admin 在 2015-02-07 00:00 提交
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宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性{1}。但它不应仅有象征意义、政治意义，更应具有宪政生活的实践意义。因而刑法作为宪法的子法，应当是以宪法为基础的刑法学——宪法刑法学。在立法民主化与科学化程度有待提高的当下，刑法抵牾宪法规定的情形在所难免。如何化解这一矛盾，以实现法律体系及其适用的内在统一，具体涉及两条道路：一是合宪性审查，即由专门的违宪审查机构确认刑法有无违宪，并对违宪之刑法规范宣告无效；二是对刑法进行合宪性解释，即通过刑法解释方法的运用，把刑法解释成为符合宪法规定的规范。在我国违宪审查机制尚未建立的情况下，合宪性解释就承担着架设刑法学与宪法学之桥的重任，这不仅有利于避免刑罚权恣意扩张，而且有利于消除抵牾宪法的刑法规定在适用中面临的困境，因而是一条可行的路径。然而，合宪性解释是什么？它与现代意义上的罪刑法定原则之间是否重合？以及在刑法解释中如何具体运用这一解释方法？本文拟对此进行探讨，以期能把这一问题的研究引向深入。
一、合宪性解释的刑法教义学逻辑
在宪政意义上，宪法与刑法之间的对话乃是法律发展的必然趋势，刑法作为最严厉的法律，应该立足于宪政的理念与价值而制定，并在适用中与宪法保持高度一致，正如日本刑法学者指出，“宪法和刑法，在以实定的阶层构造为前提的时候，从法律效力的观点来看，具有优劣关系，刑法的内容以及解释，必须遵循宪法的理念和宗旨”{2}。而刑法教义学的基本前提又是对现行刑法的坚定信奉而不加怀疑{3}。既然宪法最为“神圣”，而刑法教义又“不可侵犯”，那么刑法的教义学分析不仅是刑法学范围内的事情，而且应与宪法相协调，需要一种既立于宪法之架构，又本于刑法之教义的宪法刑法学进路：一方面，对刑法条款因与宪法冲突而招致违宪疑虑的情形，刑法学者不应否认与逃避，而须在实在法体系内作出正面释疑与回应；另一方面，对于刑法文本的解释不应自外于宪法，而应以宪法为指导，得出符合宪法精神与意旨的结论。这就蕴含着合宪性解释的必要性。
那么，什么是合宪性解释呢？国外的理论与实践可能有助于这一问题的回答。从德国的研究成果来看，合宪性解释有两个原始面向：一是宪法法院在违宪审查过程中的合宪性解释，二是普通法院在审理一般案件过程中对所适用法律的合宪性解释{4}。在德国，合宪性解释首先作为一种回避违宪判断的方法而存在，其主体是德国的违宪审查机关，即联邦宪法法院：如果一项法律存在多项解释之可能，其中一些可能导致违宪结果，而另一些可能导致合宪结果，则宪法法院不能认定该规范是违宪的，而应对之作与宪法相一致的解释。换言之，宪法法院在对普通法律进行违宪审查时，原则上先“假设”法律合宪，并“使用文义、目的、体系、历史及综合解释等方式，只要由任何一种方式能够找出立法者符合宪法之依据，即可排除由其他方式可能导出的违宪结果”{5}。
我国不存在与德国宪法法院相对应的专门机构，由法院进行违宪审查在我国的宪法架构下并无讨论的余地，在中国违宪审查制度没有正式确立的情况下，主张违宪审查中的合宪性解释既不可望更不可即，面对因与宪法冲突而招致违宪疑虑的刑法条款，已无违宪判断之机制，更无“回避违宪判断”之方法。因而笔者以为，比较可行的是强化一种司法适用意义上的合宪性解释。如上所述，合宪性解释有方法与标准之分，两者在违宪审查机制中是合二为一的，不可截然分开，但这并不能否认标准在合宪性解释中的重要意义。
对此，学者们历来有不同认识：（1）划归于体系解释的范畴；（2）“在根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值判断放在首位”；（3）分别归于目的解释与体系解释中；（4）与文义解释、体系解释、历史解释、目的解释并列的解释方法。分别参见：[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第326页；[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第193页；赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第409页；苏彩霞：《刑法解释的方法、位阶及运用》，载齐文远、夏勇主编：《现代刑事法研究》，人民法院出版社2011年版，第318页。其实，前三种分歧很大程度上是因为各自依存之概念的外延不同所致（如体系解释有广义、狭义之分），一定程度上其合理性都可以被承认。但鉴于宪法的高级法地位及其对解释结果的控制功能，本文将其作为一种独立于文义解释、历史解释、体系解释、目的解释的解释方法。德国基本法第1条第三款规定，“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律”，因而从解释的内容规制上看，普通法院在解释法律时当然受宪法制约；从违宪判断的启动程序上看，普通法院认为所用之法律确有“违宪疑义”→“移交”宪法法院提请违宪审查→宪法法院作合宪性解释→宪法法院判断是否违宪，因而普通法院更应审慎判断法律是否“确有违宪疑义”。所以，本来由德国宪法法院作为回避违宪判断方法的合宪性解释，就成为了一种具有教义学属性的“一般法学方法上的解释规则”{6}，其也正是在这一层面被发扬光大的，正如拉伦茨教授所指出，“相对于其他将使规定违宪的解释，应优先择用依其余解释标准仍属可能，且并不抵触宪法原则的解答……在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。因此，合宪性也是一种解释标准”{7}。
进而言之，在宪法刑法学的视域中，宪法进入刑法教义学分析的理论逻辑也是基于合宪性解释的一般法学方法论意义而展开的。具体有三个层次：其一，当刑法条款遭致违宪疑虑时，解释者首先推定系争条款合宪，并在刑法教义系统内，自觉尝试各种可能的合理方法，“优先选择最为合乎宪法规定及其所宣示的基本价值的解释”{8}，排除导致违宪的结论，以消除违宪疑虑，维护立法者所确定的刑法教义。其二，司法者在适用刑法条文时，应自觉以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义，得出与宪法相一致的法律解释结论。其三，当不同的解释结论发生冲突之时，刑法教义学应该把合宪性解释作为化解不同解释结论之间冲突的最终“裁决”标准，强化刑法解释的最高性或终极性，这就形成了“文义解释——体系解释——历史解释——目的解释——合宪性解释”的解释位阶。经由这三道工序，则合宪性解释会成为司法适用中的重要解释标准，它以其特有的价值判断消除了刑法与宪法之间的冲突因子，并蕴含着以宪法去整合法秩序的理论意义。
所以，合宪性解释在中国刑法学语境下不再指涉违宪审查，而特指基于宪法的刑法解释：刑事司法不能逸出宪法运行的轨道，刑法教义学在诠释刑法文本之意义时，应当融入对宪法的理解。以实现对刑事司法实体的合宪性控制。
二、合宪性解释与罪刑法定的二元控制性
罪刑法定原则是现代刑事法治的一条铁则，已经被载入我国刑法典，实现了“立法化”，它虽然浸透着形式侧面与实质侧面的宪政精神，但从教义学上看，却只是刑法教义内部的原则，并未实现“宪法化”。而“合宪性”则源于宪法的高级法次序及其强大辐射力，是刑法运行的上位原则。因而在宪法刑法学的宏观视域内，合宪性解释与罪刑法定原则是上（出自宪法）下（出自刑法教义）运行的二元解释规则[1]。
首先，作为解释方法，合宪性解释是罪刑法定下的文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等方法之后的终极方法。作为刑法规范系统内的基本原则，罪刑法定要求“法无明文规定不处罚”，即刑法不保护“未被刑法列举”的权利，因而这种铁则效力决定了刑法是一种闭合的、安定的规范体系，它禁止法外入罪。传统的刑法解释方法如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等都属于罪刑法定原则之下的刑法规范内的解释方法，其所依存的文义、历史、体系、目的等从来都是从刑法规范内的文义、历史、体系、目的等。“合宪性解释自身不具有积极确定法律文本含义的功能”{9}，刑法解释者必须从刑法自身的条文出发来确定法文含义，在业已确定的含义中选择最合宪法规定、最充分实现基本权利的结论。所以，现代刑法解释学又强调合宪性解释在所有解释方法中的最高位阶。
其次，作为解释原则，合宪性解释位于罪刑法定原则之上。其一，罪刑法定原则是最低限度的解释原则，如果“文义解释→体系解释、历史解释、比较解释→目的解释”中的任意阶段之结论违背罪刑法定原则，则无须进行宪法判断。其二，由于宪法的高级法地位，解释结论在满足罪刑法定原则的同时必须进一步合宪，违宪解释必须排除。若以上某一解释阶段之结论明显违宪，则也必须重新解释，无须再论证其是否合罪刑法定。这与前述解释方法的逻辑顺位相一致。从这一点看，合宪性解释也是一种贯穿于刑法解释活动始终的“隐性”的解释理念，即除了“技术性操作”之外，解释者必须牢记宪政话语，增强宪法意识，在宪法刑法学的视野下分析刑法教义，以确保刑法解释的合宪性。
最后，罪刑法定原则与合宪性解释在人权保障机能上的契合性。罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，或曰民主与自由，它从产生的那一刻起就旨在突出对个人基本权利的保障，而无法像整部刑法那样达到保护社会与保障人权的统一。我国刑法中的罪刑法定原则仅指第3条后半段，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，它是对司法机关的入罪权与施刑权的限制，而绝不是对刑罚权的促进，没有所谓的“消极”与“积极”之分{10}。罪刑法定只禁止法外入罪，而并不禁止对法有明文规定的行为出罪，如果刑法虽然将某一行为规定为犯罪，但在案件判断中，该行为并无实质的法益侵害性，则完全可以作出罪裁判[2]。具体而言，对于公民依法行使宪法保护之权利的行为，即使行使方式、程序不当，也不得解释为犯罪；对有严重法益侵害性而入罪者，也应当视为具备减免责任的正当事由。
值得注意的是，合宪性解释尽管与罪刑法定原则之间并不矛盾，但也必须受到罪刑法定原则的限制。德国学者指出，“如果合宪性解释要维持其解释的性格，就不可以逾越法律字义及其意义脉络所划定的界限”{11}。事实的确如此，如果无论怎样解释都会导出违宪结论，那么该刑法条文就是违宪的，对此所为的合宪性解释实际上不再是法律解释，而变质为一种独立法源的创制，那么这种解释就超出了刑法解释的限度。此时，必须跳出刑法的既定教义，在宪法刑法学的宏观视野内适时启动修改程序。期间，司法机关不得适用该违宪条款进行刑事起诉和裁判。由此可见，合宪性解释应该是不同文义解释结论发生冲突时，选择哪种文义解释更加符合宪法精神与意旨，而不是相反。
三、合宪性解释对个案裁判的具体影响
如前所述，合宪性解释在刑事司法中对刑法文本具有宪政意义的实体性控制功能，这主要表现为三个层次的影响：消除违宪疑虑、控制解释边界和检验解释结论。以下分别围绕三类个案展开求证。
（一）公民自由与聚众淫乱的部分去罪化
自马饶海“换妻案”以来，聚众淫乱罪之存废引起了激烈争论，以性学专家为首的主废论者甚至提出“聚众淫乱罪具有违宪嫌疑”[3]。对此，刑法教义学者有义务对本罪的构成要件作合宪性解释，以消除违宪疑虑。问题的关键在于：现行刑法对聚众淫乱罪的犯罪圈设置是否有侵犯公民权利的嫌疑？从规范上分析，聚众淫乱罪（刑法第301条第一款）的行为要件是“聚众进行淫乱活动”，对之不应局限于字面解释，不能认为凡是三人以上聚集起来进行淫乱活动的，一律构成本罪。刑法学者对其的分析路径一般是：其一，从法益侵害角度看，刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为其侵害了公众对性的感情，尤其是性行为非公开化的社会秩序{12}。其二，从行为模式看，聚众型犯罪必须公开进行，如聚众斗殴、聚众扰乱交通秩序、聚众扰乱社会秩序等，立法者也是基于“只有公开进行才能给公共秩序带来混乱”为由将其纳入犯罪圈。其三，从社会影响看，秘密性行为本来“不为人知”，而国家的刑事追诉活动使其“尽为人知”，公权力反倒成了使其“公开化”、“有害化”的“帮助犯”。笔者认为，上述分析路径仍然是刑法视域的，而没有融入宪法精神与理念。事实上，如果我们立足于宪法有关公民基本权利的规定，那么三个以上的成年人基于相互同意秘密实施的性行为（即使聚众、邀约行为具有公开性）不仅没有侵害到其他公民的权利，也没有违背公民自身的义务，这并不是刑法中的“聚众淫乱”。据此，“公民在隐私场所自愿施行性活动的权利”当然受到宪法保护，刑法应该停止干涉。
（二）群体性事件与妨害公务罪的认定
妨害公务罪（第277条第一款）的行为要件是“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”。其中的“依法”必须认为既要求实体合法，又要求程序合法：行为属于其抽象职务权限、具有具体职务权限、必须履行了法律上的程序要件；相反，违法公务行为不仅不值得保护，由此使相对人的合法权益受到侵害的，还可以对之进行正当防卫{13}。随着我国经济转轨、社会转型的加快，公私之间、官民之间的紧张日益加剧，以致引发了诸多“群体性事件”{14}，而妨害公务罪已然成为权力“航行”的“护卫舰”。为了平衡公权与私权，兼顾公益与私益，必须对其构成要件予以限制解释。以集体劳资纠纷为例，正当的经济性停工、怠工、罢工行为，一则属于宪法上的集会、结社自由权和劳动权的范畴；二则是契约型社会中通过劳资关系对抗来解决劳资纠纷的经济手段，属于劳动法意义上的集体协商、集体诉求，本身并不违法，公权力理应保持谦抑；三则在私人权利空间，“法无禁止即自由”。所以，公权力不能以“维稳”、“治安”为借口予以压制，只有在基于调整争议权和其他权利之间的关系，并且在不侵害争议权本质的前提下，基于政策理由所为之限制才被允许{15}。因而从解释论角度分析：仅当集体劳资争议本身采用暴力性、破坏性手段并确实妨害社会秩序、侵犯公民的人身财产安全时，公权力才能且必须严格遵循实体权限和程序规则介入；否则，不属于“依法执行公务”，行为人对之“妨碍”的，自然也不成立妨害公务罪。
（三）保障人权与剥夺政治权利的限制适用
刑法第56条第一款规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以剥夺政治权利。该条具体应该如何适用，两高还有进一步的司法解释。其中，1997年最高人民法院在“批复”中指出，对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以附加剥夺政治权利。笔者认为，该解释是违宪的。从规范上分析，第56条中的“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫”都是严重危及公共安全和人身安全的暴力犯罪，这里的“等”，必须作与前述行为法益侵害性相当的同类解释与限制解释。如果把盗窃这一非暴力性的财产犯罪（“刑八”废除其死刑的原因之一）也纳入其中，由于司法解释中也存在一个“等”字，那么与之具有竞合关系的盗窃枪支（弹药、爆炸物、危险物质）、盗伐林木罪，从有期徒刑上看都有最高15年的法定刑设置，其完全可能存在“主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重”的情形，自然“可以”剥夺政治权利。同理，与盗窃相当的其他非暴力性犯罪，如诈骗（信用卡诈骗、集资诈骗、合同诈骗等）、职务侵占、敲诈勒索、贪污都属于“等”之情形。这是严重违宪的。因为公民政治权利之保障和行使是国家权力正当性的基础，也是保障公民宪法权利和法律权利实现的基础，国家对政治权利的侵夺本来就带有浓厚的政治刑法色彩，理应限制适用。
综上以观，合宪性解释在中国语境下特指基于宪法的刑法解释，也即刑法教义学在诠释刑法文本之意义时，应当融入对宪法的理解与解释，以实现刑事司法运行的实体合宪性的控制。具体到刑法解释论系统内，合宪性解释是一种独立于传统文义解释、历史解释、体系解释、目的解释的解释方法，一种罪刑法定之上的解释规则。在人权保障程度保障不高但又着力倡扬人权保障的未来中国，司法者若能时刻以宪法为指导，遵循宪政意义下权力与权利的基本维度，自觉接受合宪性的实体性约束，那必将在具体层面增强宪法活力、推动刑事法治的发展，因而特别有意义。
[1]这也肯定了合宪性解释在法律解释论中的独立位阶。
[2]其实，合宪性解释就是为出罪而生的。在我国刑事法治刚刚起步的司法实践中，从保障公民权利的角度强调出罪解释相当重要，但这往往又限制了司法权力，因而合宪性解释的推广适用一方面或许千呼万唤，一方面或许其路漫漫。
[3]李银河教授认为，公民在隐私的场所自愿施行性活动的权利应当受到宪法保护，聚众淫乱罪侵害公民的基本权利，依此所为之判例是破坏人权而不是保护人权，参见《“聚众淫乱”是一个违宪的罪名》，载《青年时报》2010年4月3日，第T03版；方刚教授指出，只要是当事人同意的性，就不应该被社会干涉，“聚众淫乱罪”是一个违宪条文，这早已是进步性学界的共识，参见《“聚众淫乱者”马尧春》，载《潇湘晨报》2010年4月2日，第A14版。
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