第8页。
[8]焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，载《中国法学》2004年第3期，第46页。
[9]童之伟：《人权入宪的价值》，载《法学家》2004年第4期，第26页。
[10]王人博著：《中国近代的宪政思潮》，第274页。
[11]陈端洪著：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第29页。
[12]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题—从“改革宪法”到“宪政宪法”》，载《中国社会科学》2003年第2期，第5页。
[13]童之伟：《人权入宪的价值》，载《法学家》2004年第4期，第26页。
[14]具体论述参见李训虎：《割裂下的融合：中国宪法与刑事诉讼法关系解读》，载《法学家》2009年第3期。
[15]其代表性著作为贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版。
[16]关于这方面的论述请参看贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版。滕彪：《话语与实践：当代中国司法“中心工作”的变迁》，载郑永流主编：《法哲学与社会学论丛》（第6卷），中国政法大学出版社2003年版。
[17]关于司法实务工作者对中心工作的质疑与反思，参见滕彪：《话语与实践：当代中国司法“中心工作”的变迁》，载郑永流主编：《法哲学与社会学论丛》（第6卷）。
[18]自2001年，“公正与效率”的工作主题或者“公正司法，一心为民”的指导方针一直被延续。
[19]王银胜：《始终坚持“三个至上”工作指导思想努力实现人民法院工作新发展》，《人民法院报》 2009年12月19日。
[20]喻中：《论中国最高法院实际承担的政治功能—以最高人民法院历年“工作报告”为素材》，《清华法学》（第7辑），清华大学出版社2006年版，第46页。
[21]克里斯托弗·沃尔夫著：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
[22]关于职能交换，参看赵晓力：《通过法律的治理：农村基层法院研究》，北京大学1999届博士学位论文，第2页。
[23]本文第二部分在分析为中心工作服务的弱化时亦提出通过人权保障的上升可以从另外一个侧面看出中心工作地位的减弱。但第二部分的论述只是一带而过，下文则力图通过具体的论述来展现司法机关对于人权保障的贯彻力度，观察司法能动主义是怎样转轨的。人民法院司法能动主义的转轨首先就表现在刑事司法理念的更新上，或者说刑事司法理念的更新是司法能动主义转轨的前提。
[24]2001年至2008年的最高人民法院工作报告都明确提出保障人权或加强刑事司法领域的人权保障。
[25]《解读六中全会决定：实施宽严相济的刑事司法政策》，新华社2006年12月9日电。
[26]如最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》。
[27]赵晓力：《通过法律的治理：农村基层法院研究》，北京大学1999届博士学位论文，第2页。
[28]赵晓力：《通过法律的治理：农村基层法院研究》，北京大学1999届博士学位论文，第2页。
[29]滕彪：《“司法独立”话语在当代中国的变迁》，载罗玉中主编：《法学纪元》（创刊号），北京大学出版社2004年版，第63页。
[30]司法实务界高层人士对法院在当下中国所面临的尴尬处境具有清醒的认识，并提出了应对之策，认为现代意义上的法院应该具有“中立性、最终性、独立性、公正性、程序性、专业性、公开性”等特征。参见肖扬：《法院、法官与司法改革》，载《法学家》2003年第1期。
[31]需要指出的是，近两年来最高人民法院推出的一系列改革措施似乎发生一些转向，如重提曾一度被抛弃的司法理念，如“调解优先”、“群众路线”等。最高人民法院的上述做法遭受了法学界的诸多批评。但需要追问的是，最高人民法院的改革为什么会发生这样一种变化？其背后的动因是什么？有学者认为，这样一种做法有其自身的道理。并不是真的换了一套做法，或者扭转了改革方向。它实际上还是走的改革的路，只不过原来的那一套做法没有办法取信于民，没有办法建立我们所需要的职业伦理。法制改革必须另寻资源，另寻合法性。原因在于，法治改革的合法性本身在近年来受到了挑战（参见冯象：《论法律职业伦理的重建》，2009年11月12日在中欧法学院讲座的文字记录，http://www.cesl.edu.cn/upload/200911274132702.pdf）。根据这样一种判断，可以看出，重提传统司法理念更多的是一种政治正确的表现，其不会从根本上改变司法改革的进程。
[32]或许，有人会认为当下正在发生的变迁无关宏旨，不会对宪法与刑事诉讼法关系产生实质性的影响。但笔者认为，当下正在发生的变迁是一种量的累积与积聚，将来势必促使当下的宪法与刑事诉讼法关系发生一个质的变化。