admin 在 2015-01-16 00:00 提交
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一、下位法尾大不掉引发的问题
《最高人民法院公报》2013年第7期刊载的“无锡美通食品科技有限公司诉无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局质监行政处罚案”(以下简称：美通公司案)，[1]就法律依据而言，法院根据“上位法优于下位法”的规则优先适用了作为上位法的法律，拒绝适用作为下位法的行政法规，此举引人深思。
无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局(以下简称：质监局)检查发现，无锡美通食品科技有限公司(以下简称：美通公司)2010年10月至2011年1月未经行政许可生产货值近20万元的某类肉制品。2011年5月19日，质监局依据《食品安全法》第84条做出处罚决定。美通公司认为处罚决定适用法律错误，提起诉讼。其主要理由是，《食品安全法》是普通法；《工业产品生产许可证管理条例》(以下简称：《条例》)和《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》(以下简称：《细则》)是特别法，按特别法优于普通法规则，应适用《条例》和《细则》。质监局则认为，《食品安全法》是法律，是上位法，《条例》和《细则》是行政法规和部门规章，是下位法，按上位法优于下位法规则，应适用《食品安全法》。
该案产生争议的根源在于，《食品安全法》与《条例》、《细则》对未经行政许可生产经营食品行为的行政处罚不同。《食品安全法》第84条规定，对未经许可生产经营的，可没收违法所得和违法生产经营的工具、设备、原料等物品，货值金额一万元以上的，可并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。《条例》第45条、《细则》第79条则规定，对未经许可生产经营的，“没收违法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得”。概而言之，《条例》、《细则》的处罚较轻，上下位法对同一违法行为的处罚规定有冲突。
无锡高新技术开发区人民法院和无锡市中级人民法院均认为，《食品安全法》制定于2009年，而《条例》和《细则》制定于2005年，因此《食品安全法》不仅法律位阶高，而且属于新法。按上位法优于下位法的规定，应优先适用《食品安全法》。于是二审法院对一审判决作出维持的结论。本案虽由无锡高新技术开发区人民法院和无锡市中级人民法院做出一、二审判决，但在《最高人民法院公报》上刊登，说明最高人民法院对本案之法律适用持肯定态度。
本案涉及的上下位法律冲突的明显特点是：上位法是新法，下位法是旧法，可称之为新上位法与旧下位法之间的冲突。就其源头来讲，这种冲突是我国法律体系尾大不掉的必然结局，而法律体系的尾大不掉其实又是我国尾大“难掉”的立法体制造成的。在我国现行立法体制下，立法主体是多元、多级的，上下级立法主体之间的互动关系通常呈下述两种样态，在这两种样态下，都会因“上动下不动、头转尾不转”而形成新旧上下位法律冲突的问题。
第一，上级立法主体先创制法律规范，下级立法主体后“复制”法律规范(为实施上位法而制定细则性法律规范)。时序上，上位法为旧法，下位法为新法。下位法的制定总是滞后于上位法，上下位法之间始终有若干年月的时差。在立法的第一个回合，上下位法之间的新旧关系是顺位的，如果下级立法主体恪尽职守，不会导致上下位法之间冲突。但当时过境迁，法律自上而下修改时，新旧关系就会颠倒：上位法因修改而成新法，下位法因未修改而为旧法，从而形成尾大不掉的格局。此时，新上位法与旧下位法发生冲突就是必然的。
第二，下级立法主体先行先试，待时机成熟后，上级立法主体再制定上位法。在这种样态下，于时序上，是下位法为旧法，上位法为新法。上位法制定时，如果吸收保留了下位法的规定，自然不会形成上下位法之间的冲突。但是，如果上位法改变了原下位法的规定，基于立法程序的繁琐性，下位法的修订势必难以及时跟进，尾大不掉的格局便不可避免。其结果是，新上位法与旧下位法在一定期限内必然同时存在，两者之间的冲突便在意料之中。
由此可见，在法律新旧更替过程中，下位法尾大不掉的格局及由此形成的新上位法与旧下位法冲突是我国法律现象的常态。从这个意义上讲，美通公司案之法律适用问题具有典型性、代表性。《最高人民法院公报》选择这一案件就其法律适用加以阐明具有示范作用。不过，该案中行政机关和法院以“上位法优于下位法”规则为裁定理由，并非无探讨余地。问题的核心在于，我国有无“下位法与上位法相抵触的，优先适用上位法”的适用规则。
首先，我国《立法法》仅明确规定了各种法律渊源的位阶以及“下位法不得与上位法相抵触”的原则，[2]但并没有明确规定“下位法与上位法相抵触的，优先适用上位法”的规则。与此形成鲜明对比的是，对于新法与旧法、一般法与特别法之间的冲突，《立法法》第83条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这种情形下，可否从我国法律渊源的位阶和“下位法不得与上位法相抵触”的原则中推导出“下位法与上位法相抵触的，优先适用上位法”这一适用规则呢？
其次，不论是法律，还是法规、规章，一经公布，即产生效力，除非有权机关废除其效力或者法律赋予相关机关相应的权利，任何人都不得拒绝适用。这是法律规范应有的权威。《立法法》第87条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有“下位法违反上位法规定的”情形的，“由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或撤销”；第90条规定，行政机关和人民法院认为法规与法律或宪法相抵触的，可以向全国人大常委会提出审查的请求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查，提出意见。这些规定说明，我国人民法院和基层行政机关并没有认定法律、法规违法或违宪和撤销法律、法规、规章效力的权力。这种情形下，法院或行政机关按照“上位法优于下位法”规则，拒绝适用仍然有效的下位法，特别是行政法规和地方性法规，其法律或法理依据何在？
再次，我国的法律位阶并不是在2000年《立法法》制定后形成的，《立法法》不过起了一个宣示作用。但是，1989年制定的《行政诉讼法》第52条和第53条写得非常明白，人民法院审理行政案件，“依据”法律、法规，“参照”规章。“依据”与“参照”有着明显的差异。“参照”意味着规章与上位法相抵触的可以优先适用上位法；“依据”则不具有这一含义。如果法律位阶可以成为司法机关选择适用上位法的依据，则所有上下位法律冲突(包括规章与法规、法律的冲突，地方性法规、行政法规与法律、宪法的冲突，法律与宪法的冲突)都应等同对待，如法炮制。但迄今，不论《行政诉讼法》还是《立法法》，何以未作如此处理？
回顾历史，类似的问题在十年前的河南种子案中曾争论得沸沸扬扬。河南种子案是河南省洛阳市中级人民法院2003年1月25日开庭审理的河南汝阳县种子公司诉伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷案的简称。[3]因种子价格引起的法律适用问题是案件的争议焦点。就粮食种子购销价格，1989年国务院制定的《种子管理条例》未作规定，但1993年、1997年河南省人大常委会修订的《河南省农作物种子管理条例》第36条均规定：“种子的收购和销售，必须严格执行省统一价格政策，不得任意提价。”2000年全国人大常委会制定了《种子法》，《种子管理条例》同时废止。《种子法》仍未就粮食种子购销价格作任何强制性的规定。为此，汝阳公司主张适用《种子法》，以“市场价”计算赔偿额；伊川公司则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府价”计算赔偿额。
2003年5月26日，承办法官李慧娟根据审委会决议制作了民事判决书，适用了《种子法》。判决书就法律适用问题写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条(款)自然无效。”这一判词应该说是对《立法法》第64条第2款之“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效”的复述。但这个案件随后发生了戏剧性变化。河南省人大常委会认为，这一判决是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，是严重的违法行为。2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。根据要求，洛阳市中院党组作出决定，撤销判决书签发人赵广云的民事庭副庭长职务和李慧娟的审判长职务，并免去李慧娟的助理审判员资格。此事一经公开，国内舆论哗然。
对河南种子案之判决，学界有反对和支持两种意见。反对意见认为，拒绝适用下位法涉及对法的审查，而“一个通过严格立法程序制定的法律法规，被一名普通法官或一个基层法院在判决书中宣告为无效的情形，在我国的宪政制度中无论如何也不能认为是一种严肃的事情”。[4]因此，法官不能在判决中拒绝适用下位法，而应逐级上报，等候裁决，然后根据裁决进行判决。[5]支持者承认拒绝适用下位法涉及对下位法的审查，但认为法院拥有这种权力，且这种权力是与立法机关享有的对法律规范的改变和撤销权并行的立法监督权。[6]
随着学界的争论，最高人民法院2004年3月30日作出《最高人民法院关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》。《答复》指出：“《立法法》第七十九条规定：‘法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章’。中华人民共和国合同法解释(一)第四条规定：‘合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。’根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。”之后不久，河南省人大常委会于2004年4月发布了《河南省实施〈中华人民共和国种子法〉办法》，同时废止了《河南省种子管理条例》，也废止了粮食种子购销价格由政府规定的制度。河南种子案到此似乎画上了终止符。不过，此案引发的法律问题并没有得到彻底解决。细究最高人民法院的“答复”可以看出，其答复理由不够充分。提到了法律位阶，但没有充分说明，何以从法律位阶制度推导出法院有拒绝适用地方性法规的权力。用合同法解释(一)作为解释的理由，只不过是自我解释或循环解释。因此，河南种子案引起的法律适用问题，只能说是不了了之，相关理论问题并未从根本上得到解决。
较之于河南种子案，美通公司案所拒绝适用的不再是地方性法规，而是行政法规，其法律位阶又抬高了一级。面对美通公司案，追思河南种子案，上下位法律冲突问题，尤其是因下位法尾大不掉引发的法律冲突问题，值得深入检讨。
二、两类法律冲突应适用两种解决渠道
(一)按冲突的法律位阶关系区分的法律冲突类型及其解决
就法律之适用，《立法法》做了基本规定。探究我国法律适用的基本制度应从解读《立法法》的相关规定入手。解读《立法法》的相关规定，可以看出，法律冲突的类型不同、性质不同，解决冲突的途径就有所不同。我国法律冲突的类型，可按冲突的法律规范之间的位阶关系分为同位阶法律冲突、近位阶法律冲突和异位阶法律冲突三类。
同位阶法律规范冲突按照是否由同一机关制定，可再分为不同机关制定的同位阶法律规范冲突和同一机关制定的同位阶法律规范冲突。而不同机关制定的同位阶法律规范冲突又可分为部门规章冲突、部门规章与地方政府规章冲突、区际法律冲突三类。其中，部门规章冲突、部门规章与地方政府规章冲突无须解释。至于区际法律冲突，系指不同地方的省级人大及其常委会和较大市的人大及其常委会制定的地方性法规之间的冲突以及不同地方的省级人民政府和较大市的人民政府制定的地方政府规章之间的冲突。同一机关制定的同位阶法律规范冲突又可分为新旧法律规范冲突和种属法律规范冲突两类。所谓新旧法律规范冲突，系指同一机关制定的新的规则与旧的规则之间的冲突。所谓种属法律规范冲突，系指同一机关制定的特别规则与一般规则之间的冲突。
近位阶法律规范冲突，介于同位阶法律规范冲突与异位阶法律规范冲突之间，系指法律位阶相近但性质不同的法律规范之间的冲突，主要包括部门规章与省级地方性法规之间的冲突和省级人民政府规章与较大市地方性法规之间的冲突两类。部门规章、省级人民政府规章是行政机关制定的法律文件；省级地方性法规和较大市地方性法规是人民代议机关制定的法律文件。两种法律渊源的性质不同，不属于同一个国家权力系统。因此，部门规章与省级地方性法规之间以及省级人民政府规章与较大市地方性法规之间的上下位阶关系没有可比性。但两者的“行政级别”又不相上下，故不宜简单界定它们之间的位阶谁高谁低，《立法法》对它们之间的冲突也做了特殊规定。国内法学界目前尚无有关这种法律规范冲突的合适称谓，故笔者将其称为近位法律规范冲突。
异位阶的法律规范冲突，顾名思义，相互冲突的法律规范的法律位阶是不相同的，包括法律与宪法之间的冲突，行政法规与法律、宪法之间的冲突，地方性法规与行政法规、法律、宪法之间的冲突，规章与法规、法律、宪法之间的冲突。异位阶的法律规范冲突以相冲突的下位法是否为变通法为标准可再分为变通性异位法律规范冲突和非变通性异位法律规范冲突两类。所谓变通法，系指民族自治地方或经济特区依照《立法法》的规定对上位法所作的变通性规定。[7]变通性规定与被变通性规定就同一事项规范的后果自然是不一致的。除了变通性规定与被变通性规定之间的冲突之外，其他上下位法律规范冲突都属于异位阶的非变通性法律规范冲突。
对于上述法律冲突，《立法法》并没有采取单一的解决方法。针对其中的“种属法律冲突”、“新旧法律冲突”、“变通法与被变通法冲突”，《立法法》第81条规定：“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”该法第83条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”通过这些规定，确立了“变通法优于被变通法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等适用规则，赋予了法律适用者根据这些规则在个案中自行选择该当适用的法律规则的权利。对于“区际法律冲突”，《立法法》虽然没有明确规定相关的适用规则，但基于《立法法》所规定的地方立法的地域效力范围以及我国其他相关法律的规定，学者从中解读出了“本地法优于外地法”或者“行为地法优于户，籍地法”的适用规则。
对“部门规章之间冲突”、“部门规章与地方政府规章之间冲突”、“地方性法规与部门规章之间的冲突”、“较大市的地方性法规与省政府规章之间的冲突”、“非变通性上下位法之间的冲突”，《立法法》第86条规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”[8]《立法法》第87条规定，“下位法违反上位法规定的”、“规章之间对同一事项的规定不一致的”，由有权机关按照第88条规定的权限予以改变或撤销；第90条规定，对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，由全国人大常委会进行审查。这些规定表明，《立法法》将上述法律冲突或者置于“裁决”制度之下，或者置于“审查”制度之下。虽然对“裁决”制度，《立法法》部分规定在“不能确定如何适用时”，交由有权机关裁决；对“审查”制度，《立法法》没有提到规章与法律、法规相冲突的问题，但完全可以看出，在“裁决”制度与“审查”制度下，这些法律冲突不是法律适用者可以依职权自行决定的。
(二)以法律位阶关系区分的法律冲突类型之间按其依赖与对立关系再分冲突类型及其解决
《立法法》何以对上述两部分法律冲突采取不同的处理方法呢？究其原因，是因为这两部分法律冲突的性质迥然有别。上述诸类法律冲突按其冲突规范之间的依赖与对立关系可再分为两类：第一类可称为彼此相容的法律冲突，包括“区际法律冲突”、“种属法律冲突”、“新旧法律冲突”、“变通法与被变通法冲突”；第二类可称为相互排斥的法律冲突，包括“部门规章冲突”、“部门规章与地方政府规章冲突”、“地方性法规与部门规章之间冲突”、“较大市的地方性法规与省政府规章之间冲突”、“上下位法之间的冲突”。
彼此相容的法律冲突可以说是法律发展不可避免的结局，甚至是立法的追求，具有合法性。具体来说，区际法律冲突是地方立法机关因地制宜制定法律规范的必然结果。我国地域辽阔，民族众多，文化差异较大，经济发展很不平衡。我国《宪法》和《立法法》赋予地方立法机关立法权的目的，就在于尊重这种地域差异性，使国家立法在保持统一性的同时兼顾地方的特殊性。故《立法法》规定，地方立法机关可“根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”制定地方性法规。既然各个地方立法机关要“根据本地的具体情况和实际需要”制定地方性法律规范，除非两地的实际情况碰巧相同且立法者对该问题的价值判断一致，否则两个不同地方的立法机关就同一事项的立法就不可能相同。
如果说区际法律冲突是因地制宜立法的结果，则种属法律冲突便是因人而异、因事而异立法的结果。客观事物之间或者呈现出相同性，或者呈现出差异性。对相同的事物，应当做相同的处理；对不同的事物，则应做不同的处理。这是平等原则对立法的基本要求，也是法律正义的基本所在。对相同的事物作相同的处理，就形成了一般法律规则；对不同的事物作特别处理，便形成了特别法律规则。但是，世界上没有绝对相同的事物，也没有绝对不同的事物。事物的相同性总是潜藏在事物的差异性中；事物的差异性又始终不能摆脱事物的相同性。其结果为，特别法律规范总是符合一般法律规范的事实构成要求，一般法律规范与特别法律规范的冲突也就在所难免。由此来看，种属法律冲突是事物的统一性与差异性之间的内在联系在立法上的反映，是立法践行平等原则的必然结果。
新旧法律冲突则是法律变动的必然结果。法律所调整的社会不仅是丰富多样的，也是不断发展变化的；人类的认识能力是有限的，又是不断提升的。其结果是，我们所认识的，永远只是生活的一部分，而不是全部；今天认为是真实的、正当的，明天可能发现是虚假的、错误的。所以，即便制定时超前的法律也最终会变得滞后于社会发展。尽管法律以稳定为基本品格，但正义显然是法的更高的价值目的，当法的稳定性危及正义性时，法的修改就是必须的。因此罗斯科·庞德说：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”[9]这就说明，与区际法律冲突、种属法律冲突相同，新旧法律冲突也是法律发展的必然结局，只不过前者表征着法律外在的“肢体延伸”，而后者表征着法律内在的“新陈代谢”。
变通法与被变通法的冲突虽然属于上下位法律冲突之一，但它也是法律发展的必然结果。就变通法来讲，《立法法》第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”因此，变通法是“依法”对上位法的变通。
彼此相容的法律冲突的本质特征不仅在于它是法律发展的必然结果，具有合法性，更在于相互冲突的规范各自具有独立的效力范围，具有共存性。具体而言，区际冲突的法律规范，其地域效力范围是不同的；新旧冲突的法律规范，各自的时间效力范围是不同的；种属冲突的法律规范，特别法的对事效力虽在形式上属于一般法对事效力范围的一部分，但由于特别法的存在，排除了一般法对该特别事项所具有的效力；变通法与非变通法冲突中，变通法的地域效力虽然属于被变通法地域效力范围的一部分，但实际上变通法在其地域效力范围内排除了被变通法所具有的效力。冲突法律规范各自效力范围的独立性表明，这些形式上冲突的规范实质上并不冲突。在特定范围内，选择适用其中一个法律规范并不等于否定另一个法律规范在其效力范围内具有适用力。它们在各自的效力范围内共存。
较之于彼此相容的法律冲突，相互排斥的法律冲突则完全不同。不论是“部门规章之间的冲突”、“部门规章与地方政府规章之间的冲突”、“地方性法规与部门规章之间的冲突”、“较大市的地方性法规与省政府规章之间的冲突”，还是“上下位法之间的冲突”(不包括变通法与被变通法的冲突)，它们的形成没有任何根据，违背法律发展的内在规律，一定程度上可以说是违法的。尤其是上位法与下位法的冲突。
正是由于这些冲突的形成违背了法律发展的内在规律，不具有合法性，相关冲突规范的效力范围也是紊乱的。不论是“部门规章之间的冲突”，“部门规章与地方政府规章之间的冲突”，还是“地方性法规与部门规章之间冲突”、“较大市的地方性法规与省政府规章之间冲突”、“上位法与下位法之间的冲突”，它们的地域效力范围或者是重合的，或者是交叉的。这种效力范围上的重合性、交叉性，导致法律适用上的不可选择性以及彼此之间的排斥性，或者说非共存性，即：一个规范的存在排斥另一个规范的存在；一旦认定这种法律冲突存在，就意味着其中至少有一个法律规范是非法的；选择适用其中一个法律规范，就等于废除了另一个法律规范的效力。从这种意义上说，排斥性法律冲突(尤其是上下位法律冲突)的认定以及可适用规则的选择是以法的合法性审查为内容的，对这类冲突的处理过程，本质上是司法审查的过程。既然是司法审查的过程，就必须与我国的司法审查制度相匹配。针对本文所论议题而言，进一步讲，在我国，对于司法机关和行政机关来说，并没有一个当然的“下位法与上位法相抵触的，优先适用上位法”的法律适用规则，尽管这是我们期盼的。
上述分析表明，《立法法》对于法律冲突的“分解”和区别对待是自成逻辑的，相关表述和规定是精当的。如此来看，美通公司案中的行政机关和人民法院持有的“行政法规与法律相抵触的，优先适用法律”的观点就很难成立。不过，仍然有待追问的是：《立法法》对于法律冲突的分类和分解是否天衣无缝？上下位法律冲突是否铁板一块，毫无再行分类和讨论的余地？具体来说，按照本文第一部分的讨论，如果按照时序将上下位法律冲突分为“旧上位法与新下位法冲突”和“新上位法与旧下位法冲突”后，将“新上位法与旧下位法冲突”归入排斥性法律冲突在理论上是否适当？
三、下位法尾大不掉的解决之道
“新上位法与旧下位法冲突”与“旧上位法与新下位法冲突”有着很大的差别。“旧上位法与新下位法冲突”可说是排斥性法律冲突的典型代表，集中体现了排斥性法律冲突的基本特点。在上位法已就某事项作出规定的情形下，新制定的下位法必须与上位法相一致，以维护法律体系的统一性；与上位法相抵触的，便违反了“下位法不得与上位法相抵触”的立法原则，为法律体系的统一性所不容。所以，这种法律冲突背离了法律发展的内在规律，是“违法”的，是立法者应当避免、可以避免却未予避免的。由于这种法律冲突的确认和排解涉及下位法的合法性审查，应当按照我国现行法规定的法律规范审查机制加以处理。
当然，我国现行法规定的法律规范审查机制不是单一的。其多元性主要反映在行政诉讼中对于新规章与旧法律、旧法规冲突的处理上。对于这种冲突，人民法院和执法机关可以在个案处理过程中按照“上位法优于下位法”的规则优先适用上位的法律或者法规。这是因为，《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”参照者，即当规章与上位法律、法规相一致时，可以以规章为行政行为合法性的判断根据；反之，当规章与上位法律、法规相抵触时，则可拒绝适用，不得将其作为行政行为合法性的根据。但除此之外，对新法规与旧法律的冲突，则应按照立法法规定的审查路径加以处理，而对于法律与宪法之间的冲突，立法法甚至没有规定相应的审查路径。[10]
“新上位法与旧下位法的冲突”与前述“旧上位法与新下位法冲突”的审查机制和处理规则有所不同。首先，这种法律冲突是法律发展不可避免的。对此，本文第一部分已有所说明。在我国现行立法体制下，或者先由上级立法主体创制法律规范，再由下级立法主体“复制”法律规范(为实施上位法而制定细则性法律规范)；或者先由下级立法主体制定下位法律规范，待积累经验、时机成熟后，再由上级立法主体制定上位法律规范。前者是法律规范从抽象到具体的过程，旨在提高法律规范的可操作性；后者是法律规范从低位到高位的过程，旨在提高法律规范的权威性。这两种立法模式，都无可厚非，符合法律发展的基本规律。但是，由于上位法与下位法在制定时间上的区隔性，在法律的立改废过程中，新上位法与旧下位法发生冲突，便成为法律发展的必然结局。其次，新上位法的制定对旧下位法的效力具有废止作用，旧下位法的效力实际上已被新上位法所废止。在“先创制上位法，后‘复制’下位法”的立法路径下，上位法是下位法的本源所在。如同一个大树，上位法是树干树根，下位法是树枝树叶。如果上位法被废止或修改，根据该上位法制定的下位法的效力自然应终止。如同砍断了树干树根，树枝树叶自然无所生存。也就是说，新上位法的制定，不仅废止了旧上位法，同时也废止了旧下位法。新上位法施行之时，也是旧上位法和旧下位法废止之时。从而在时间效力范围上，划分了新旧上下位法各自的适用范围。在“下位法先行先试”的立法路径下，如果新制定的上位法废止或修订了既有的下位法规定，该下位法的效力自然也应当终止。通常，立法者在制定新上位法时，都会明确废止旧下位法的效力。例如，《行政许可法》第83条第2款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”《行政复议法》第43条规定：“本法自1999年10月1日起施行。1990年10月24日国务院发布、1994年10月9日国务院修订发布的《行政复议条例》同时废止。”即便立法者没有明确规定，基于上述法理，新上位法施行之日，也应是旧下位法废止之时。其实，《立法法》第64条对此已作了一些规定：“……国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”立法法虽未对行政法规做类似一般性规定，但这一规定应当类推适用。从这个意义讲，新上位法与旧下位法的时间效力范围是不同的。新上位法施行后，旧下位法就没有继续施行的余地。
由上可见，新上位法与旧下位法的冲突，不仅是法律发展的必然结果，新旧上下位法的效力范围也是相互区隔的，完全可以根据彼此的时间效力范围，选择出该当适用的法律规范。因此，这种法律冲突，虽然属于上下位法律冲突，但与变通法与被变通法的法律冲突一样，应当纳入彼此相容的法律冲突，而非相互排斥的法律冲突。应当通过确立法律适用规则来解决这种冲突，而不是将其纳入裁决或者审查的范围。
将新上位法与旧下位法的冲突纳入彼此相容的法律冲突，通过确立相应的适用规则来排解这种法律冲突，除了基于这种冲突性质的考虑之外，还在于对我国《立法法》确立的法规裁决制度或审查制度的反思。如果《立法法》确立的法的裁决机制或审查机制便捷高效，将上下位法律冲突全部纳入审查机制的解决范围，也未尝不可。但问题是，《立法法》仅规定了行政法规和地方性法规的审查主体，却没有规定相应的审查程序，特别是没有规定审查的期限。在这种状态下，裁决机制运行的成本、效率可想而知。基层人民法院或行政机关遇到此类法律问题，逐级上报，最后由最高人民法院或国务院提交全国人大常委会提出审查意见，其费时耗力不言而喻。《立法法》施行以来，裁决、审查程序鲜有启动的事实充分说明了这一点。新上位法与旧下位法冲突是因下位法尾大不掉的立法体制所造成的。每一次上位法的立改废，都会导致大量此类冲突。如果将此类法律冲突都交由审查机关通过审查程序来处理，不仅会无端加重审查机关的审查负担，行政执法和司法程序也势必大幅停滞。
如果通过确立相应的法律适用规则来解决新上位法与旧下位法的冲突，这个规则不应是“下位法与上位法相抵触的，优先适用上位法”。“上位法”与“下位法”的概念过宽，没有反映上下位法规范之间的时序关系，将“旧上位法与新下位法冲突”和“新上位法与旧下位法的冲突”囊括其中，忽视了两者之间的本质差异，在现行法律框架下难以解释得通。因此，相应的法律适用规则应当是“新上位法与旧下位法不一致的，优先适用新上位法”。
回顾美通公司案乃至河南种子案，虽然从结果上看，审理法院选择适用的法律规则是正确的，但其选择适用法律的理由不够充分，略显牵强。如果经由这些案例，能够将“新上位法与旧下位法冲突”以及“旧下位法与新上位法冲突”的本质区别加以揭示，进而提出“新上位法优于旧下位法”的法律适用规则，方具有理论和规范上的建构意义。
综上，可将我国法律规范冲突及其解决方式用图1来解构和汇总。
图1 我国法律规范冲突的基本类型
图1中，虚线框所示法律冲突，通过裁决或审查机制加以解决；实线框所示法律冲突，通过法律适用规则加以解决。相应地，对“区际法律冲突”，按照“本地法优于外地法”或“行为地法优于户籍地法”规则加以处理；对“新旧法律冲突”、“种属法律冲突”，分别按照“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”规则加以处理；对上下位法中的“变通法与非变通法冲突”、“新上位法与旧下位法冲突”，分别按照“变通法优于被变通法”、“新上位法优于旧下位法”规则加以处理。
[1]该案具体内容请参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第7期，第44页以下。
[2]《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”
[3]该案案情可参见河南省洛阳市中级人民法院(2003)洛民初字第26号民事判决书。
[4]蔡定剑：《对“司法审查案”的评价与思考》，《法制日报》2003年11月20日第8版。
[5]参见上注；另参见李克杰：《法院有权拒绝适用地方性法规吗？》，《南方都市报》2003年11月8日。
[6]参见王磊：《法的冲突与选择——以种子案为例》，载《润物无声：北京大学法学院百年院庆文存之中国宪政之路》，法律出版社2004年版，第366页以下。
[7]参见《立法法》第66条第2款和第81条第2款。
[8]《行政诉讼法》第53条第2款也规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”
[9]［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。
[10]参见《立法法》第90条。