被害人量刑意见是指被害人就犯罪行为所带来的身体、心理、情感、经济等各方面的影响，以及对被告人依法适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的意见。近年来，随着量刑规范化改革的推进，被害人量刑意见也受到了关注。有的地方还出台了被害人量刑意见的专门规定，如宁夏回族自治区中卫市中级人民法院2009年就出台了《关于向刑事案件被害方征询对被告人量刑意见的暂行规定》，旨在尊重被害人的量刑意见权。2010年10月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称《量刑程序意见》）第4条明确规定：“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。”这意味着我国允许作为当事人的被害人参与量刑活动，但对被害人如何参与量刑该文件则未有涉及，严重影响了被害人量刑意见的效果。最高人民法院自2014年1月1日起全面实施量刑规范化工作，以提升民众满意度和司法公信力。在此背景下，如何让被害人参与量刑过程成为法学界亟待解决的现实问题。

    一、被害人量刑意见提出的必要性

    1.恢复被害人受损利益的重要渠道。随着社会的全面进步和民众法律意识的不断提高，民众对量刑公正有了更高的要求和期待。对于直接遭受犯罪行为侵害的被害人，这种要求更为强烈。被害人期望参与法庭审理，发表量刑意见，影响法官量刑，使犯罪人受到法律应有的惩罚。对犯罪人判何种刑罚以及处多重刑罚，是被害人最为关心的问题。允许被害人参与量刑并提出量刑意见，是作为程序主体的被害人的正当诉求，也是恢复其受损情感、经济影响乃至社会关系的最佳良方。从法理上分析，犯罪行为直接侵害被害人利益，“如果不建立在刑事诉讼法中反映被害人意思的制度，则《刑事诉讼法》便会因游离于国民之外而失去信任。”[1]建构反映被害人意思的制度，最直接的做法即建立被害人量刑意见提出程序，赋予被害人完整的量刑意见权，这是尊重被害人人格尊严，疏解被害人复仇情绪，打开被害人心结，帮助被害人受损利益得以恢复的最直接方式。

    2.有利于弥补公诉权行使之不足。在诉讼程序中，检察官追求追诉成功，被害人追求对犯罪人进行惩罚，二者在指控犯罪立场上基本一致。在检察机关的量刑建议之外赋予被害人量刑意见权，在被害人量刑意见得以充分表达的基础上，检察机关的量刑建议可以得到必要补充。无论是检察机关的量刑建议还是被害人的量刑意见，均有事实和法律依据作支撑，都是对最后的量刑裁决提供的建言，尽管无法定效力，但有利于法官在对被告人裁量刑罚时作到“兼听而明”，更全面地考虑案情进而对案件进行正确处理。这样，既能够更好地兼顾国家、社会和个人利益，全面优化公诉案件的社会效果，也有利于弥补因检察机关量刑建议对案件处理的不当之处，起到补充作用。

    3.有助于实现刑罚裁量的客观公正。随着被害人权利保护运动的蓬勃发展，人们逐渐发现“公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与，刑事司法的维持有赖于被害人的合作。”[2]如果在刑事诉讼中，尤其是量刑环节，被害人参与不能，不仅会降低被害人对刑事司法的满意度，而且最终会影响到刑事诉讼的整体公正。被害人参与量刑，陈述被害影响，提出关于如何对被告人裁量刑罚的意见，法官就可以了解被害人内心想法和利益诉求，根据事实和法律作出客观公正的量刑结论。被害人量刑意见的提出，不仅在程序上保证了被害人充分参与量刑过程，而且能在一定程度上影响法官在实体方面的量刑，帮助法官查明案情，监督法官公正裁判，避免法官在量刑问题上滥用裁量权，增强量刑过程和结果的公开性与透明度，最终实现量刑正义。

    二、被害人量刑意见提出程序的现状分析

    《量刑程序意见》明确赋予了被害人量刑意见权，但对被害人如何提出意见规定尚不完善。司法实践中，被害人量刑意见的提出程序主要存在以下几方面问题：

    1.被害人量刑意见提出主体受限。尽管我国刑诉法赋予了被害人当事人的地位，被害人有权参与法庭审理，但实践中很多被害人由于没有被告知开庭的时间、地点而无法出庭，即便法院尽了告知义务，被害人限于经济原因或因精神、情感方面有所顾虑也较少出庭。另外，被害人参与庭审活动大多数限于被害人自身，被害人的近亲属没能参与进来。例如，对于被害人死亡的案件，被害人的死亡无疑对其近亲属会产生极大的伤害，在经济方面亦可能会带来一系列问题，但鉴于近亲属人数往往众多，各自对案件的看法不同以及利益考量不同，所提的量刑意见分歧也较大，到底以谁的意见为准是一个现实难题。法院一般还是将被害人限定于被害人自身，没有赋予被害人近亲属量刑意见提出权，这种做法有违保护被害人权益的初衷。

    2.被害人量刑意见内容不完整。被害人行使的量刑意见权应该是一个完整的请求权。但在现实中，被害人出席庭审活动大多是以提供“被害人陈述”的主体身份出现。而“被害人陈述”作为一类法定证据，其内容大多集中在犯罪事实方面，既不涉及犯罪给被害人带来各种影响的陈述，也不涉及对被告人量刑方面的内容。即便被害人提出意见，也由于缺乏对法律、法规的准确理解和把握，大多是陈述犯罪所带来的各种影响，表达自己的主观情感，宣泄内心愤懑和痛苦，期望得到法官的同情，或宽泛地表达对被告人是严惩还是宽恕的态度。很少有被害人就被告人的刑种、刑度、行刑的方式等提出相对具体的量刑请求，被害人量刑意见的内容不甚完整。

    3.被害人量刑意见提出时机规定不科学，提出方式待明确。量刑意见提出的时机和方式尽管是两个不同的问题，但联系却非常紧密，因为量刑意见提出的时机不同，量刑意见的提出方式也会随之变化。《量刑程序意见》规定了被害人提出量刑意见的时机是在量刑辩论过程中，遵循公诉人、被害人及法定代理人、被告人及辩护人先后发表量刑建议（意见）的顺序。但将被害人量刑意见提出的时机固定在庭审过程的量刑辩论阶段，不符合诉讼规律。因为，被害人量刑意见的提出应是一个动态的过程，量刑意见需要在量刑程序中不断得以修正与完善，仅局限在量刑程序的某一个环节，会严重影响被害人量刑意见的提出质量和效果。同时，被害人量刑意见是采用书面还是口头方式提出，《量刑程序意见》也没有做明确规定。

    4.被害人量刑意见效力被削弱。被害人提出量刑意见的目的之一在于希望所提意见能对诉讼活动产生一定的法律效果，然而现实则与之相悖。一是被害人量刑意见难以引发控辩对抗。由于被害人量刑意见内容不完整，控辩双方在量刑事实、量刑证据方面很难展开针对性的辩论。二是被害人的量刑意见很难对法官量刑施加影响。除了以刑事和解结束的案件法官在判决中一般会采纳被害人的量刑意见外，由于我国刑法未明确规定被害人因素是犯罪的量刑情节，法官通常依其人格、能力、知识和经验量刑，很少把被害人意见作为影响量刑的因素予以考虑，被害人量刑意见对最终裁判缺乏约束力。

    5，被害人量刑意见辅助机制不健全。一是知情权缺失。被害人关于自身权利的知情权，是实现被害人权利的权利。[3]被害人享有知情权是参与量刑的前提。除了对提起附带民事诉讼的案件以及公诉机关要求被害人出庭陈述的案件外，法院一般不通知被害人到庭参加诉讼，被害人对于开庭的时间和地点都不知情，更遑论参与量刑程序并提出量刑意见了。二是被害人诉讼代理权作用发挥有限。尽管法律赋予了被害人委托诉讼代理人的权利，但仍有相当多的被害人因经济困难等原因而没有委托诉讼代理人。即便委托了诉讼代理人，但除了附带民事诉讼，诉讼代理人很少对量刑发表意见和看法。三是人身及人格受保护权不足。被害人遭受犯罪行为的直接侵害，身心俱损，而参与诉讼，被害人还得面临身份、行踪被泄露，个人隐私被曝光，法庭上遭遇不当司法询问以及被告人威胁、打击、报复等风险。四是法律援助制度不完善。我国刑诉法未将被害人列入法律援助的对象范围。尽管2003年《法律援助条例》规定公诉案件的被害人有向法律援助机构申请援助的权利。但被害人获得法律援助的情况非常少见，严重阻碍了被害人对量刑程序的有效参与。

    三、被害人量刑意见提出程序的现实重构

    被害人量刑意见权是一种求刑权，无强制性，但其权利请求将会影响到法官最终的刑罚裁量，是法官量刑的重要参考依据。因此，有必要从主体、内容、时机、方式、效力等方面对被害人量刑意见的提出机制进行重新设计。

    1.被害人量刑意见的提出主体。被害人量刑意见权行使主体不同，其表达的不同意见将会影响到被告人刑罚轻重。为保障被害人有效参与量刑，有必要对被害人量刑意见权的行使主体予以明确，笔者认为，具体可分三种情况：其一，被害人本人。在一般的刑事案件中，如果被害人具备诉讼行为能力，量刑意见的提出主体就是被害人本人。在强奸案、猥亵妇女等案件中，基于保护被害人隐私，被害人不方便出庭的，可以委托律师代为提出量刑意见。其二，被害人的法定代理人。如果被害人不具备诉讼行为能力，量刑意见由其法定代理人提出。比如被害人是未成年人的刑事案件，应由未成年被害人的法定代理人在与未成年被害人充分沟通的基础上提出量刑意见。其三，被害人的近亲属。如果被害人死亡的，量刑意见提出主体按照《继承法》的规定予以确定：即首先以死亡被害人第一顺序法定继承人（配偶、父母、子女）的意见为准；在没有第一顺序法定继承人时，由被害人的第二顺序法定继承人（祖父母、外祖父母、兄弟姐妹）提出。如果同一顺序的主体量刑意见不一致时，应在代理律师的帮助下，协商量刑意见并达成一致。

    2.被害人量刑意见的内容。被害人量刑意见是法官裁量刑罚的量刑信息之一，是完整的量刑请求，因此，应包括三方面内容：一是犯罪行为所带来的各种影响。被害人作为受害者，其量刑意见首先反映的是被害人根据犯罪的危害程度、损害后果做出的表态。具体而言，被害人可以首先就被告人的犯罪事实做简单陈述；其次，被害人可以就犯罪被害后的事实做陈述，包括犯罪被害后心理状况，家庭、工作或生活状况，精神、经济方面的影响，与被告互动的情形，商谈和解的过程、结果以及被告的态度等；最后，被害人表达主观心情和内心感受，可将对公安司法机关及工作人员的态度以及是否原谅犯罪人等意见一一表达。二是对被告人所期望科处的刑罚。这部分主要是被害人向法庭表达对被告人所期望科处的刑罚请求，即被害人对于犯罪事实在法律上的意见。鉴于“被害人的量刑建议对于最终的判决结果来说仅仅只是一种参考，因此，其内容应相对具体一点才能发挥应有的作用。”[4]所以，被害人量刑意见易采用相对确定的量刑意见，即包括主刑刑种、刑期幅度、行刑的方式、是否免予刑事处罚、是否适用附加刑、是否缓刑、是否监外执行等内容及相应的理由。三是对公诉人量刑建议持异议的理由。如果被害人对公诉人量刑建议有异议，有必要在其意见中说明不同意公诉人量刑建议的理由。

    3.被害人量刑意见提出的时机和方式。为提高被害人发表量刑意见的积极性，保障被害人量刑参与的有效性，被害人在量刑程序中应实行动态量刑提出机制。办案人员在庭审前应告知被害方准备一份书面量刑意见。在法庭调查阶段，检察机关宣读完量刑建议后，即由被害方宣读量刑意见。如果被害方没有提前准备量刑意见，可允许当庭以口头方式提出。在量刑辩论阶段，被害方可根据之前庭审双方质证所确定的定罪、量刑的事实和证据，对之前的量刑意见进行口头修正，并与被告方就量刑问题展开辩论。在被告人进行最后陈述后，应赋予被害方最后量刑陈述权。因为被害方此时已完成了对所有量刑证据的展示和质证任务，各方观点均已阐述完毕，被害方对案件事实、被告人态度的认识等可能还会发生变化，允许被害方对之前的量刑意见进一步修正，以口头形式阐述最后的量刑意见，能体现被害方内心最真实的想法。但必须记人法庭庭审笔录并由其签名确认，从而保证量刑意见的严肃性。

    4.被害人量刑意见的效力。被害人量刑意见的效力如何，事关被害人利益保护乃至诉讼的公正程度，如果被害人量刑意见不能产生的一定的法律后果，必然失去其在刑事诉讼活动中的意义。第一，引发控辩双方的量刑辩论。被害人量刑意见同检察机关发表的量刑建议一样，是引发控辩双方量刑辩论的直接因素。在检察机关提出量刑建议之后，被害人作为指控主体之一提出量刑意见，阐明观点，把理由与依据摆在桌面上，与被告方进行面对面的公开辩驳。也只有当“检察官在量刑阶段和被害人一道行使量刑请求权，分别提出量刑建议（意见），参与量刑辩论”，[5]辩护方才能有的放矢地进行防御，控辩双方才能继续就量刑意见、量刑证据、量刑事实以及法律适用等问题提出论点、发表意见，进行论证和辩驳，帮助法庭作出公正裁判。第二，作为法院判决的重要参考。被害人提出量刑意见，其主要目的在于能在实体层面对法官量刑产生适当影响。要实现此目的，有必要在我国量刑基准立法中增加相应规定，一是对于侵犯个人法益的犯罪，法官在量刑时应合理考量被害人的量刑意见；[6]二是被害人量刑意见应具有影响其他量刑情节适用的统摄性功能，即在所有量刑情节中，被害人意见居于统摄地位，发挥轻重其判的作用。[7]如此，法官才会重视被害人量刑意见，通过被害人的量刑意见获取更多与量刑有关的信息，全面了解和把握案件事实，在充分考虑控辩双方意见的基础上，正确评价被告人犯罪行为的危害性，作出公正裁判。同时，法官在判决书中还应对被害人量刑意见采纳与否的理由予以说明。只有法官在刑事判决中充分论证说理，回应被害人量刑意见，才能充分体现被害人量刑意见的价值。第三，作为申请抗诉的依据。我国刑诉法赋予了被害人抗诉请求权，给予了被害人通过正当途径对一审审判结果独立表达意见的机会，为案件的公正处理增加了一道保护屏障。如果被害人不服法院的判决，被害人可以将被害人量刑意见提交给检察院，以利于检察机关对被害人量刑意见以及请求抗诉的时间、理由等进行审查。通过审查，确定法院判决是否“确有错误”，从而做出是否抗诉的决定。

    5.被害人量刑意见提出的辅助机制。一是知情权机制。司法机关对被害人负有告知义务，应制作“被害人权利告知书”，帮助被害人明确参与量刑程序的时间、地点、权利、义务以及注意事项等，保障被害人提出量刑意见，有效参与量刑程序。二是人身安全保护机制。在诉讼过程中，应保障被害人及近亲属的安全，通过派专人对被害人进行跟踪式保护或协助被害人转移住所，开庭时设专门等候区、被害人隔离室等措施，保障其顺利参与诉讼。三是律师诉讼代理机制。由于被害人大多法律知识匮乏，未必有能力提出恰当的量刑意见，被害人委托律师作为诉讼代理人，可以让律师帮助被害人理解程序和规则，依法提出合理意见，对法官量刑产生积极影响以保证被害人有效参与量刑。四是被害人法律援助机制。我国在宪法修正时应明确规定公民获得法律援助的条款，国家应保障法律援助经费；针对被害人经济困难的，或被害人已经死亡或重伤，或被害人因生理或精神原因不能出庭而没有委托代理人等情况，有关机关应指定承担法律援助义务的律师为其诉讼代理人，帮助被害人理性参与诉讼程序，了解案件情况，发表意见和主张，保障被害人正确行使量刑意见权。