admin 在 2015-01-08 00:00 提交
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在一个欲将权力装进铁笼的时代，必须对刑罚权进行实体法与程序法的双重控制。因此，刑事诉讼中的程序法定原则就成为了不言而喻的“铁律”。基于对法治理念的认同，我国理论界与实务界对程序法定原则的价值内涵并无争议，这是否意味着程序法定原则的贯彻已达完满的状态？随着程序的运行，程序法定原则的法治能量是否能得到充分释放？其间的逻辑恐怕并不这么简单。“大帽子底下开小差”，有形无实的风险不是危言耸听，而是真切的客观现实。认真对待程序法定原则，不应仅将程序法定作为一种正当化的修辞反复言说，还需要对这一原则的规范意义作更深入的技术探讨。
一、我国刑事诉讼法确立了程序法定原则
（一）程序法定原则在我国已实现立法化
程序法定是刑事诉讼中规制国家刑罚权的法治原则。仅通过实体法划定罪与非罪的边界，尚不足以抑制刑罚权的滥用，同时还必须对刑罚权的运行过程进行严格的控制。因此，在现代法治国家，刑法中的罪刑法定原则和刑事诉讼法中的程序法定原则有着共同的精神构造。刑事领域的法定原则涵盖了罪刑法定和程序法定两部分，法定原则“并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为，狭义上的法律，也就是立法机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度”。[1]程序法定原则以制约国家追诉权为要义，要求以国家立法机关制定的法律设置刑事诉讼中涉及到公民重大法益的程序事项，实现立法权对国家追诉权的有效规制；不得因特定的案件或特定的人而事后设立刑事诉讼程序，以保证所有诉讼参与人受到公平对待。[2]
我国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”这是程序法定原则在我国刑事诉讼法律文本中的体现。程序法定原则以立法的明确化、精细化为技术要求。我国《刑事诉讼法》经过两次修改后，条文数量增至290条。刑事诉讼法对国家机关诉讼职权的配置、诉讼程序的流程、重要诉讼行为的法定条件和操作规程、诉讼参与人的诉讼权利及权利救济途径等进行了较细致的规定。刑事诉讼法为国家机关之间的关系、国家机关与诉讼参与者之间的关系、国家机关内部层级关系等基本诉讼结构关系设定了明确的框架，此也表明框定国家追诉权的程序法架构已经形成。
在刑事诉讼法典的基础上，公、检、法三机关仅直接针对刑事诉讼法典的解释条款就达到1 600余条。笔者认为，尽管这种“准立法”的解释方法有脱离案件语境的局限性，需要以指导案例为补充，但总体上有利于强化程序法定原则的规范效力，有助于明晰法律框架的模糊边界。然而，由于司法解释条文庞杂，可能会出现解释条款之间的冲突，甚至出现司法解释突破立法的情况。因此，有必要建立司法解释审查制度，以矫正司法解释对程序法定原则的偏离。而刑事诉讼中的诉讼行为无效机制也能够发挥对规范性文件进行个案审查的作用。
（二）程序法定原则在立法中具体体现为限权规范与授权规范
在立法技术上，设置禁止性规范和义务性规范应成为程序法定原则立法化的最重要技术手段。从规制的刚性程度上，这两种规范对诉讼行为有最强的约束力，应当成为国家机关在刑事诉讼中必须恪守的法定职责。义务性规范包括：职权设定规范和程序操作性规范。前者最典型的是刑事诉讼法中对公、检、法三机关的管辖权设定，后者如刑事诉讼法中对庭审流程的规定。另外，程序法定原则并不排斥刑事诉讼法中的授权性程序规范，其原因在于：第一，国家机关通过运用授权性程序规范，能够实现保护被追诉者及其他诉讼参与人的目的。这一诉讼目标符合程序法定原则的方向。第二，授权性程序规范是国家机关克服诉讼中障碍从而有效完成追诉的必要保证。
我国刑事诉讼法中的授权性程序规范有四种基本类型：（1）限制性授权规范。这种规范在某一诉讼行为的法定条件上进行严格的限定，与义务性规范有一定的重合，通常表现为为国家机关设定法定职权。（2）概括性授权规范。该类规范在诉讼行为的条件设置上赋予一定的弹性，允许法律适用时考量各种因素进行裁量。（3）空白授权规范。此种规范对某些诉讼行为进行某种程度上的绝对授权。（4）选择性操作规范。此种规范为诉讼主体提供若干种可选择的手段或程序处理方案。上述几种规范通常相互结合，形成复合性规范条款。授权性规范的授权程度越高，程序法定的边界越模糊，对权力运行正当性的判断越缺少明确的标准，需要结合案件的情境进行个案判断。立法中过度开放的授权可能隐藏着僭越程序法定底线的风险，刑事诉讼法对空白授权规范的设置，应非常谨慎。
程序法定原则的立法化是在立法限权与授权之间寻找平衡的过程，这意味着程序法定的法治理想实现，不能仅仅依靠完美的立法技术。立法为司法预设一定的开放空间，也意味着司法结果会有一定的不确定性。司法能动的方向有可能与程序法定原则的方向南辕北辙，这正是程序法定原则在中国遭遇的现实挑战。在司法的能动空间中，规范因素退却，各种来自于体制或社会、文化的因素却可能形成程序法定的反向驱动力。
二、我国刑事司法领域存在不少偏离程序法定原则的现象
（一）司法解释及更低层级的规范性文件对程序法定原则的偏离
最高人民法院、最高人民检察院和公安部针对《刑事诉讼法》施行所颁布的规范性文件，在我国发挥着准立法的规范功能，成为国家机关办理刑事案件的直接根据。此外，在司法实践中，地方公、检、法机关也会在本辖区内颁布规范性文件。司法解释和其他规范性文件如果突破立法的框架，其对程序法定原则的偏离就不仅局限在个案中，而是从根本上对程序法定原则的方向性背离。规范性文件违法是一种体制性违法，在司法解释审查机制运行不畅以及诉讼行为无效机制不完善的情况下，规范性文件违法一旦发生，就很难得以及时纠正。因此，较其他程序违法，其危害尤其应引起我们的重视。我们应对司法解释及其他规范性文件中出现的如下情况进行检省。
1．弱化义务性规范的刚性效力，超越法律扩张权力边界。司法机关的规范性文件在《刑事诉讼法》设定的程序操作规范之外另起炉灶的情况时有发生，其中以“附条件逮捕”和“普通程序简易审”最为典型。根据《刑事诉讼法》的相关规定，公安机关提请批准逮捕后，检察机关经过审查应作出批准逮捕或不批准逮捕决定。由于我国检察机关对逮捕一直坚持很高的证明标准，在某些重罪案件中出现了对犯罪打击不力的情况。鉴于此，最高人民检察院于2006年颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，又在2010年颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准》。这两个规范性文件规定，对重大刑事案件逮捕的证明标准可以有所降低，并且在批准逮捕法定程序操作规范之外，设置了相应的操作要求，即在批准逮捕后，检察机关要对侦查机关证据收集情况进行跟踪；侦查羁押期限届满时如还未达到逮捕证明标准，应撤销逮捕。有学者将这种法外操作称为附条件逮捕。[3]然而，在有些案件中，附条件逮捕成为了无条件逮捕，批捕之后的证据跟踪不到位，侦查终结又不能做到严把证据关。追诉机关对附条件逮捕程序中便宜侦查的操作“取之”，对约束侦查的操作则“舍之”，这造成了批准逮捕程序对侦查权的制约功能失效。
最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年颁布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定。该规范性文件在普通程序和简易程序之间创设了普通程序简易审程序，对庭审程序进行了一定程度的简化，显然突破了立法框架。在没有律师为被告人提供法律帮助的情况下，被告人对于“认罪”缺少法律意义上的认知，对案件结果无法进行合理的预期，而该程序以被告人认罪为条件，容易造成罪及无辜的“认罪”陷阱。普通程序简易审的适用范围相当广泛，只要是非死刑案件除特定情形外均可适用。这意味着在2003年之后相当长的时间里，大量刑事案件的审判都突破了程序操作性义务规范，处于法外运行状态。
2．突破限制性授权规范的限定条件，在法律解释中自我扩权。笔者在调研中了解到，在2012年《刑事诉讼法》修改之后，有些市的公安机关出台的办理轻伤害案件的规范性文件规定，轻伤害案件侦查中达成和解的，可以进行撤案处理。根据《刑事诉讼法》的相关规定，在侦查阶段和解的案件，公安机关仍需将案件移送检察机关审查起诉，不能作出撤销案件的处理。有关公安机关在规范性文件中的上述规定是典型的法外自我授权。
此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第126条规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，拘留期限自查清其身份之日起计算。尽管这一规定在社会治安管控上有积极意义，但却超出了刑事诉讼法对拘留期限的限定，成为公安机关自设的一种特殊拘留。在技术性侦查的适用范围上，公安机关也存在超越立法意图随意解释的问题。我国《刑事诉讼法》第148条对技术侦查的范围进行了明确列举，同时附加了“其他严重危害社会的犯罪案件”的弹性规定。此弹性规定在适用中应进行限定性解释，即只有在社会危害严重程度与已列举的犯罪相当的案件中，公安机关才能采取技术侦查措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条在列举了三类案件之后，又附加了“依法可能判处七年以上有期徒刑的”案件的弹性解释，将技术侦查适用案件的判断标准从犯罪本身的性质评价转化为了预期刑罚的判断。这样，通过法律解释演绎出了开放性的适用效果，与原本严格限定适用的立法意图相左。显然，这一条文的解释有违程序法定原则反对权力扩张的精神。
3．未能为概括性规范、选择性操作规范和空白规范设置具有规范引导意义的合理解释边界。对于刑事诉讼中的授权性规范—不论是有明确授权意图的概括性规范、选择性操作规范，还是立法技术上有一定瑕疵的空白规范，司法解释在一定程度上可以弥补授权性规范规制效力的局限。然而，我国司法解释在此方面的作用还没有充分发挥。比如，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中第619条针对“无羁押必要性”进行了细化说明，但就其内容而言，对程序裁量的规范引导功能十分有限。首先，该条中的8项内容，大部分涵盖了错误羁押问题，其实质是新瓶装老酒。其次，这一解释条文并未将抑制滥用羁押权的政策导向置于优先的位置。这一条文的第3项—排除社会危险性的内容，几乎是刑事诉讼法相关条文的同义反复。又如，刑事诉讼法对技术性侦查的法定条件留有空白，公安机关解释的相关内容并未达到限权性补充的效果。《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条规定，技术侦查有记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施；技术侦查措施适用对象是犯罪嫌疑人、被告人及与犯罪嫌疑人活动有直接关联的人员。这一解释条文对技术侦查进行一般描述，对技术侦查适用对象的规定十分含糊，达不到限权的规范效果。
4．通过规范性文件创设法外制度的行为普遍化。在司法改革试点中，曾经出现过通过地方司法机关出台规范性文件，将创设法外制度的行为进行推广的现象。在最高人民检察院的推动下，一些地方检察机关曾出台过增设附条件不起诉的规范性文件。2010年枣阳市人民检察院出台的《办理未成年人相对不起诉案件实施办法（试行）》，比较有代表性。其规定：“对未成年犯罪嫌疑人，可以视情况附条件不起诉，设置6个月的观察期，进行跟踪帮教。表现较好的，可依相关程序提请检察委员会讨论决定作出相对不起诉；表现较差的，依法提起公诉。”[4]此外，2003年至2005年，北京、上海、浙江、安徽等地的检察机关相继出台了关于适用刑事和解的规范性文件。附条件不起诉、刑事和解等由规范性文件创设的法外制度，客观上有积极的社会效果，但由于其突破了立法框架，造成了对程序法定原则的冲击，形成了“相同案件不相同处理”的不均衡司法状态，应引以为戒。
（二）司法操作对程序法定原则的偏离
不仅司法解释及其他规范性文件存在不少偏离程序法定原则的现象，而且个案中也存在裁量不当从而导致对被追诉者权利保护不利的现象。例如，羁押的过度适用、审查起诉中滥用退回补充侦查、二审中滥用发回重审等。同时，还存在另外一种观念性违法，即由于无视程序法定原则，或缺乏对程序法定原则笃定坚持而形成的“明知故犯”的违法。具体体现为：
1.程序违法的纠错机制运行不畅，导致禁止性规范的刚性效力消减。禁止违法取证的规范效力必须借助纠正违法取证机制才能得以实现，但遗憾的是，违法取证的纠错机制在现实中却效力疲软，未发挥出理想的效能。在对A市两级法院的调研中，笔者发现，自修订后的《刑事诉讼法》实施以来，该地区还从未出现过非法证据排除的案件。当然，对这一现象还可以做另外一种解读，即该市侦查取证行为规范，执法状况良好。但通过笔者对律师的访谈所能印证的却是问题的另一面。据受访律师反映，律师对提出非法证据排除没有顾虑，这一辩护理由正在常态化。但请求提出后，不了了之的居多，律师并不对非法证据排除的辩护意见抱有太多期望。
2．以隐性程序替代法定程序，义务性规范被虚置。在有些案件中，对案件处理起到实质作用的不是法定程序，而是隐身于法定程序之外的其他程序。庭审本应成为决定案件处理的关键环节，然而，实践中法院与辩护方却在庭外进行秘密协商交易，法院要求被告人接受安抚被害人的条件，同时承诺对被告人判处缓刑或减轻处罚。据学者分析，现实中的审辩交易包括事实存疑案件的交易、法律疑罪案件的交易和案外因素导致的交易三种。[5]审辩交易表面上案结事了，但由于其法外暗箱操作的特点，缺少公信力和必要的规制，交易过程难免横生枝节、藏污纳垢。特别是审辩交易过程中各方利益博弈过程也具有相当的不确定性，其结果反而可能造成案件久拖不决，达不到预期的效果。
3．与限制性授权规范相抵触的违法行为常态化。在赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸杀人案、河南李怀亮杀人案等众多冤错案中，有罪证据存在明显疑点的情况下，被告人被降格判处死缓或有期徒刑15年。疑罪从轻成为实践中的规则，对程序法定原则的坚守让位于在个案中平衡各方利益的策略选择。只有当案件的冤情浮出水面，违反程序法定原则的高昂代价才为人诟病。
由于中国传统文化与现代法治观念相对割裂的状态，程序法定原则在中国的展开注定没有丰富的既有文化和社会资源供给作为保障。在程序法定观念缺位的社会环境下，将程序法定原则的贯彻转化为法律技术问题，尤为重要。这一路径能够避免或减轻法律适用中价值论证的负担，形成一种正向的观念引领效应。这也是笔者下文要着力在技术层面探讨程序法定原则规范意义的原因所在。虽然这一技术先导的路径无法有效回应目前程序法定原则贯彻中的所有问题，但从长远看，却可能是整体应对的政策、体制方案启动的契机。
三、践行程序法定原则应遵循的基本要求
程序法定原则在框定规制权力这一方向的同时，必须容忍权力运行过程中的能动性。同时，为消解裁量中的负能量，任何程序性裁量都必须恪守程序法定原则的边界，不能悖离法治精神对法律任意解释。
（一）不得违反程序操作规范进行选择性适用
凡刑事诉讼法明确规定的程序操作规范，国家机关的诉讼行为均不得与之违背。由此，最高人民法院如果试图在普通程序和简易程序之外设置“速裁程序”，则需要审慎对待突破法律框架的违法风险。全国人大常委会于2014年6月通过的最高人民法院刑事速裁程序的试点方案，将庭审中证据调查和法庭辩论两个最关键的环节简化，剥离了最具有实质意义的庭审听证功能，使庭审成为对被告人的“问罪”程序，并且还降低了判决中法院的论证义务。保证实体正义实现的正当程序被大幅度简化，其间司法成本的收益与对司法正义潜在的损害之间的利弊得失必须接受试点中的实践检验，稍有不慎，则会造成正当程序建设倒退的危险。
另外，全国人大常委会通过的最高人民法院刑事速裁程序的试点方案中规定：“对于被告人以名誉保护、信息安全等正当理由申请不公开审理，公诉机关、辩护人没有异议的，经人民法院院长批准，可以不公开审理。”公开审判不是一般性程序操作规范，而是对操作规范具有统领作用的刑事诉讼基本原则。公开审判不仅仅是被告人的权利，还承载着宪政层面公众对审判的知情权和监督权，体现着刑事诉讼法对司法外部关系的调整。对适用刑事速裁程序的案件是否可以不公开审理，不应仅以被告人利益的取舍或法院司法成本投入为考量指标。
（二）原则上不得僭越权力边界对程序规范进行扩张解释
“公法领域法无明文规定即禁止”这一信条，在刑事诉讼中应以程序法定原则为底线确定边界。国家机关在刑事诉讼中对案件进行某一诉讼阶段的终局处理，其处分性职权要依据刑事诉讼法行使，不能擅自添加法外权能。刑事诉讼法中明确规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决”，对证据不足的案件作出有罪从轻处理违背程序法定原则。
对刑事诉讼法中限制性授权规范有“等”、“其他”等弹性边界的，在法律解释中，应坚持与既有列举性事项程度相当原则，不能作出开放性的扩张解释，更不能在法定限定性条件之外，设置例外性的司法适用标准。
（三）对于禁止性规范不得曲意释法加以规避或变通
刑事诉讼法中的禁止性规范是规范刑事诉讼活动令行禁止的“底线”，意味着立法者对某一法益采取绝对优先保护的立场，在法律解释中不能违背立法意图对“底线”条款进行规避和变通。我国刑事诉讼法中禁止性规范并不多见，但只要是禁止性规范必然涉及重大程序法益，关乎诉讼结构等重大问题。以下3个禁止性规范在法律适用中应引起注意。
1．严禁刑讯逼供等违法取证行为的规范。我国《刑事诉讼法》第50条设定此禁止性规范，使用“严禁”二字，是刑事诉讼法中明示禁止的语气最强烈的用语表达，足见此条文的特殊性。《人民检察院刑事诉讼规则》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》中对刑讯逼供均进行了宽泛的界定，[6]周延地将多种违法取证类型纳入这一概念中，以此为公民提供更周全的人道主义保护。
2．禁止上诉后法院加刑的规范。我国《刑事诉讼法》第226条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。“上诉不加刑”是二审中最重要的裁判规范，这一禁止性裁判规范使二审充分体现出对被告人的司法救济功能，其价值倾向显著。二审裁判中任何变相加重对被告人处罚或恶化其境遇的程序处理，都是对“上诉不加刑”这一禁止性裁判规范的违背。司法实践中二审后通过审判监督程序对被告人加刑，是对“禁止加刑”条款的规避；被告人以“一审认定有罪证据不足”为由上诉，二审以事实不清、证据不足为由发回重审，给控诉方补充证据、持续追诉的机会，实质上也形成了对被告人不利的程序处理。
3．禁止二审中第二次发回重审的规范。我国《刑事诉讼法》第225条第2款规定的这一禁止性规范，意图在于节制时间成本的投入，避免一审和二审法院之间循环审判，节约诉讼资源；同时，为证据不足无罪判决设置一个可预期的程序节点，使诉讼程序能及时终结。这一规范是量化的禁止规范，由此产生绝对禁止的效力，在案件处理上没有任何裁量余地。
四、应合理界定授权性规范适用中的边界
刑事诉讼法中的某些授权条款，并非赋予国家机关作为或不作为的绝对自由，不具有绝对的程序性自由裁量属性。对此，行政裁量权理论中的裁量收缩理论有直接的借鉴意义。国家机关运用职权的裁量标准须谨慎把握，违背程序法定精神作为或不作为造成损害，应产生一定的程序性制裁后果。例如，我国《刑事诉讼法》第191条赋予了法院在审判中的庭外调查取证权，却没有规定在何种情况下法院应动用此种职权。如果案件关键的控诉证据是法院通过庭外调查收集的，那么法院则有过度动用庭外调查权的嫌疑，法院取证行为是否有效可能形成裁判争议事项。[7]
刑事诉讼法文本中的授权性程序规范，在程序法定原则统领下，其解释空间存在相对明晰的边界。
1．有限度地将有利于被追诉者作为优先适用原则。程序法定原则不要求将有利于被追诉者作为绝对优先适用的原则，国外学者也持这一观点。“法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”[8]在法律适用有疑问时，“法院并不因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取‘有利于犯罪人的限制性解释’”。[9]是否将有利于被追诉者作为法律适用中的首要原则，要根据裁量规范的性质和具体制度的立法取向而定。比如，在证据裁量规范适用中，有利于被追诉者应成为普遍遵循的原则。在认知层面无法发现案件真相的情况下，为防范冤案，宁纵勿枉就成为必然的价值选择。在刑事诉讼各环节，未达到证明标准、不符合证明要求的情况下，均应做出有利于被追诉者的处理。又如，我国《刑事诉讼法》第173条第2项规定了酌定不起诉的条件，同时使用“可以”二字将不起诉裁量权授予了检察机关。尽管“可以”二字意味着检察机关在诉与不诉之间可以进行自由裁量，但酌定不起诉制度设置以实现对犯罪的非犯罪化处理为目标，这就要求只要符合酌定不起诉条件的案件，原则上都应做出有利于被追诉者的处理；只有在例外的情况下才能够作出起诉决定，并且对此应作出有效论证。
2．比例原则。国家权力合比例的思想，可溯源至1215年英国“大宪章”中的衡平性规范，即人民不得因轻罪而受到重罚。在19世纪自由主义国家观念的影响下，比例原则以宪法基本权利保障理念为支撑，在大陆法系发展成了具有客观规范性质的合宪性审查标准，并渗透到普通法之中。[10]比例原则最初萌芽于警察法中，警察权中的绝大部分权能都是以侵害相对人权益为代价的；比例原则发挥着权利保障的重要机能，成为警察法中的重要原则之一。[11]刑事诉讼中的侦查权本质上是警察权，因此，比例原则在刑事诉讼领域也应发挥规制警察权的作用。以保护权利为目的，比例原则被认为是“加诸国家之上的分寸要求”，[12]当国家权力与与公民权利发生冲突时，国家权力对公民权利限制、剥夺是否适度，应以比例原则作为衡量标准。比例原则由以下三方面构成：
第一，妥当性原则。这一原则要求国家采取的强制性措施必须适合于一定正当权力目标的实现，手段与目的要有内在一致性。在选择权力实现的手段时，应结合当时的自然环境和社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断。[13]刑事诉讼中以下几种法律裁量明显违背妥当性要求，属于滥用权力：（1）“公权私用”的刑事立案。有些刑事案件和民事纠纷界限模糊，债权人利用这一模糊地带进行权力求租，与权力寻租者勾结，通过对债务人刑事立案来督促其还债。刑事立案权滥用完全异化了立案权的功能，在我国刑事诉讼纠错机制失灵的情况下，滥用立案权对被追诉者将产生极大的损害。（2）以“预先支付刑罚”为目的适用逮捕。刑事诉讼中的逮捕是消除妨碍诉讼行为的强制措施，如果认为逮捕可以折抵刑期，而对被追诉者进行逮捕，完全不考虑其他非羁押强制措施的适用，这种“刑罚预先支付”方式显然与逮捕的立法目的背道而驰。（3）留置盘查、行政拘留等与刑拘并用。以延长对犯罪嫌疑人人身控制、获取口供为目的，在刑拘之前适用留置盘查或行政拘留，这显然异化了行政性强制措施的功能，是对被追诉人的隐性不当羁押。
第二，必要性原则。其基本涵义是，国家机关优先考虑以非强制性的手段实现追诉目标，如果必须采取限制公民权利的措施，也必须将危害性降低至最小，应选择对公民权利妨害最小的措施。这一原则又被称为“最小侵犯原则”或“最温和方式原则”。这一原则要求采取强制性措施时，应进行如下考量：（1）刑事诉讼中并非一定要采取强制性措施，不采取强制性措施不会对诉讼产生妨碍的，就不应采取强制性措施。侦查行为并非都具有强制性，能用任意性侦查方式达到侦查效果的，不应动用强制性侦查手段。[14]（2）在轻重不同的若干强制性措施中，轻缓的强制性措施在适用中具有优先性，能用轻缓的强制性措施时，不应适用更重的强制措施从而造成不必要的侵害。例如，我国刑事诉讼法对技术性侦查的适用范围进行了限制，但是，对符合法定范围的案件采取技术侦查的必要性应立足于必要性原则进行裁量收缩。只有在适用常规侦查手段无效的情况下，确有动用技术侦查必要性时，技术侦查的适用才是适当的。（3）对“必要性”应进行动态考查。随着诉讼的推进，影响“必要性”判断的各种因素是动态变化的，强制性措施还须随之进行调整。比如，采取技术性侦查手段一旦达到了侦查目的，就意味继续采取技术性侦查已没有必要性，技术侦查应当停止。又如，在审前以不羁押犯罪嫌疑人可能会影响取证为由对其羁押，案件起诉至法院后，控诉证据都已固定，妨碍取证的可能性已不存在，因此对羁押“必要性”的判断可能会发生变化。
第三，相称性原则，或称狭义的比例原则。强制性措施的严厉程度与适用理由的充分性成正比例，要求以强制性措施对公民权利干预的“分量”来判断行为的正当性。如果公民权利损失比公权力获得的利益要小得多，那么公民的权利损失就是可以忍受的，否则公权力行使即为违法或不当。[15]例如，我国《刑事诉讼法》第69条规定了在取保候审期间，可以责令犯罪嫌疑人、被告人承担的4项禁令，适用此条款必须充分考虑被追诉人涉嫌犯罪的特点、他们的生活境遇及附加禁令可能给其带来的不利影响。
必要性原则与相称性原则之间为交叉关系，人们往往将相称性原则作为划定必要性量化标准的参照。例如，对于被追诉人是否有必要进行逮捕，其可能适用的预期刑罚就是个参照的量化指标，对于可能判处缓刑的被追诉者适用逮捕，在相称性方面就存在问题。例如，在定罪证据明显不足的情况下，对被追诉人的羁押时间长达十余年，这不论在必要性，还是相称性上都是不当的。同时，在作为强制性措施的评价标准时，两者还应当互补并用。某种强制性措施可能符合相称性原则，但可能并非对公民损害最小的措施，不符合必要性要求；某一强制措施可能符合必要性要求，是多种措施中对公民损害最小的，但可能仍然超出了强制性措施的收益，因而不符合相称性要求。
适用强制性措施追求以秩序为核心的公共利益，强制性措施可能损害个体权益。两方的轻重权衡，无法作出普遍适用的价值判断。个体并非孤立的个人，而是一个可能囊括所有公民的利益共同体，强制性措施的公益性收益不一定明显超越个体利益。任何超越个案语境的判断都是无意义的，只有置于个案之中，将具体刑事责任轻重、适用强制性措施牵涉法益的性质及法益受侵害的程度与范围、证据状况、被追诉人生活境遇等因素综合权衡，才能作出妥当的判断。
在2012年修订后的《刑事诉讼法》的强制措施适用条件中，“必要性”成为法律文本中最核心的要素。检察机关在逮捕后进行羁押必要性审查，无疑是羁押制度的亮点。刑事诉讼法对逮捕和取保候审条件中“社会危险性”的要求，其内涵被“必要性”条件所包含。我国刑事诉讼法中适用强制性措施的“必要性”，即是以实现刑事追诉为目的的“必要性”，其考量的因素呈现出明显的单一价值指向，如刑事责任的轻重、妨碍诉讼可能性大小、证据充分程度及被追诉人人身危险性等。在法律适用中，我们需要加强妥当性和相称性原则方面的权重，以防止价值导向上的偏颇。例如，我国强制措施适用条件，除了“必要性”要素外，也兼顾到了“相称性”—患有严重疾病、生活不能自理的、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或监视居住。“相称性”条件，相对于“必要性”条件具有优先适用性；在价值序列中，追诉目标的实现应让位于对特殊法益的人道主义保护。
对于我国目前刑事诉讼中的高羁押率，可以从比例原则的构成方面进行解析。一方面，在必要性原则方面，其牵涉因素不仅局限在程序内部，程序外部因素的牵制常常成为不能对被追诉人适用羁押替代措施的重要原因。取保候审和监视居住实际操作的可能性和有效性直接影响逮捕的适用。如果在取保候审和监视居住执行中能够对被追诉人形成有效监管，那么就足以保证诉讼的顺利进行，对被追诉人羁押就没有必要性。然而，我们目前社区警力不足、社区监管机制不健全、监管技术手段滞后等综合因素导致取保候审、监视居住的羁押替代性功能不足。在此情况下，不适用取保候审和监视居住具有其现实合理性。另一方面，妥当性和相称性原则没有受到重视，这也是羁押率居高不下的重要因素。基于有效控制犯罪的价值预判，国家机关对于规避强制措施期限等过度羁押措施高度容忍，而对于个案语境中被追诉人的生活境遇和诉讼境遇却缺少必要的关照。
3．法律类推适用。在刑事实体法中，依据罪刑法定原则禁止法律类推。法律类推会形成司法裁量中刑罚权的扩张，降低公民行为后果的可预期性，由此会削弱刑法对公民权利的保护机能。刑法适用中的类推解释，“超出了通过解释才可以查明的刑法规范的内容”，其目的是超出既定法律而“制定新规范”，[16]因此禁止创设新刑法规范的类推，是刑事领域法治原则的体现。但是，程序法定原则的宗旨在于对国家追诉权的制约，在程序规范的空白地带，采用类推的方式，参照与需要规制的诉讼行为最相类似的诉讼行为规范，对其进行规制和评价，其实质是程序法权力制约机能的扩张，符合程序法定原则的精神。“对实体刑事法律不能允许的类推解释，在对程序性法律进行解释时则不予禁止，当然更不会禁止对程序性法律作推理解释。”[17]法国法院通过判例将《法国刑事诉讼法典》第107条只适用于重罪审判中询问证人笔录的规定，扩大到法院所有诉讼行为；《法国刑事诉讼法典》第108条关于在预审中允许15岁以下未成年人不经宣誓听取其证言的规定，也扩大适用于重罪法庭的审判程序。日本刑事诉讼法对强制采尿、采血以及采集呼气、吞咽物等强制性侦查行为并无明文规定，实践中均比照鉴定措施在适用；同时，对于监听一直比照勘验适用。[18]
我国《刑事诉讼法》第151条规定了隐匿身份的侦查措施和控制下交付的侦查措施，但对侦查行为施行过程则没有设定任何规范。对此，可以将勘验检查的部分操作规范类推适用，要求将侦查行为施行过程形成笔录，并记录获取证据的来源。
五、贯彻程序法定原则须构建完整的诉讼行为无效机制
（一）诉讼行为无效机制是程序法定原则的应有之义
国家机关的诉讼行为违法或不当应承担相应的程序性法律后果，这与触犯刑法应受到刑罚处罚有着同样的逻辑。只有在违法诉讼行为与制裁之间建立起制度联系，才能增加违法成本，起到警示和阻却违法的作用。有令行禁止却没有法律制裁的刑事诉讼法，可能实质上会架空程序法定原则，达不到有效规制国家权力的目的。刑事诉讼法的刚性体现在诉讼行为评价和法律后果归结两个方面。
根据违反法律规范的类型，刑事诉讼中的违法行为有以下三种：一是违反刑事诉讼法中禁止性规范的诉讼行为；二是与刑事诉讼法中义务性规范相违背的诉讼行为；三是与限定性授权规范中限定条件冲突的诉讼行为。除了违法行为外，在授权性程序规范适用中还存在不当诉讼行为，如对没有逮捕必要性的犯罪嫌疑人决定逮捕。做出违法和不当诉讼行为的国家机关，均应承担消极的程序性法律后果。对此，大陆法系国家的诉讼行为无效制度值得借鉴。[19]诉讼行为无效，是严重违法、不当诉讼行为产生的消极程序性法律后果的总称。诉讼行为无效的性质是程序性制裁，其发挥作用的方式是“剥夺违法者违法所得的利益”，“令违法行为不发生预期的法律效果”。[20]这一制度不但将禁止性规范、义务性规范的程序刚性实定化，而且还将程序法律规范的刚性扩张至授权性规范，强化了法律对裁量权的规约效力。
有些国家和地区奉行“法定无效”原则。《意大利刑事诉讼法》第177条规定：“只有在法律规定的情况下，未遵守有关诉讼行为的规定才构成无效的原因。”《澳门特别行政区刑事诉讼法》第105条规定：“违反或不遵守刑事诉讼法之规定，仅在法律明文规定诉讼行为属无效时，方导致诉讼行为无效。”法国刑事诉讼法中则存在法定无效之外的实质无效。实质无效是在无法定无效条款的情况下，诉讼行为侵犯了公民合法权益而导致行为无效。以“无利益则无无效”为原则，法国确立了对公民权利的开放性救济机制。[21]依据程序法定原则，国家权力必须恪守一定的边界；如果突破公民权利的边界，造成不应有的损害，国家机关的诉讼行为应被宣告无效。通过“实质侵权”这一标准的设定，诉讼行为无效机制形成了一个相对开放的权力制约结构。
依据诉讼行为无效的理论逻辑，诉讼行为与诉讼行为无效的程序结果之间有如下关联关系：（1）违法行为未必无效。因为禁止性规范保护的是最重要的法益，违反禁止性规范的诉讼行为，必然导致无效结果。违反义务性规范行为是否无效，以违法行为是否对公民权利造成侵犯为标准。（2）不违反禁止性规范和义务性规范，依授权性程序规范做出的诉讼行为，不当然有效，可能无效。如果诉讼行为侵犯了公民合法权益，仍应宣告诉讼行为无效。（3）刑事诉讼中的超法规诉讼行为，不必然无效。只要诉讼行为未对公民权利造成侵害，行为不应被宣告无效。程序法定原则的核心价值在于对国家权力进行制约，国家机关增设保护诉讼参与人权益的工作机制，或设置内部办案流程，体现的恰恰是对公民权利的保护和国家权力的自律。近些年在检察机关推行的不起诉听证、法院的判后答疑等工作机制，并不违背程序法定原则的要求。
（二）我国应构建完整的诉讼行为无效机制
我国《刑事诉讼法》已存在“诉讼行为法定无效”条款，应充分发挥其抑制程序违法之作用。以《刑事诉讼法》第227条为例，该条文规定了由于程序违法而由二审法院撤销原判、发回重审的5项法定情形。其中前4项规定了审判中具体的程序违法行为，而第5项规定“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。此条规定有着很大的裁量空间，判断“可能影响公正审判”的标准应是对公民权利造成了实质性侵犯。《刑事诉讼法》第227条前4项只将审判行为违法作为发回重审的事由，这是否意味着无论在审前程序中出现多么严重的违法行为，只要法院认为实体上没有问题，案件已进入到了二审，过往的违法侦查行为都将被“洗白”—不会引起任何对控诉方不利的法律后果？这种逻辑在一个奉行程序法定原则的法治国家是非常荒谬的！如果一个案件存在错误立案、错误羁押、刑讯逼供、违法取证等严重侵犯公民权利的违法行为，法院仍认为这些诉讼行为有效，那么对程序违法行为最大程度的宽宥，无疑就是对程序法定原则最大的轻谩和嘲讽！对于上述条文的结构性缺陷，在法律适用中应努力予以弥补。对《刑事诉讼法》第227条第5项，应遵循程序法定原则进行扩大解释，“其他违反法律规定的诉讼程序”，可解释为包括审前的程序违法行为；而“可能影响公正审理”则可理解为对审前侵犯公民权利的诉讼行为不予宣告无效，必然影响审判公正。由此，二审对诉讼行为违法审查的功能得以扩张。
我国已经存在某些特定诉讼行为的无效评价机制，如我国《刑事诉讼法》第115条对侦查行为的异议机制，但其作用范围十分有限，评价主体中立性不足，影响到机制的实效性。在司法解释审查制度运行不畅的情况下，诉讼行为无效机制的替代性作用显得尤为重要。通过对依据司法解释施行的诉讼行为宣告无效，能够在个案中消除规范性文件违法的影响，并产生以点带面的示范效应。因此，我国有必要建立完整的诉讼行为无效机制，至少应在以下几方面做出努力：
1．为违法诉讼行为、不当诉讼行为合理配置相应的无效程序后果。刑事诉讼中的诉讼行为类型繁多，诉讼行为的主体、客体、功能等方面均有差异，对诉讼行为无效的程序后果很难做出统一的设定。违法程度、对公民权利侵犯程度、诉讼行为是否具有可替代性、诉讼行为对案件走向的影响等，均是在诉讼行为无效程序后果归结时应予以考虑的因素。刑事诉讼是动态的流程，诉讼行为发生的诉讼阶段不同直接影响到其法律后果的设定。例如，审查起诉阶段认定以刑讯逼供手段获得口供，要将口供排除，此外还可能产生退回补充侦查或不起诉的程序结果；如果在二审中发现侦查中的刑讯逼供，程序如何回转，就更为复杂。出于对禁止违法取证规范刚性效力的维护，相应的诉讼行为无效机制不仅在程序操作上要精细严格，还应具备最严厉的程序制裁，包括非法证据排除、剥夺程序回转的机遇、对违法取证者追责等完整的程序制裁体系。[22]
2．为保护公民权利，最大程度地践行程序法定原则，应建立法定无效和裁量无效相结合的诉讼行为评价机制。出于防范严重程序违法、保护重大法益的需要，我国刑事诉讼法应增加法定无效的内容，将无效诉讼行为的类型和程序制裁后果实定化。例如，应将违法立案规定为无效诉讼行为，并产生全部侦查行为无效、终止诉讼的程序后果；侦查机关严重阻碍律师行使辩护权，应导致侦查行为无效的后果。法定无效能够为诉讼行为无效提供明确的评价和归责标准，但却无法通过立法列举的违法类型囊括一切违法行为并消除其危害性，更无法将不当的程序裁量行为纳入审查的视野。在这个意义上，裁量无效机制是对法定无效制度的补充。“在刑事诉讼法未能涉及的问题上，就需要法官直接根据刑事诉讼目的来判断，这个问题上实行‘无害则无无效’。”[23]刑事诉讼法应赋予公民或社会组织主张诉讼行为无效的权利，其权利主张可以超出法定无效事项的范围；审查主体则应以权利是否受到侵犯为实质标准，根据权利主体利益恢复的可能性、侵权后果的严重程度等因素确定无效诉讼行为产生的法律后果。
3．在诉讼行为无效审查主体二元化的基础上，强化法院对权利主体的司法救济。目前，我国检察机关和法院均是审查诉讼行为有效与否的主体。为加强审前程序对权利主体的保护，权利人对检察机关处理决定不服，应当有权要求法院对此重新审查。实体审判之前的程序性审判是践行程序法定原则、提升程序裁量技术的重要环节，对程序法定观念的养成将起到有益的推动作用。
六、结语
程序法定原则承载着刑事领域的终极法治理想，但严峻的现实是，中国社会环境、执法观念、司法体制等要素成为阻碍程序法定原则贯彻的牵制力量。当下正值深化司法改革的拐点，最高司法机关应在贯彻程序法定原则方面有所作为。最高人民法院和最高人民检察院应在提升司法解释质量的同时，以指导案例的方式，对程序利益保护问题进行政策性示范，以矫正和防范法律适用中对这一原则偏离的现象。而一切政策推进举措的前提和归宿都应该是法律适用中的基本技术问题，即程序法定原则从价值形态向技术规范的转化。如果我们不能将程序法定熔铸于诉讼程序的每一个细节中，这一原则恐怕难以真正落实。
[1][法]卡斯东·斯特东尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第10页。
[2]参见宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第70页。
[3]参见张弘：《论附条件逮捕制度》,http://www. chinacourt. org/article/detail/2013/01/id/811466. shtml,2014年6月2日访问。
[4]张宏伟、任丹：《枣阳市检察院出台规范性文件着力推动未成年人相对不起诉和量刑建议工作》, http://www. cnjccn. com. cn/xinwen/news19555.html,2014年8月3日访问。
[5]参见孙长永：《刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究》，《现代法学》2013年第1期。
[6]根据“两高”司法解释的界定，肉刑或变相肉刑均属刑讯逼供，不仅限于身体折磨，使人产生剧烈精神痛苦的手段也是刑讯手段。
[7]日本最高法院认为，法院原则上不负有依据职权进行调查，以及催促检察官举证的义务。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第329页。
[8][德]罗克信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年版，第145页。
[9]同前注[1]，卡斯东·斯特法尼等书，第140页。
[10]参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第47～49页。
[11]参见蔡震荣：《论比例原则与基本人权之保障》，《警政学报》1990年第17期。
[12]蔡宗珍：《公法上之比例原则初论》，《政大法学评论》1999年第62期。
[13]同前注[11]，蔡震荣文。
[14]日本刑事诉讼理论将侦查分为强制侦查和任意侦查。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000版，第29页。
[15]同前注[12]，蔡宗珍文。
[16][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第166页。
[17]同前注[1]，卡斯东·斯特法尼等书，第12页。
[18]同前注[14]，田口守一书，第77页。
[19]美国成文法无诉讼行为无效制度，刑事诉讼理论上也没有诉讼行为无效理论，但美国依据正当程序原则，认定诉讼行为侵犯公民权利而将判决撤销，此种做法与大陆法系的诉讼行为无效制度有着相似的功能。
[20]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第406页。
[21]同前注[1]，卡斯东·斯特法尼等书，第662页
[22]参见郭晶：《论程序监督之嬗变—从违法性宣告到渐进式制裁》，《现代法学》2014年第1期。
[23]同前注[2]，宋英辉书，第210页。