admin 在 2014-12-29 00:00 提交
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2012年10月中华人民共和国国务院新闻办公室发布了《中国的司法改革》白皮书（以下简称《白皮书》）。该文件的发表目的是为了让世界其他国家了解我国司法改革中取得的重大成就，展示我国对人类法治文明作出的巨大贡献，国务院新闻办公室在发布《白皮书》中文本的同时，也在官方网站上发布了对应的英文本，称为：Judicial Reform in China[1]。
《白皮书》中英文本同时发表，对于国外法律界了解中国的刑事司法改革有很大帮助，是研究中国司法改革的重要官方资料。《白皮书》英文本翻译水平很高，比较忠实中文原文，起到了向国外介绍我国司法改革情况的作用。但是，《白皮书》英文本某些专业词汇的翻译也存在一些问题，厘清这些问题，有助于国外法律界了解我国司法，特别是刑事司法中的一些重要活动的真实含义，也有助于我国法律界了解我国的相关制度与国外相关制度的区别。
一、关于“逮捕”
在《白皮书》中，逮捕一词共有22处，包括逮捕的程序、逮捕的期限等涉及犯罪嫌疑人、被告人人权的重点问题。《白皮书》英文本中逮捕的对应翻译为“arrest”。
在英语中，“arrest”指暂时限制人身自由的行为，包括抓捕和送往临时性关押地点。根据《刑事司法大百科全书》[2]中对“arrest”一词的解释：arrest means to deprive a person of his liberty by legal authority. Arrest involves the authority to arrest， the assertion if that authority with the intent to effect an arrest， and the restraint of the person to be arrest（arrest 指有权机关对于人自由的剥夺，通常涉及到法律授权的机关，剥夺该人自由的意图以及对该人自由的实际剥夺）。
在英美法的刑事程序中，抓获（arrest）犯罪嫌疑人之后，必须及时地将该人送至治安法官处启动相应的听审程序，根据案情的轻重、犯罪嫌疑人的情况来决定是否应当对他进行羁押（detention），或者是否可以申请保释（bail）。美国法律中使用“arrest”来表示“逮捕”，“arrest”只含有“抓捕”的含义，不能将其扩大至逮捕后的“羁押”。
在国外，被抓捕之人有权由司法机构决定对其是否羁押进行审查。联合国《公民及政治权利国际盟约》第9条第4款规定：“任何人因逮捕或拘禁而被夺自由时，有权声请法院提审，以迅速决定其拘禁是否合法，如属非法，应即令释放。”（Anyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings before a court， in order that court may decide without delay on the lawfulness of his detention and order his release if the detention is not lawful.）这条规定当中对拘禁的司法审查相当于我国刑事诉讼中检察机关的审查批捕。
在我国的刑事司法中，逮捕一词有特定的含义，根据《刑事诉讼法》的规定，逮捕的定义是：为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，由人民检察院批准或决定或者人民法院决定，对犯罪嫌疑人或被告人人身自由进行剥夺的强制性措施，逮捕后的羁押期限根据侦查情况的不同，可以长达7个月之久。通常被批准逮捕的人是已经在押的人，逮捕是对其进行更长时间的关押。
由此可见，我国刑事司法中的“逮捕”与英文的“arrest”是有明显区别的。将我国的“逮捕”一词译为“arrest”，会使不懂中文和中国刑事司法制度的人产生误解，以为我国抓捕人的行为需要经过严格的审批手续。而实际情况是，我国抓捕人有许多情况，许多机关都可以决定和执行抓捕，除在刑事司法中抓捕犯罪嫌疑人和被告人之外，在治安案件中，抓捕当事人的现象时常发生，而且不需要法院或检察院的批准手续。对我国刑事司法中的“逮捕”这种实际上对已经在押的人正式履行继续关押的手续对应的英文意思应当是“approve continuous detaining somebody in custody”，或者直接译为“decide to remand the accused person into custody”。
二、关于“陪审员”
为了扩大司法民主，提高民众司法参与，我国法律设立了人民监督员和人民陪审员制度，这也是本次《白皮书》中重点关注的内容。英文本对“陪审员”的翻译用的是“juror”。英美法系中的陪审员或者陪审团通常都称为“juror”或者“jurors”。英美法系中的“juror”，根据《布莱克词典》的解释，是“A person serving on a jury panel”（陪审团成员），陪审团的作用在于对刑事案件的事实问题，即被告人的罪名是否成立作出判断和裁定（verdict），通常要求全体陪审员一致同意才能形成陪审团意见，案件最终的法律适用权则是交由法官来行使。
英美法系的陪审制起源可以追溯到《1215年英国自由大宪章》，该文件第39章规定：“任何自由人，如未经其同等之人依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”（No freeman shall be taken， or imprisoned， or disseized， or outlawed， or exiled， or in any way harmed --norwill we go upon or send upon him--save by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.）其中的英文词组“his peers”被一些人误以为是“他的贵族”[3]，这不仅是一个英文翻译问题，而且涉及到审判权由谁来行使的问题，是由普通百姓参与审判，还是“贵族司法”的问题。
中国的人民陪审员不同于英美法系的“juror”。我国《刑事诉讼法》中第13条明确规定了“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度”。根据我国的法律，在我国刑事审判活动中，陪审员能够与法官组成合议庭，除了不能担任审判长之外，享有与职业法官相同的权力，共同决定刑事案件的事实认定问题和法律适用问题。合议庭吸收陪审员，是为了弥补法律职业工作者的思维定势以及某些专业知识的不足。与“juror”不同的是，人民陪审员的最大特点就在于他们不仅要参与到案件事实的判断，而且还要根据多数决的原则来形成案件的最终判决，法律虽然规定了少数意见也要记入庭审笔录，但是，职业法官只要获得了一个陪审员的支持（我国合议庭通常是由法官加陪审员三人组成），其意见就能够成为最终的判决。可见，我国陪审员制度与英美法系中的陪审员虽然都冠有“陪审员”的称谓，在功能和性质上却有较大的差别。
较之“juror”，我国的陪审员比较精确的翻译是“assessor”。[4]根据《布莱克词典》的界定，“assessor”是指“A person who advises a judge or magistrate about scientific or technical matters during a trial”（在法庭审判过程中对科学或者技术知识向法官或者治安官提供建议的人）。“assessor”有如下特征：首先，他不是法官；其次，他应该参加法庭审判；再次，他可以向法官提出建议。这些特征与我国人民陪审员的诉讼参与方式大致相契合，人民陪审员不是法官，但是却参加庭审，为法庭最后的裁判提供意见和建议，即使不一定是关于科学或者技术知识的内容，但他们可以从非法律专业人员的视角提供一般社会大众对于案件的看法和判断。中国刑事审判通常不会当庭判决，而是由主审的法官和他的同事们在庭审前后对案情进行研究作出决定，在庭审后宣布。中国的陪审员并不参加法院内部对案情的讨论，没有投票程序，实际上对判决没有决定权。这种陪审员只有形式上的意义。把中国的陪审员译为“juror”，容易使人误以为中国有陪审团，从而影响了人们对陪审制度的真义的理解和改革。
三、关于“裁定”
《白皮书》中两处提到了“裁定”，一处是在“对于已经发生法律效力的刑事、民事、行政案件判决、裁定、调解……”，一处是在“法院生效判决和裁定的充分有效执行”，而对应的英文本分别用了两个不同的单词，“ruling”和“verdict”。
在我国，法院能够作出的具有法律效力的文件类型有三种，分别是判决、裁定和决定。判决仅适用于对案件的最后审判结果，即有罪判决和无罪判决。裁定和决定的适用情况较多，两者也有较大的区别，一般而言，决定的内容是程序上的，不能上诉、抗诉，最多只能申请复议，比如回避的决定、不批准逮捕的决定，等等；裁定的内容既可以是实体问题也可以是程序问题，比如减刑、假释的裁定，中止审理的裁定，等等。对法院裁定的内容进行了大致的了解之后，才能在众多具有“裁定”意义的词汇中寻找到最恰当的表达。
根据《布莱克词典》的解释，“ruling”是指“The outcome of a court's decision either on some pointof law or on the case as a whole”（法庭对整个案件或者案件的某一部分争点的裁判），这种裁判结果通常不会形成先例，只是对一个单独的案件产生法律效力，即使能够成为先例，也并不是因为“ruling”本身，而是它背后所遵循的“rule”，即法律原则和规则。《元照词典》给出的释义是“法官在庭审过程中对证据的可采性、对申请是否许可的问题所作出的决定”。“决定”在此处应当从最广泛的角度来进行理解，上文提到的判决、裁定和决定都应该是涵括在内，但是从内容上来分析，对证据的可采性即非法证据的排除，“ruling”则具有“裁定”的意义，因为证据问题关系到案件事实的认定及罪与非罪、此罪与彼罪的情况，当事人应当有权对该裁定上诉、抗诉；对申请是否准许，比如回避申请、撤销强制措施的申请，ruling 就具有了“决定”的意义。
“verdict”一词根据《布莱克词典》和《元照词典》，它具有两层含义：其一，是指陪审团就提交其审理的事项所作出的正式裁决，也就是对案件事实问题的判断；其二，是指无陪审团时法官的裁决，这种概念并非是严格意义上的使用。无论从何种意义上来理解，“verdict”是不具有“裁定”的概念的，它要么是由陪审团作出，要么是由法官作出的对案件事实的判断和裁决。将“执行生效的判决和裁定”中的“裁定”翻译成“verdict”是不确切的，“verdict”并没有强制执行的效力，仅仅是法官审理案件的一个依据。
我国《刑事诉讼法》中的“裁定”，比较适当的英文对应词可以是“order”一词。“order”最基本的含义是“命令，指示或指引”，通常是由法庭或者法官发布的对于案件审理过程中产生的一些附属性问题的命令或决定，并不涉及案件的实体判决。[5]“order”虽然在有些情况下与“判决”相类似，但是它们之间仍有区别，这些区别不仅仅存在于两者所产生的法律后果（执行或上诉），还存在于其他方面，比如使它们无效的时间。对动议（motion）的决定通常就应当用“order”而不是一个判决。[6]如果要在“ruling”和“order”之间进行选择，综合我国法院作出裁定的种种情形，对应的译词使用“order”似乎更加合适。
四、关于“无罪或罪轻证据”
《白皮书》在加强人权保障部分中关于保障律师的职业权利，写道“辩护人有权申请人民检察院、人民法院调取公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料”，《白皮书》对于“无罪或者罪轻的证据材料”的英文表述为“evidence of the innocence of the defendant or the insignificance of the alleged crime”。当然，从字面意义上来理解，“无罪”对应“innocent”，“罪轻”对应“insignificance”并没有什么不妥，但是在语言的表述上却显得有点迂回。
实际上，英文中的无罪证据有对应的单词，即“exculpatory evidence”（证明无罪的证据）；至于罪轻证据则没有直接的表达，通常情况下，罪轻是通过一系列的减轻情节以及相应的证据来进行判断和分析的，而减轻情节在元照词典中的表述是“mitigating circumstance”。
五、关于“执行”
《白皮书》中提到了各级司法机关严格执法的内容，“执行”一词对应的英文主要用了“execution”和“enforcement”两种表述，其中，在民事行政执行中用的是“the execution of civil and administrative cases”，在刑罚的执行中，无论是死刑、缓刑、暂予监外执行，均用的是“execution”；对于“执法”这一类的概念，用的是“law enforcement”或者是“enforcement of law”。
若是从“execution”这个单词的字面意义上来理解，根据《元照英美法词典》的释义，它包含有“实施，执行，履行，完成”的意思，可以用作“为使契约、文件、票据等生效而履行签名、盖章、交付等一切法律所要的手续”。该词典在对“execution”的解释中，还特别说明了它可以指“执行死刑”，或者“（判决）执行令”（writ of execution），关键就是“判决执行令”的范围和内容究竟包括了哪些。执行令的解释是“一种法院签发给执行官或者其他官员命令其执行法院判决的令状。通常情况下，系将被告的财产强制交付给原告以清偿债务”，因此，执行令应该是用于民事案件特别是用于财产案件的执行。《元照词典》给出的“execution”的用法，可以归纳为三种：第一种是为使得普通民事行为成立或生效而由民事双方当事人采取的一系列的民事活动；第二种是在刑事案件中特指死刑的执行；第三种则是判决执行令，而该执行令主要是强制执行被告人的财产以清偿。
《布莱克词典》也做了类似的说明，并且给出了明确的示例。“execution”用于民事执行的概念是存在的，比如《美国联邦民事诉讼规则》第2691条关于执行民事案件法庭命令的规定；在刑事司法中，“execution”则用来指执行死刑。另外，缓刑英文的表达就是“probation”，监外执行可以用“release on condition”来表述，没有必要将“执行”的概念翻译出来。《白皮书》将“执行”笼统地译为“execution”，容易引起误解。
六、关于“开庭审理”
为了严格控制和慎重适用死刑，《白皮书》强调“中国实行死刑第二审案件全部开庭审理”。英文本的对应翻译为“In China， court trials of all death penalty cases of the second instance are open to the public”，将“开庭审理”翻译成为了“公开审理”（open to the public）。开庭审理译成“open to the public”是错误的，可能使国外研究者对我国刑事司法产生误解。
开庭审理，在我国是指人民法院审理案件时，在法官的主持下，由检察人员和诉讼参与人参与，通过法庭调查和法庭辩论，被告人最后陈述，合议庭评议、宣判的方式审理案件。与开庭审理概念相对的是书面审理，即刑事诉讼法中规定的二审合议庭对上诉案件，经过阅卷，讯问被告人，在听取相关人员的意见后，认为案件事实清楚的，可以不开庭审理即作出判决的方式。
开庭审理和公开审理是两个概念，开庭审理包括公开审理和不公开审理两种方式。根据新修改的《刑事诉讼法》，死刑案件一律开庭审理，但是并不意味着所有的案件都公开审理。《白皮书》中强调对死刑案件的开庭审理，实际上应该是进行“court hearing”，并不都是“open to the public”.在没有法定不公开审判的情形下，第二审死刑案件不仅要做到开庭审理也应当做到公开审理；如果存在不公开审理的法定情形，第二审只需依照法律规定开庭审理，则不能“open to the public”（不能像普通案件那样对社会大众公开），最多只是向当事人公开而已。
另外，我国的法院审判实际上包括了两个阶段，即审理和判决。在对应的英文表述上，如依《白皮书》翻译成为“trial”，则难免导致理解上的误差，宜改为“trial and judgment”。
七、关于“下级”
《白皮书》中提到“上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”，“上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”。我国法院上下级之间是监督与被监督的关系，人民法院的监督不是通过对具体案件的指导实现的，各级人民法院依照职权独立地进行审判。上级人民法院可以通过二审程序、审判监督程序、死_刑复核程序来确保下级人民法院判决和裁定的合法性，通过“纠错”来实现监督，[7]上级人民检察院与下级人民检察院则是领导与被领导的关系。《白皮书》英文本中对“下级”的翻译，无论是“下级人民法院”还是“下级人民检察院”，用词均为“the next level below it”，从字面意义上来理解，被监督或者领导的仅仅只是“下一级”法院或检察院，这与《白皮书》的表述不相符，也与宪法和相关法律的规定不相符。
上级人民法院有权监督管辖范围内所有的下级人民法院，而不仅指它的下一级人民法院。例如我国《宪法》第127条第2款规定“上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”，对应的翻译是“People's courts at higher levels supervise the administration of justice by those at lower levels”；《宪法》第132条第2款“上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”翻译为“People's procuratorates at higher levels direct the work of those at lower levels”。[8]对于“下级”英文翻译的方式，有助于对我国法院、检察院的监督和领导权力的正确把握。
八、关于“延长或重新计算侦查羁押期限”
为了更好地实现人民检察院的法律监督和诉讼监督职能，《白皮书》中强调“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，在调查核实的基础上提出纠正意见，同时强化对审查逮捕、延长或者重新计算侦查羁押期限等环节的监督”。对于“延长或者重新计算侦查羁押期限”，《白皮书》翻译为“the extension or recalculation of an investigation or detention”。“investigation”对应侦查，“detention”对应羁押，并没有什么问题，但是将两者以并列关系放在一起，却不符合我国刑事诉讼法的规定。实际上，此处的“侦查羁押期限”应该是一个整体概念。
根据刑事诉讼通说，期限是指对于某一诉讼活动或者程序持续的法定期间，比如一审审限、二审审限、强制措施期限等等，通常情况下而言，这种期间都应当是由法律作出明确规定的。对于侦查期限的问题，可能是出于侦破案件、打击和惩罚犯罪的需要，刑诉法并没有对公安机关或者检察机关立案到侦查终结的时间进行限制；刑诉法仅在犯罪嫌疑人被羁押情况下的侦查期限作出了界定，固然是出于对被追诉人人权的尊重和保障，但这种羁押期限仍旧很长。
根据刑诉法第154条至157条的规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月；案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长1个月；若是还需要延长的，满足特定四类情形（交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；重大的犯罪集团案件；流窜作案的重大复杂案件；犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件）经省、自治区、直辖市人民检察院的批准或决定，可以再延长两个月；若是可能判处10年有期徒刑以上刑罚，可再延长两个月。据此，侦查羁押期限就可以长达7个月。此外，法律还规定了重新计算和不计算羁押期限的情形，比如在侦查期间发现另有重要罪行的侦查期限重新计算，精神病鉴定的时间不计入羁押侦查期限，等等。因此，在我国并没有法定明确的侦查期限，只有逮捕后的侦查羁押期限，对应的翻译宜为“The time limit for holding a criminal suspect in custody during investigation after arrest”。
九、关于“限制适用羁押措施”
《白皮书》第三部分“加强人权保障”总结了一系列的改革成果，除了保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，保障律师执业权利之外，还“限制适用羁押措施，维护被羁押人的合法权益”。对于这句的翻译，英文本为“limit the applicable measures of detention to protect the lawful rights of detainees， strengthen the protection of the legal rights and interests of detainees”，若是一一对照，则发现英文本比中文本的内容要多，《白皮书》英文本将“限制使用羁押措施”的目的进行了扩充，将之界定为“保护被羁押人的合法权益”（to protect the lawful rights of detainees），“限制使用羁押措施”保障的是所有被刑事追诉人之合法权利，并不限定于被羁押人。在刑事诉讼过程中，审前羁押不应该是一种常态。
《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款明确指出“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则……”。我国刑事诉讼存在的突出问题就是审前羁押率高、超期羁押现象严重，[9]为此，本次刑诉法的修改在限制使用羁押措施上进行了重点关注，包括细化逮捕的条件、明确监视居住作为逮捕的替代措施等等，这一系列的措施都旨在确保对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的尊重和保障，是诉讼人权的重要体现。限制使用羁押措施，是为了保护所有被刑事追诉人的合法权益，范围比英文本中仅为被羁押人（“detainees”）的利益更为宽广。
当然，限制使用羁押措施也暗含着变更已经被羁押犯罪嫌疑人、被告人的强制措施。在我国，羁押措施就是暂时剥夺人身自由的拘留和逮捕这两种强制措施，新刑诉法规定了许多变更强制措施的情形，比如羁押必要性审查、期限届满，也赋予了被羁押人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请变更强制措施的权利，从这个角度来分析，限制羁押措施的适用确实可以保护被羁押人的合法权益。
十、关于“批捕程序中讯问”
《白皮书》论述到为了确保批准逮捕决定的正确问题时，引用了本次刑诉法修改新增的第86条：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：对是否符合逮捕条件有疑问的；犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以讯问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”《白皮书》写道“这些规定有利于全面了解案件情况，准确把握逮捕条件，防止错误羁押”，此处英文本的表述为“These provisions help investigators and the investigating authorities get a thorough understanding of the case， and an accurate grasp of the conditions for arrest， thus avoid putting someone in custody by mistake”。这里将“检察人员”和“检察机关”译为“investigator”和“investigating authority”是不妥当的。
“investigator”和“investigating authority”在刑事诉讼中应该是有着特定的含义，前者意为侦查人员，后者指代侦查机关。公安机关侦查案件的逮捕流程，根据我国刑诉法的规定，是先由该侦查机关填写《逮捕犯罪嫌疑人审批表》，连同案卷材料和证据一起移送检察机关审查批捕部门审查，由检察长签发《决定逮捕通知书》之后，侦查机关才能实施逮捕行为。因此，逮捕这一强制措施实际上经过了两类主体的判断决定，讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师的意见确实有利于侦查人员（investigator）和侦查机关（investigating authority）全面了解案件情况，但是通过对《白皮书》上下文的分析和法条的表述，本处旨在强调检察机关审查批捕过程中的活动，主体应该是检察人员（procurator）和检察机关（procuratorate）。
十一、结语
《中国的司法改革》白皮书向国人和世界展示了我国在司法改革中取得的重大成就以及对人类法治文明作出的突出贡献。英文本也应该成为其他国家了解、研究我国司法改革的成果和走向的权威资料，其表述应当准确反映中文本的原意。我国的刑事司法改革，应当结合中国司法实践，积极地参考和借鉴国外刑事诉讼，乃至联合国刑事司法准则的相关概念和制度。这种参考和借鉴必须建立在对刑事诉讼概念的正视和厘清的基础上，否则尽管在司法改革中实现表述上的与国际接轨，也难以获得应有的效果。厘清相关概念，不仅有利于国外法律研究者对我国刑事司法制度的了解，也能够方便我国法律界了解国外相关制度的准确含义。
[1]《中国的司法改革》白皮书英文本，http://english.gov.cn/official/2012-10/09/content_2239981.htm，2012年10月9日访问。
[2] Sanford H. Kadish，Encyclopedia of Crime and Justice，Macmillan and Free Press，1983.
[3]《英国1215年自由大宪章》，http://www.chinalawedu.com/news/15300/154/2006/1/ma33118404414216002232944_182393.htm，2013年12月23日访问。
[4]《中华人民共和国刑事诉讼法》（英文本），访问地址： http://en.pkulaw.cn/display.aspx?cgid=169667&lib=law，2012年10月21日访问。
[5] Henry Campbell Black，A Treatise on the Law of Judgments， West Publishing Company，1902.
[6] A.C. Freeman，A Treatise of the Law of Judgments， Edward W. Tuttle ed.，5th ed.， Bancroft-Whitney Company，1925.
[7]陈光中主编：《刑事诉讼法学》，北京大学和高等教育出版社2012年版，第59页。
[8]《中华人民共和国宪法》（英文本），http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/2007-11/15/content_1372991.htm，2012年10月21日访问。
[9]2009年我国检察机关决定、批准逮捕的犯罪嫌疑人共有958364人，提起公诉的被告人有1168909人，审前逮捕率高达81.9%；2008年我国检察机关决定、批准逮捕的犯罪嫌疑人共有970181人，提起公诉的被告人有1177850人，审前逮捕率高达82.3%；2007年我国检察机关决定、批准逮捕的犯罪嫌疑人共有937284人，提起公诉的被告人有1113319人，审前逮捕率高达84.1%。虽然近年来我国审前逮捕率呈逐年下降的趋势，但是逮捕率仍旧很高。以上数据分别摘录自《中国法律年鉴》2008年、2009年和2010年版。