admin 在 2015-02-16 00:00 提交
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对侦查权的关注来自于司法权力运行中存在的违反程序正义、侵害人权及司法公正的诸多现实例证。在我国刑事裁量权体系中，警察、法官的裁量权较大，尤其以前者最甚。[1]侦查行为的不当运行一方面源于侦查机关及其人员故意或过失滥用权力之行为；另一方面，则源于刑事法律制度本身。其中，可裁量实施的侦查权力是导致侦查权不当运行的重要原因。侦查裁量权是侦查机关依法享有的以及实际权力运行中形成的对刑事案件实体及法律程序进行选择的权力。侦查裁量权包括合法的裁量以及合法性存疑的裁量，亦分为实体和程序两个部分。在实体上，侦查裁量权包括侦查启动权、事实认定和法律适用裁量权、辩诉交易权等；在程序上，包括侦查措施选择权、强制措施适用权、侦查时限控制权等。本文拟从侦查法治原则出发探讨我国侦查裁量权制度和运行存在的问题，并结合国内外制度比较和我国司法现状提出规制路径的建构。
一、侦查法治原则下裁量权规制之必要性
侦查权具有与生俱来的膨胀天性和违法冲动。[2]“每有讴歌裁量的事实，就会伴有裁量危险的事实：只有当正确运用的时候，裁量方才是工具，就像一把斧子，裁量也可能成为伤害或谋杀的武器。在兼有人治和法治的政府当中，人治那一部分就像致命的癌症一样，往往会扼杀法治那一部分。或许我们法律制度中百分之九十的非正义都来自于裁量，而只有百分之十来自规则”。[3]因而侦查裁量权的行使易与侦查法治原则形成冲突。
（一）侦查法定原则与选择性执法
对犯罪发动侦查是法治国家赋予侦查机关的法定职责，侦查人员对此理应没有裁量权，对每一项犯罪行为均须依法侦查。这与起诉法定原则不同，其附属例外情况下的起诉便宜原则授权检察官对微罪、轻罪是否提起公诉进行裁量。但在我国司法实践中，侦查机关在行政化的管理模式下，存在“筛选案件”、“压案不查”或者“养案”等现象，对部分已发现涉嫌犯罪的案件并不立案侦查。这种现象实际上是对侦查法定原则的背离，实际的侦查启动成为了选择性执法，而非依法有罪必查。
过高的立案标准是导致轻易放纵犯罪的原因之一。为了防止无罪的人被追诉，我国刑事诉讼法规定的刑事立案标准较高，侦查机关往往在获得了相当多的证据后才会决定填写立案决定书。为了规避刑事立案的高标准而又获得正当的调查权力，检察机关确立了初查制度，但是初查并无立法授权，初查可以采取的方式、内容，取得证据的合法性都尚存争议，大量被初查的“案件”，由于不能发现足够的证据无法立案。过高的立案标准导致了大量侦查行为法外运行。导致选择性执法的另外一个原因，是司法绩效考核制度对无罪判决率、撤案率的追求以及对立案错误的严格追究，这种激励与惩戒相结合的行政管理模式，使得侦查程序的启动成为极其慎重的事情，也自然地使侦查机关在执法过程中对于事实不够清晰、法律适用模糊的案件轻易放过。我国刑事案件撤案率、无罪判决率均极低，[4]从一个侧面反映出轻纵犯罪的现象无法避免。再者，行政行为本身具有惰性，在应当查处和决定查处之间，侦查机关往往倾向于对轻罪的不处理。而享有立案监督权的检察机关常常虚置此项权力，极少进行干涉。内外结合的动因使得侦查法定原则在选择性执法的现实下大打折扣。
（二）任意侦查为主原则与强制侦查行为过多
任意侦查原则是指不采取强制手段，不对相对人的生活权益强制性的造成损害，而由相对人自愿配合的侦查；强制侦查是通过强制到案、搜查、扣押、监听、强制提取体液样本等强制手段对相对人进行的侦查。[5]《日本刑事诉讼法》规定了这一原则。[6]任意侦查原则的功能除了保障人权外，还有节约侦查资源、提高侦查效率的意义。侦查措施的强制与任意的区分在于是否适用羁押性手段。基于人权保障理念和侦查阶段犯罪的未决性，任意侦查为主是当代侦查发展的趋势。根据2013年全国第四次侦查监督工作会议上公布的数据，2009—2012年，全国检察机关共批准或决定逮捕379万人，年均批准或决定逮捕94万人左右。从全国来看，审前羁押率[7]呈现逐年下降的态势，从2006年的87．18％下降到2012年的68％。但对比西方国家，我国侦查强制措施的适用比例仍极高，强制侦查措施仍是主流的侦查措施。强制措施的适用是侦查裁量权的重要内容，也是对犯罪嫌疑人权利影响最大的裁量内容之一。改变审前高羁押率的现状有赖于侦查裁量的合理规制与节制。
（三）比例原则与侦查措施无节制
比例原则是现代公法学的“帝王条款”。该原则的目的在于对政府限制公民权利和自由的行为加以控制。比例原则最早是由19世纪的德国警察法首先规定的，后来逐渐成为行政法乃至宪法原则。[8]德国的法释义学对比例原则进行阐释，提出了“三阶理论”，认为比例原则包括手段的妥当些、必要性和法益相称性。[9]对于比例原则，波普尔提出的“自由主义剃刀”原则可以提供进一步的理论依据，即国家是一种必要的罪恶，它的权力不应增加。行政权力具有滥用的可能，而侦查权力的强制性更容易形成对公民权利的不当侵害，因此必须在程序上保证节制或谦抑地实施侦查强制手段。
比例原则强调目的与手段之间的均衡。侦查行为的比例性要求侦查机关应当正确把握侦查措施的“适当原则”和“适度原则”。适当原则是指刑事追究措施的种类应当与犯罪行为的社会危害性相适应，是比例原则“质”的规定性。适度原则是指在适当性的基础上进一步强调刑事追究措施的合理性和节制性。要求刑事追究措施在实施中的程度、力度应当与犯罪行为的社会危害性保持一致。[10]但是在实务中，侦查机关对于适用搜查、勘验、人身检查、扣押物证、书证、鉴定、技术侦查、通缉等措施的裁量权存在滥用和侵权的可能。比如扣押涉案款物不当经常成为涉法上访的理由，技术侦查的不当使用导致被调查对象及其亲属隐私权的侵害。侦查措施的适用以及实施过程中的操作，应当符合比例性的要求，对侦查措施选择权予以规制，重视合理、适度、适当。再如，我国《刑事诉讼法》对于拘留期限规定了一般情况下为10日，特殊情况下为14日，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留的最长期限可达37日。但实践中足以认定上述“流窜”、“多次”等情形的案件很多，因此导致实践中很多案件适用较长拘留期限。相比其他国家拘留措施的临时性来说，我国拘留对人身自由长时间地剥夺相当草率、随意。这种对强制措施适用缺少节制和比例性限制的情况，容易导致侦查侵权。
（四）客观公正原则与侦查权力滥用
侦查权力的司法特征要求侦查裁量要具有客观公正性，严格依据法律正确作出判断和选择。侦查裁量权的运行对客观公正原则的突破体现在侦查启动和侦查终结两个环节中对事实的裁量和法律的适用，后者尤其应受到重视。
犯罪事实的取舍对犯罪嫌疑人来说，差之毫厘，谬之千里，是罪与非罪、罪刑轻重的关键与核心。诉讼程序是为了实现实体正义，对于诉讼制度的良性有效而言，保证案件事实认定能够受到充分监督，不存在其他权力无法介入的“死角”至关重要。但侦查权力运行存在封闭和相对独立的特点，使其认定事实和适用法律很难被其他权力介入，侦查权对事实的取舍体现在法院判决书中的很可能只是部分的事实。相比真实、全面的案件事实，司法裁判面对的可能只是盲人摸象。法律事实相对于自然事实的局限性，证据的不可恢复性导致侦查本身无法穷尽所有的犯罪事实，也使得侦查机关享有了对移送审查起诉事实进行裁量的权力。在移送审查起诉环节，轻纵犯罪和排除有罪事实进入司法程序是侦查权力滥用和徇私舞弊的重灾区。“积极的检控权力十分巨大，而消极的不提出检控的权力甚至更大，因为防止滥用的措施更少”。[11]移送审查起诉阶段的裁量权力使得部分涉嫌犯罪的事实不被追究，导致有违客观公正原则。而这种侦查权力的滥用，既可能是基于徇私舞弊的故意违法行为，也可能是由于法律职业素质或案件考核等客观原因导致的怠于追究涉嫌犯罪事实行为。
（五）侦查权的国家性与权力私有化
侦查裁量权在现有的“分工负责、互相监督”诉讼模式下，几乎不会受到实质性的挑战和监督。侦查权是一种国家权力，是国家追诉犯罪的活动，而非私人权利。[12]实务中，侦查权滥用的危险一方面在于“钓鱼执法”等情形，侦查机关选择某些被怀疑可能有犯意的人，对其进行诱惑侦查，而这类被选择的个体可能是基于侦查机关私人性质的恶意。另一方面，侦查权的某一部分被单独一个部门或者某一群体甚至个人掌握，极易导致私人性质的执法。前述移送审查起诉环节上，侦查机关自我裁量减少起诉犯罪事实的行为很少受到监督，侦查权力很容易异化为私有性质。防止将国家权力私有化必须使每项权力的运行都受到制约和监督。将侦查裁量权置于公诉权、侦查监督权的限定和规范下，并非认为侦查权力相比其他权力更容易被滥用，也并非认为侦查人员的业务素养和法律职业水准相比其它机关较低，而是基于侦查权的独占性或运行的“低能见度”。
二、我国侦查裁量权的规制路径选择
对权力的制约主要有两个基本途径，一是以权力制约权力，包括纵向及横向的权力体系之间的制约；其二是以权利制约权力，实质上是公民权利对国家权力的制约。对侦查裁量权的规制，一方面可以通过权力进行制约，包括司法机关的外部制约和侦查机关的内部制约。前者主要是通过完善立法、加强检察监督，减少侦查裁量权不当行使的空间，实现司法权力的有效监督；后者则要求侦查机关制定详尽的侦查行为规则，完善侦查程序；另一方面，可以通过完善诉讼主体和社会对侦查权运行的监督机制，从而实现权利对侦查裁量权的制约。
（一）完善立法，调整侦检关系，以司法权制约和监督侦查权
对于法是否应当给司法行为给予自由裁量空间，历来有两种看法。第一种看法认为法治要求不允许或者不鼓励自由裁量权的存在。持这种立场的哈耶克（Friedrich．A．Hayek）认为：“在剥掉所有技术细节的情况下，法治指的是政府的所有行为都受到预先确定和公布的规则约束。这些规则使得可以相当确定地预测当局在特定情形下如何运用其强制权并根据这一知识规划个人的事务”。[13]戴雪（A．V．Dicey）也表达了同样看法：“普通法律至上或处于支配地位，反对专断性权力的影响，且排除政府的专断、特权乃至宽泛裁量权的存在”。[14]而行政法学家戴维斯则认为反对裁量权是一种“过高的法治理念”，甚至认为哈耶克的看法是一种谬论。取消所有的裁量权既不可能，也不可取，明智的选择是在规则和裁量之间达到适当的平衡。
从根本上讲，侦查裁量权存在于刑事立法所预留的或者不可避免的“空间”里。我国现行刑事诉讼法确立了“分工负责、互相配合、互相监督”的基本侦检关系模式，检察机关对侦查权的制约主要通过侦查监督部门的事前监督和公诉部门的事后监督，但这些表面看起来完美无缺的制度却很难对侦查权进行有效的监督。原因主要在于：公安机关的侦查部门与检察机关互相独立，互不隶属；侦查权运行具有独占性，侦查监督部门“提前介入”引导侦查只是一种例外，并不能充分介入；侦查权对案件事实与法律适用的裁量导致进入到公诉阶段待审查事实的“片段性”。
司法权介入侦查权力，防止其封闭行使，是现代刑事诉讼立法的共识。西方刑事诉讼立法大都以法院作为监督侦查权力运行的主体，但依我国的宪法和刑事诉讼法的规定，检察机关具有司法属性，并通过审查逮捕和审查起诉环节对侦查裁量权进行制约和监督。在此基本法律架构下，对侦查裁量权的有效规制需要从调整侦检关系入手，即调整刑事案件侦查过程中检察权的介入程度与侦查、检察权的职权配置关系。对于侦检关系的调整，历来有多种分歧的观点，包括侦检一体化说、公诉指导侦查说、维持现状说、侦检合一说等。[15]但总体上，调整侦检关系，尤其是侦查与公诉部门的职权配置关系是必然的趋势。一方面要实现检察机关对侦查的实质性监督，包括对侦查活动的合法性、合理性，事实认定与法律适用的监督；另一方面要实现对侦查的全过程监督，对立案前、立案、侦查、侦结、移送审查起诉等环节都要进行有效监督。要达到上述目标，必须通过刑事诉讼法的再次修改，合理配置侦检权力，实现检察权对侦查权运行的全面监督，防止侦查裁量权滥用。
（二）制定侦查行为规则，完善侦查程序，实现侦查权力的内部制约
刑事诉讼立法的不足或规定模糊是导致侦查裁量权控制薄弱的重要原因，但即使是制定更加详尽的法律规定，也不意味着都能获得实现，过多过密的法网可能会损害侦查机关在个案处理中适当衡平各方利益的能力，而且频繁的修改法律也会影响法秩序的稳定。因此，在刑事诉讼法再次修改之前，制定具体的侦查规则是更为现实和直接的途径。行政法学家戴维斯认为“规则制定程序是现代政府最伟大的发明”，[16]即通过行政机关内部制定的详尽规则为具体行政行为提供指引，以消除自由裁量权过度造成的弊病。对侦查裁量权的规制更直接的途径应当是制定具体侦查行为的执行规则。这种规则应当由侦查机关自主制定，但规则的制定程序和内容应当同正式立法类似，具有普遍性、公开性和细致性。其普遍性在于规则对于侦查行为的约束是在全国或至少在省级范围内适用，而非某个机关单独制定以至于没有普遍效力。公开性在于侦查规则应当公布并为社会所知悉，利害关系人能依据此公开的规则对侦查行为提出质疑。其细致性要求规则对侦查行为的实施条件进行细致的考察并作出具体规定，避免造成侦查行为选择的真空地带。需要注意的是，侦查行为规则的制定不应当违反法律解释权限的禁止性规定和侦查机关的权限范围。[17]
完善程序主要是指侦查裁量过程中决定权的分配以及侦查决策产生的程序性规定。侦查权是一种行政权，侦查采取的是行政化的决策和管理模式。对于侦查权的规制，离不开对于行使侦查权的人的行为进行规制，而这种规制主要在于程序的设置。侦查权运行过程中，侦查机关领导与案件承办人决策权的分配，下级侦查机关对上级侦查机关提出质疑的程序设置等，都是通过程序制约权力。正当完善的程序能够有效保障裁量权行使的合理性。例如，我国刑诉法确立了秘密侦查制度，但法治化程度不足，程序不够严谨，需要明确适用主体、对象、手段、审批程序、期限等，着力从程序上保障秘密侦查措施不被滥用。[18]
（三）完善侦查权的权利监督机制
调整侦检关系、制订规则、完善程序都是通过调整权力配置实现对侦查裁量权的规制，除此之外，建立侦查权的权利监督机制，对于防止侦查裁量权滥用也极其必要。侦查裁量的每一个内容和程序，都直接关系到诉讼主体的权利，不当行使侦查裁量权会造成犯罪嫌疑人、辩护人、被害人等主体的基本权利和诉讼权利受损，同时也冲击和破坏了公民对公权力的合法期许。
由于侦查权运行的封闭性，诉讼主体和社会公众很难获得侦查裁量合法与否的信息，加之缺少对不当侦查行为提出复议、异议的程序性权利，导致公民对侦查活动监督的途径匮乏。所以侦查信息应当在何种程度上对诉讼主体或社会公众公开是实现公民权利制约侦查权的关键所在。侦查不公开是许多国家刑事诉讼法上的基本原则，我国刑事诉讼法未规定这一原则，侦查是否公开在我国也是一个有争议的学术议题，[19]实务中，我国侦查机关都将侦查信息保密作为一项实践原则。从域外经验看，侦查不公开原则与犯罪嫌疑人权利保护并不冲突。实现诉讼主体及社会公众对侦查权的有效监督，必须从立法层面明确侦查机关在侦查程序不同阶段向特定的诉讼主体、新闻媒体公开特定种类的侦查信息，提供权利外部监督的可能性。同时，在诉讼程序上，应当赋予犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人等对不合法、不合理侦查权行使的质疑权，使其及时获得权利救济。
三、侦查裁量权规则的具体建构设计
（一）立案制度改革与强化立案监督
立案制度存在的问题之一是立案条件过高。刑事诉讼法规定的侦查权启动始于刑事立案。然而实践中，为保障立案的充分理由，立案前侦查权力便开始运行，行使事实侦查或与侦查性质相当的行为，因此二者在开始时间上并非完全一致。侦查启动的方式有两种类型：开放式和标准式。开放式启动方式，侦查机关获悉犯罪嫌疑即可展开侦查活动，无须履行专门的法律手续或者仅仅需要完成记录等简单的程序即可实施。例如美国以特定侦查行为的事实作为进入诉讼程序的标志。开放式启动模式，侦查的紧急性、易变性和及时性得到体现。标准式启动方式要求必须履行相关的法律手续，意义在于规制侦查权的随意启动，保障公民权利不会因侦查权的滥用遭受损害。我国刑事诉讼沿用前苏联的立法体例，采用标准方式，立案是独立的、必经的阶段。这样一来，就出现了两种性质的行为：决定立案的审查活动和立案后的侦查活动。前者不属于规范意义上的刑事诉讼活动，但对正式立案影响较大，立案之前的调查活动可能存在损害相对方权利的现象，并且该调查行为也缺乏法律依据，如检察机关之“初查”便属于自我授权。高标准的立案制度带来弊端在于，为了规避立案后撤案、判处无罪的风险，侦查机关有案不立和拖延立案。侦查启动权是侦查裁量权的开始，也是对被侦查对象权利影响最大的程序，而大量案件不进入司法程序，消弭了刑法的社会防卫功能。立案前调查程序不受刑事诉讼程序的规范，极易导致侦查权力滥用。因此，应当降低立案标准，建立立案后证据不足、案件事实不清的分流制度，防止侦查前程序的法外运行，保证侦查权在合法依据下运行，防止轻纵犯罪。
其次，应当加强检察机关的立案监督，公安机关的不立案决定应受到侦查监督部门的审查。对于不立案决定，无论是否有被害人提出异议，侦查机关均应将不立案决定提交侦查监督部门备案，检方认为需要立案的，应当依职权通知立案。
（二）建立侦查终结全案移送公诉机关审查制度
侦查具有不充分性，不可能发现所有的犯罪事实，也不可能获得所有犯罪线索的充分证据，因此，侦查终结本身包含着甄别和裁量。侦查机关对事实的裁量如果不受到司法审查，在不受监督情况下做出，具有危害司法公正的可能。批判法学家弗兰克（Frank）认为，在事实调查中，永远存在着大量非理性、偶然的、推测性的因素，而这些因素的存在，会使人们根本不可能对诉讼结果作出预见。[20]“实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一”。[21]犯罪事实认定是刑事诉讼的基础，犯罪事实认定具有模糊性和疑难性，对犯罪事实的认定不应当由侦查机关行使。起诉有原则上的法定主义与例外时的起诉便宜主义，但侦查不得有便宜主义的例外。在侦查终结的事实认定上，应当由公诉机关监督和决策，而不应当由侦查机关作出裁量。原则上，侦查所取得的全部证据都应当全案移送至公诉机关，由公诉机关行使对事实认定的裁量权，依据证据规则确定提起公诉的犯罪事实。这也是“检警一体化”理念的要求。不移送犯罪事实的例外情况，应仅限于侦查保密事项或者与犯罪嫌疑人定罪量刑无关的检举揭发、其他案件线索等。
我国刑事诉讼权力配置中，较为重视“分工负责”，而疏于“互相监督”，我国台湾地区刑事诉讼法规定的侦查主体是检察官，司法警察（官）是检察官的侦查辅助机关。但是实际上绝大多数之刑事侦查公正在实质上均由司法警察担任，事实上侦查程序的主宰者并非检察机而是司法警察，在刑事诉讼追诉程序中，检察机关是“有权无能”，司法警察则是“有能无权”。[22]可见，即使在台湾将检察官作为侦查主体的诉讼模式下，警察权依然无法得到有效监督，在我国公安机关为独立侦查主体的情况下，监督就更为薄弱。从犯罪事实的司法认定上来看，长期以来刑事诉讼活动的重心不在审判，而在侦查。对于犯罪事实的认定上，不应当形成侦查机关一家独揽和监督权的真空地带，侦查卷宗全案移送审查起诉，能有效保证权力监督和司法公正。
（三）侦查措施的程序性裁判
侦查措施包括强制措施和一般侦查措施，在我国除逮捕以外的侦查措施的适用并不受到侦查机关以外机关的监督，应当探索建立对侦查措施的程序性裁判制度，一方面对人身强制措施审查更加细化，尽量减少强制措施的适用；另一方面，建立检察机关对扣押、搜查等一般侦查措施的程序性裁判机制。
对侦查措施进行司法审查是世界上刑事诉讼制度的通例。司法令状原则是外国刑事诉讼中的重要制度，我国立法并未确立。令状主义要求强制侦查行为必须由司法权力审批，且侦查行为按司法决定之预定程序和条件进行。德国在刑事诉讼中有“侦查法官”制度。检察官采取对当事人影响极深、极强的侦查措施必须向所属管辖区法院法官声请方可实施。这些应当声请准许的侦查措施包括证据保全、暂扣驾驶执照、签发羁押令、确定剥夺人身自由时间、进行身体检查或抽血检查、扣押财产、搜索、监听及录音、秘密调查、设置检查站或网络通缉等。[23]司法审查（judicial review）是美国刑事诉讼法的原则之一，立法部门通过的法律以及行政部门作出的具体行政行为，可以被法院认定无效或违宪。对于侦查活动来说，搜查（search）、扣押（seizure）、拦截（stop）等具体侦查行为都有可能受到司法审查而宣布违宪。在法国，先行羁押、扣押、搜查及司法监督等职权由预审法官决定。不过，法国预审法官的职权范围更大，而且主要是对案件事实和证据进行初步裁量。[24]
我国学者也提出了类似的建议。例如对于侦查活动中的程序事项应当由法院进行程序性裁判。凡是涉及剥夺、限制公民个人自由、财产、隐私等权益的事项，都应当纳入司法裁判权的控制范围，由法院对侦查程序内容是否合乎程序法所进行裁判，具体包括事前的司法授权、正式的程序听审和事后的司法救济。[25]不过我国现行法律体系下法院并不介入侦查程序，这使得检察监督成为了对侦查权进行司法控制的主要手段，从现实角度考虑，程序裁判权更加适宜由检察机关行使。程序性裁判应当确立一定的明确标准，而不应当随意裁判。美国刑事诉讼法对于搜查确定了一目了然原则、开放场所原则、舍弃和电子监控原则等。[26]一方面，为司法审查提供依据；另一方面，也常态化、标准化地规范侦查行为。
在我国令状制度不易简单模仿和建构。其一在于我国的诉讼基本架构，检察机关或法院都无权力介入具体的侦查行为；其二在于侦查的紧迫性和专业性，由外部机关作出决定并不合理。即使强行建立令状制度，很可能在实践中导致该程序被虚置；其三在于侦查过程中对某项侦查措施的实施提供证据或充分说明理由有现实的困难，例如在搜查前一般无法提供搜查对于查获案件有效性的充分证据。因此，对于我国来说，限制侦查裁量权的关键不在于是否建立令状制度，而是在于制定执行具体侦查措施的规则及违法执行侦查措施的程序性制裁及监督规则。
（四）权利救济与不当侦查行为的制裁
日本刑事诉讼法设立了准抗告制度，对于法官驳回回避申请、逮捕、保释、返还扣押物品、鉴定留置、罚款等处分和针对检察官、检察事务官、司法警察职员有关辩护人会面的指定和有关扣押或返还扣押物品等处分，犯罪嫌疑人可以提出要求撤销或变更裁判。[27]侦查程序的单向性和封闭性以及侦查不公开原则导致我国侦查程序中缺失犯罪嫌疑人的程序诉权，应通过立法方式确认，准许其通过复议、申诉甚至起诉等行为保障权利。[28]
为制衡侦查权力的不当裁量，应当在侦查程序中确立犯罪嫌疑人及其辩护人的权利救济的程序。目前对于侦查行为的合法性判断，除在法庭审判环节通过非法证据排除程序进行有限审查外，尚未有其它手段进行规制。考虑到侦查行为的行政属性及专业性要求，侦查行为应当与其它行政行为一样受行政复议程序的制约，复议机关可以由上级检察机关担任。例如当前侦查机关对于辩护人提出的变更强制措施申请，或者不予答复或者口头予以驳回，不是一种法律的正当程序，应当在法律或司法解释上确认，对犯罪嫌疑人及辩护人在侦查阶段提出的申请和控告，接受部门应当在法定时限内作出书面答复并明确说明理由，对于书面答复有异议的，犯罪嫌疑人及辩护人有权在法定期限内提出复议，复议机关应当及时纠正。对于其中构成不法的侦查行为获取的证据，应当根据非法证据排除规则认定是否排除。通过程序性的制裁措施保障侦查行为的合法展开。
[1]参见周长军：《刑事裁量权的制度性缺陷及其矫治》，载《政治与法律》2005年第5期。
[2]参见梁治平等：《新波斯人信札——变化中的法观念》，中国法制出版社2000年版，第14页。
[3][美]戴维斯：《裁量正义：一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第27页。
[4]从2003年到2007年，全国无罪判决人数占刑事被告人总数的0.34％，从2007年到2011年，无罪判决数持续下降，2010年全国公诉案件无罪判决人数仅183人，占全国的0.018％。全国大多数地区和法院保持100％的有罪判决率。参见高通：《论无罪判决及其消解程序——基于无罪判决率低的实证分析》，载《法制与社会发展》2013年第4期。
[5]参见孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第24页。
[6]该法第197条第1款：“为实现侦查目的，可以进行必要的侦查，但除本法特别规定的以外，不得进行强制处分”。参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第46页。
[7]审前羁押率＝（逮捕人数－捕后不诉人数）／起诉人数。
[8]参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论》，载《政大法律评论》第62期，1999年12月。
[9]参见余凌云：《行政自由裁量论》（第二版），中国人民公安大学出版社2009年版，第51—57页。
[10]参见谭世贵主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2010年版，第274—275页。
[11][美]戴维斯：《裁量正义：一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第213页。
[12]参见杨郁娟：《侦查权的逻辑和经验》，中国人民公安大学出版社2010年版，第17—20页。
[13]F．A．Hayek．The Road to Serfdom，（The Collected Works of F．A．Hayek）．UniversitymChicagoPress．2007，p．72．
[14]A．V．Dicey．Introduetion to the Study of the Law of the Constitution（Eighth Edition）．Oxford，1914，p．198．
[15]参见刘计划：《侦检一体化模式再解读》，载《法学研究》2013年第6期。
[16][美]戴维斯：《裁量正义：一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第60—70页。
[17]参见2012年1月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号）。
[18]参见丁延松：《法治语境下我国秘密侦查制度的现实困境和出路》，载《政法论坛》2011年第4期。
[19]参见刘为军：《超越侦查公开与不公开之争——兼论侦查公正的实现》，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。
[20]Frank，Short of Sickness and Death：A Study of Moral Responsibility in Legal Criticism．New York University Law Review，vol．545，1951，pp630．
[21][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第208页。
[22]参见张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》（台北）：五南图书出版股份有限公司2007年版，第98—101页。
[23]参见[德]克劳斯·罗可辛：《德国刑事诉讼法》（第24版），法律出版社2003年版，第82—85页。德国刑事诉讼中侦查措施交侦查法官核准限于一般案件，特殊案件有其他规则。
[24]参见[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第368页。
[25]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼法基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第33—35页。
[26]参见[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门：《美国刑事诉讼法——法律和实践》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第324页以下。
[27]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，第109—110页。
[28]参见黄豹：《从侦查程序的完善看刑事诉权的缺失与构建》，载卞建林、王肃元主编：《刑事诉讼法修改问题与前瞻》（2007年卷），北京大学出版社2008年版，第455—459页。