admin 在 2015-01-16 00:00 提交
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一、行政执法与刑事司法的衔接及现实困局
（一）行政执法与刑事司法的衔接及工作推进
“行政执法是指国家行政机关、被授权机关或受委托的组织根据其职权对违反行政管理法规的违法行为所采取的管理和处罚行为。刑事司法是指国家司法机关对触犯刑法的严重危害社会的犯罪行为所采取的处罚行为。”[1]
行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法有关规定和最高司法机关的解释涉嫌犯罪的，行政执法机关需要将案件移送有关司法机关对涉嫌犯罪的行为依法追究其法定责任。因此，产生了行政执法与刑事司法的衔接问题。国务院于2001年7月制定了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，以行政法规的形式正式确立行政执法与刑事司法衔接机制（以下简称“两法衔接”）的基本框架。
行政执法机关与司法机关的信息共享和信息沟通是开展“两法衔接”工作的关键环节。为此，上海市浦东新区人民检察院于2005年开发了全国首个行政执法与刑事司法信息共享平台（以下简称“两法平台”）。该平台在行政执法与刑事司法相衔接工作机制的框架下，运用现代科技手段，实现行政执法机关与司法机关之间的案件网上移送、网上办理、执法动态交流、案件信息的流程跟踪和监控等。2007年，在最高人民检察院的建议下，国务院决定在全国范围内推广上海浦东“两法衔接”信息平台的做法，全面建立“网上衔接，信息共享”机制。
（二）“两法衔接”是法律实践中的难题
在法理层面，刑事犯罪与行政违法在行为表现上的同一性和危害程度上的相互衔接性决定了行政执法与刑事司法相互衔接的切实可行性。[2]在法律层面，国务院以行政法规的形式确立了“两法衔接”的基本框架。在实践层面，“两法平台”也为行政执法机关与司法机关的案件信息共享和交流提供了技术支持。但从开展“两法衔接”工作的十几年来，本项工作的推进一直并不顺畅。
在开展“两法衔接”工作的最初几年，出现的突出问题是“查处经济犯罪案件中的‘四多四少’现象：即对破坏市场经济秩序的犯罪案件，实际发生多，查处少；行政处理多，移送司法机关追究刑事责任少；查处一般犯罪分子多，追究幕后操纵主犯和查办职务犯罪少；判缓刑多，判实刑少。”[3]最近的研究指出，“尽管‘两法衔接’工作已经取得很大成绩，但当前我国行政执法领域‘有案不移、以罚代刑’的问题仍然较为突出。”[4]可以看出，在“两法衔接”工作中，十年前存在的问题今天依然存在。“两法衔接”工作中一直存在的突出和典型问题“有案不移和以罚代刑”始终没有得到有效遏制。
（三）完善“两法衔接”的现实障碍
普遍认为，“两法衔接”工作存在的主要问题包括行政执法机关主动移送案件意识不强、检察机关的监督不到位、行政执法机关接受监督观念不强、多数地方尚未建立“网上衔接、信息共享”机制、检察机关对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件的监督方式不一、配套法律缺陷。要从根本上解决这一问题，必须着眼于两者衔接的程序机制，建立和完善涉嫌犯罪案件的移送、受理与处理机制，证据收集与转换制度以及相配套的信息交流机制、联席会议机制和提前介入制度。[5]专家、学者的程序机制构想在法律实践方面也得到了回应。最高人民检察院副检察长孙谦指出，“两法衔接”机制重点工作包括建立情况通报制度，建立联席会议制度等等。[6]
我们发现，实务界和学界在有关如何推进“两法衔接”的程序机制和工作机制方面的主张是完全一致的，而且这些制度很早就提出来了，可为什么“两法衔接”工作的推进依然缓慢、典型问题依然存在呢？立法滞后是导致“两法衔接”工作推进困难的重要原因。目前规范“两法衔接”工作机制和程序的主要是行政法规和一些政策文件，[7]已有法律中的部分内容涉及到“两法衔接”工作，但都不是明确的法律规范条款；更重要的是，这些政策法规文件规定了相应行政机关在“两法衔接”工作中应当承担的责任，却都没有规定对应的违法责任后果，因此，已有的政策法规更像是指导性的工作文件，而不是严格的法律性规范文件。问题的关键，就是没有严格和明确的法律规范对行政机关在“两法衔接”工作中的信息录入加以规定：当行政机关的信息录入只是没有法律后果的义务时，“两法衔接”工作必定因为行政执法信息的停滞而导致衔接工作的阻断，“两法平台”的功能也就无法实现。
“两法平台”对于推进“两法衔接”工作起到了很大的作用，但“两法平台”本身只一个技术平台，而不是一个严格意义上的制度规范。虽然最初开发“两法平台”的目的是为使案件信息的移送从“友情”的协作机制到“规范”的制度平台，但该平台能够保证信息录入之后的执法和司法活动规范，本身却不能作为制约行政执法机关必须录入执法信息的制度基础。因此，任何关于在“两法衔接”中“加强立案监督和行政监察，为移送工作提供保障；推动各地搭建数据平台，实现案件信息共享”[8]的观点，如果没有信息录入的源动力支撑，“两法衔接”工作的推进将缺乏根本的制度保障。
正是在此意义上，我们认为，“两法平台”试图架构行政执法与刑事司法之间的透明机制，但我们所缺乏的是显现透明机制的那一道光，那就是行政执法的信息必须无障碍地进入“两法平台”。
二、行政执法信息公开是化解行政执法与刑事司法衔接困局的基础
（一）纠正行政执法领域存在的违法现象是推进依法行政的关键
规范行政执法、加强对行政执法的监督始终是政府在推进依法行政进程中的重要事项。党的十五大确立依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略；1999年，九届全国人大二次会议将其载入宪法。依法行政是依法治国的重要组成部分。1999年11月，国务院发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号），指出“各级政府及其工作部门加强制度建设，严格行政执法，强化行政执法监督，依法办事的能力和水平不断提高。”党的十六大再一次明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”。可见，规范、严格行政执法在推进依法行政事业中具有极其重要的意义。
推进依法行政，必须做到有法必依、执法必严和违法必究。然而国家方略的确立和政策的指引似乎没能有效改变行政执法的状况（当然也不能否认行政执法朝着依法行政目标上的进步，不过这种进步却落后于国家和社会政治、经济、法制等方面发展的整体水平，更不能满足人民群众对行政执法的要求）。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《实施纲要》）指出，行政执法领域的“有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生”。“两法衔接”工作中集中和典型反映的有案不移和以罚代刑即是行政执法领域的“有法不依、执法不严、违法不究现象”的真实写照。
毫无疑问，纠正行政执法领域存在的违法现象是推进依法行政的关键。
我们需要正视的是，推进行政执法领域的依法行政，仅依靠政策指引是不够的。《实施纲要》和2008年发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号，以下简称《决定》）指出了实现规范、严格行政执法的具体路径和环节，包括深化行政执法体制改革、加强行政执法队伍建设、创新行政执法工作机制、提高行政执法效能、规范行政执法程序、改进执法方式等方面的内容。但从实践来看，政策指引所产生的法律效果并不明显，各类层出不穷的行政执法违法现象还是不断发生。究其原因，一在于政策本身具有极大的弹性和不确定性，比如“深化行政执法体制”内涵的不明确；二在于政策偏重于内部的制度建设，缺少有效的外部监督机制。后者，对于制约行政执法行为意义重大。
我们认为，纠正行政执法违法的关键在于两点，一是让行政执法的过程和内容公开。“正义要以看得见的方式实现”。实现行政执法正义的最有效途径就是行政执法信息的公开。二是在公开透明的信息下充分实现行政执法机关和执法工作人员的责任追究制度。
（二）行政执法信息公开是规范行政执法、推进依法行政的根本制度保障
1.行政执法信息公开的理念
“让权力在阳光下运行”，这是信息公开的基本理念。权力容易被滥用、权力容易导致腐败，这些人类历史发展中形成的基本经验和认识决定了现代国家在宪政建设中都把对权力的监督作为最重要的宪制内容之一。监督的前提必须是让监督者有权了解权力运行的方式和权力行使的结果。建设法治政府是实现依法治国的关键。推进法治政府的建设，必须推进政府信息公开。“政府信息公开的程度成为衡量一国民主法治建设的重要标志。”[9]无论是从政府义务的角度还是从公民知情权的角度，各国有关政府信息的立法都把公开政府信息作为基本原则。
2004年，国务院在《实施纲要》中指出要推进政府信息公开：“除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外，行政机关应当公开政府信息。对公开的政府信息，公众有权查阅。行政机关应当为公众查阅政府信息提供便利条件。”2008年，《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）颁布。《条例》第2章第9至12条着重规定了政府及行政机关应主动公开信息的范围。
行政执法信息是指行政执法机关在执法过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，它属于政府信息的范围。根据《实施纲要》的精神，行政执法信息应当公开。但令人遗憾的是，行政执法信息不包含在《条例》政府主动公开的信息范围内，这是不是意味着行政机关对于行政执法信息不需要主动公开呢？当然不是。第一，行政执法信息公开符合法治理念的要求。对于政府权力的行使而言，法律、法规规定政府必须做的，政府当然应该做到；法律、法规尚没有规定政府义务事项的，政府也可以做，只要政府行为不违背法律、法规中的禁止性规定，比如信息公开不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私（《条例》第十四条第四款）；信息公开不危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定等（《条例》第八条）。第二，法律、法规规定的行政机关义务意味着它是在当下的法制条件下全国范围内所有地区的行政机关能够履行的义务，法律法规的一般性规定不排除法治发展相对比较好的地方制定地方性法规或出台相应政策对政府主动公开信息设定更多的义务。比如，《上海市依法行政“十二五”规划》提出，制定政府信息公开行动计划，重点推进财政预算决算、公共政策、行政执法、公共服务等领域的政府信息主动公开。该规划就把行政执法的信息主动公开作为推进依法行政的重要内容。第三，我们认为，最大限度公开行政执法信息是推进依法行政的最重要手段之一。行政执法应做到程序公正和实体公正。程序是否公正对作为执法对象的当事人（行政相对人）往往有直接的和重大的影响，行政执法的程序公开可以让行政相对人对行政程序是否公正有直观的感受和评价。行政执法的结果是否公正则不仅对行政相对人有影响，而且可能对国家法制的统一和法律的权威产生影响。在行政执法结果不公且对行政相对人有不利影响时，行政相对人会尽可能寻求各种救济手段获得保护。在此种情形下，公开的行政执法信息有利于社会（公众、新闻媒体等）和国家（行政监督机关、法院等）较为迅速和准确形成对行政执法是否公正的评价，从而有效缓解社会矛盾、降低权力运行的成本。如果行政执法结果不公正，但是却有利于行政相对人时（典型表现就是以罚代刑），行政相对人自然会欣然接受行政执法的结果而不会对行政执法加以质疑（但可能对利害关系人产生不利影响）。在现实中，各种违法的行政执法往往是行政执法机关本着所谓有利于本机关和本地方的“理念”造成的，政府会有意无意放任这样的执法行为。此种情形下，如果没有行政执法信息的公开，没有外部的监督机制对行政执法违法行为进行监督和纠正，法制的统一和法治的权威无疑会受到侵犯。因此，行政执法信息公开，既有利于公民对于行政执法活动的监督，也有利于国家机关对行政执法活动的监督。公开行政执法信息，有利于监督行政执法机关合法行政和合理行政，从而推进依法行政。
2.行政执法信息公开有利于落实行政执法责任制
法律责任是法律制度有效运行的保证。行政执法责任制是推进行政执法领域依法行政的制度保障。《实施纲要》提出要推行行政执法责任制。《决定》则指出要强化行政执法责任追究，全面落实行政执法责任制。
以责任制目标而言，行政执法的信息公开有两层内涵：一是，公开行政执法的行政执法机关及其工作人员的法定义务，不公开执法信息将承担相应的法律后果；二是，行政执法信息的公开有利于推动行政执法责任制的落实。行政执法责任制需要以公开、公平和公正的评议考核制为评价标准，以执法程序、执法主观评价（如是否有执法过错）、执法客观评价（包括是否依法行使职权和履行职责、执法是否合理、是否产生错案等）等为考核内容。行政执法信息公开为行政执法责任制的贯彻提供了一个公开的平台，从而有利于营造公正和公平的行政执法评价环境。同时，执法过程和执法结果的公开、执法主客观情形的公开有利于形成行政执法评价的开放体系：行政执法责任制是对行政执法机关和工作人员的法律评价，同时还包含政治评价的内容；行政执法信息的公开使得行政执法评价的结果本身能作为行政监察和党纪监督的基础；在公众了解行政执法信息的情况下，行政执法评价会受到公众的监督。
对于行政执法而言，确立行政执法信息公开的义务，建立行政执法责任制度，有利于促使行政执法部门及时执法、有效执法，防止出现执法迟作为或者不作为的现象。
3.执法信息公开是推进“两法衔接”工作的源动力
在“两法衔接”工作中，信息的获得是基础。“两法衔接”工作停滞不前的根本原因在于刑事司法机关无法获得充分的行政执法信息。行政执法信息公开解决了“两法衔接”工作中的信息录入动力不足的问题。
在以往的“两法平台”工作程序中，行政执法信息录入还是凭借检察机关与各执法机关的协调和“友情”沟通，这种柔性机制决定“两法平台”的运行会因人而异和因事而异。在实践中的典型表现就是主要的行政执法机关在“两法平台”信息录入中的严重不平衡；信息录入的多少表现出明显的运动式治理的倾向，即当政府和司法机关在某一时间就“两法衔接”工作共同出台文件时，行政执法信息数量会增加，等到热情消失和关注度下降后，信息录入会明显减少。[10]
在行政执法信息公开成为一项法定职责以后，行政执法机关和执法工作人员必须公开行政执法信息。[11]在“两法衔接”工作中，即是以信息公开的刚性义务代替机关之间沟通和协调的柔性工作机制。行政执法信息公开成为推进“两法衔接”工作的制度基础。
当然，在“两法平台”中录入的行政执法信息只是行政执法公开的信息的极小一部分。公开的行政执法信息应是行政执法所获得和制作信息的全部，而“两法平台”中的行政执法信息以行政执法结果信息为主，而且，应当是那些行政执法机关及其工作人员认为违法活动已经达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的行政执法案件信息，或者是行政执法机关查处的虽没有达到刑事追诉标准，但接近追诉标准，并具有其他严重情节的行政执法案件信息，或者行政执法机关对于查处的案件是否构成犯罪存有疑虑的行政执法案件信息。即，在“两法平台”中录入的行政执法信息必须是具有依法进行刑事追诉可能性的行政执法案件信息。[12]
4.“两法平台”有利于行政执法机关之间的信息共享，推进依法行政
通过信息公开，借助“两法平台”，不仅可以实现行政执法与刑事司法的衔接，也有利于实现行政执法机关之间的执法信息共享。一个行政执法机关处理的行政处罚案件中被处罚的行为人可能还实施其他的行政违法行为，该行为属于另一个行政执法机关管辖的范围。此时，“两法平台”能实现行政执法机关之间的信息共享。比如，行为人私刻印章伪造发票逃税的行为，税务机关对逃税行为进行处罚，其私刻印章的行为可能需要公安机关对其进行行政处罚，税务机关将该行政处罚案件录入平台后，公安机关可以及时发现其中违反治安管理处罚法的信息，对私刻印章的违法行为进行处罚。这一点，虽然是“两法平台”的一个衍生功能，但在以往的“两法衔接”工作推进中被忽视了。
三、信息公开与检察机关在“两法衔接”中的职责
现阶段“两法衔接”工作推进困难的直接表现形式是行政执法机关怠于在“两法平台”上录入相关行政执法信息。原因之一在于目前由于技术的限制，行政执法机关除了需要在行政机关管理平台上录入执法信息外还要在“两法平台”重复录入信息（在“两法衔接”领域基于信息公开对于行政执法机关提出的新的工作要求），此项工作制约了行政执法机关录入执法信息的积极性；原因之二在于行政执法机关认为“两法衔接”是单向的机制，即行政执法信息进入“两法平台”成为检察机关办理案件的信息来源，而行政机关无法从检察机关获取与行政执法相关的信息，此种观点又制约了行政机关在“两法平台”录入执法信息的主动性。对于前者，树立行政执法信息公开的观念和制度有利于克服行政机关录入信息不积极的弊端。当然，如何通过完善技术建立行政执法信息管理平台与“两法平台”之间的有效链接，保证行政执法信息只需要一次录入就能够同时实现行政法领域的信息公开和“两法衔接”领域中的信息共享，将是推动“两法衔接”工作需要解决的技术难题。对于后者，则需要明确“两法衔接”是一种信息沟通和交换的双向机制，而不是信息从行政执法机关流向检察机关的单向机制。
基于信息流通的双向性和信息共享的必然性，行政执法与刑事司法的衔接应包括两方面内容。一是行政执法信息录入，当行政执法对象涉嫌犯罪时，刑事司法机关依法行使职权，行政执法信息为刑事司法活动的开展提供信息来源。二是检察机关将可能涉及行政违法的案件信息上传到平台。检察机关在办理刑事案件过程中，有两类信息与行政违法及可能的行政执法活动有关。第一，检察机关在办理刑事案件中，部分涉案人员尚未构成犯罪，但构成行政违法，行政执法机关应对其依法处罚。而行政执法机关依法行使职权的前提是行政机关应知晓相关的案件信息。检察机关录入案件信息成为行政执法机关开展执法活动的基础。2012年新修订的《刑事诉讼法》第173条第3款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚。”此款规定表明检察机关办理的案件与行政执法有密切的联系。第二，已经依法判决生效的案件，依法认定的犯罪事实将可能引起行政违法责任。比如，检察机关办理的税务人员受贿案件中，[13]税务人员滥用职权、受贿犯罪事实经判决得以认定，意味着相应的房地产经纪机构和（或）房地产经纪人员为交易当时规避交易税费等非法目的而实施的行贿行为得以认定。根据《房地产经纪管理办法》，如果房地产经纪机构和房地产经纪人员实施了“为交易当事人规避房屋交易税费等非法目的，就同一房屋签订不同交易价款的合同提供便利”的行为，那么县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门应责令限期改正，计入信用档案；对房地产经纪人员处以1万元罚款；对房地产经纪机构，取消网上签约资格，处以3万元罚款。工商行政部门则应对相关人员予以处罚。因此，倘若在检察机关办理税务人员的受贿案件已经终结并依法裁判，但政府相关部门并没有对房地产经纪机构和房地产经纪人员予以行政处罚，那么，检察机关在“两法平台”录入案件信息后，相应行政执法机关应依法对案件有关当事人（机构）进行处罚。[14]
因此，“两法衔接”的完整工作机制应该表现为：刑事司法机关可能从行政执法信息中发现应进行刑事追诉的案件信息，行政执法机关也能从检察机关办理的案件中发现行政违法的信息并启动相应的行政执法活动。
检察机关信息公开义务的表现形式就是检察机关应在“两法平台”中录入涉及行政违法的案件信息。而且，检察机关信息公开的范围仅限于在“两法平台”公开。检察机关录入信息的范围限于可能涉及行政违法的案件信息，目的是为了让行政执法机关及时掌握行政违法信息，并依法行使其权力。检察机关承担此项义务的根本原因在于法制的统一性和国家权力的整体性。行政违法与行政刑法的边界是法定的。理论上，法定的边界决定了国家权力的边界；法定的权力同时意味着法定的义务；法定的权力应依法行使以维护法制的统一和法律的权威。实践中，行政执法机关可能怠行国家权力，或对行政违法信息掌握不充分，从而使得行政违法脱于行政执法的监管。检察机关在“两法平台”录入案件信息为行政执法机关行使执法权力提供了便利，检察机关掌握的案件信息也为行政执法机关的活动节省了国家资源。
[1]徐燕平：《行政执法与刑事司法相衔接工作机制研究—兼谈检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督》，载《犯罪研究》2005年第2期，第50页。
[2]杨解君、周佑勇：《行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析》，载《中国法学》1999年第1期。
[3]李和仁：《形成打击经济犯罪的合力—建立行政执法和刑事执法相衔接工作机制座谈会述要》，载《人民检察》2003年第12期，第39页。
[4]元明：《行政执法与刑事司法相衔接的理论与实践》，载《人民检察》2011年第12期，第119页。
[5]周佑勇、刘艳红；《行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》第10卷第1期，2008年1月。
[6]参见李和仁：《形成打击经济犯罪的合力—建立行政执法和刑事执法相衔接工作机制座谈会述要》，载《人民检察》2003年第12期。
[7]规范“两法衔接”的政策法规依据包括：（1）国务院《关于整顿和规范市场秩序的决定》；（2）国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；（3）最高人民检察院《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；（4）最高人民检察院、全国“整规办”、公安部《关于加强行政执法与公安机关、人民检察院工作联系的意见》；（5）最高人民检察院、全国“整规办”、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》；（6）中央办公厅、国务院办公厅《转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》（中办发[2011]8号文件）：（7）国务院《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》（国发[2011]37号）和国务院办公厅《关于贯彻落实〈意见〉任务分工的通知》（国办函[2011]163号）。
[8]元明：《行政执法与刑事司法相衔接的理论与实践》，载《人民检察》2011年第12期。
[9]王勇：《政府信息公开法律制度的理论与适用》，载《中共中央党校学报》第12卷第1期。
[10]上海市青浦区人民检察院对于过去三年“两法平台”运行中行政执法信息录入的总结和分析。
[11]行政执法信息公开的范围（公开例外的范围）、公开的方式和公开的途径等内容在各国政府信息立法中存在一定的差异。本文对此不作专门讨论。
[12]行政机关公开执法信息是在行政机关自己的管理平台，而“两法平台”是衔接特定类型的行政执法机关、公安机关与检察机关的信息和案件管理平台。对于需要在“两法平台”录入的执法信息，行政机关是否需要在两个不同的平台进行两次信息录入，这是一个问题。在目前的“两法衔接”工作中，行政机关都是进行两次信息录入，从而影响了部分信息的及时性和完整性，同时也影响了行政机关在“两法平台”录入信息的主动性和积极性。因此，通过技术整合行政机关的办公平台和“两法平台”，实现行政执法信息的一次录入，将是未来推动“两法衔接”工作的技术难点和重点。
[13]参见剧宇宏、王洁：《二手房交易中避税行为的法律思考—以张某滥用职权、受贿案为视角》，载《犯罪研究》2012年第2期。
[14]有关刑事处罚与行政处罚的实体和程序问题，参见周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，载《法律科学》（西北政法学院学报）1997年第2期。