admin 在 2015-03-16 00:00 提交
- 浏览 4 次
“任何法律规范都需要解释。”{1}没有解释，法律将无法适用，刑法亦概莫能外。白纸黑字的刑法条文需要解释赋予它彩色的灵魂才能真正在人类社会中发挥作用。选择什么样的刑法解释论，也意味着选择如何定罪，怎样适用刑罚。解释方法论已经成为刑法学研究中的一个重大议题。有学者认为，“在我国刑法学语境下形成了形式解释论与实质解释论的对峙，这种对峙主要表现为在犯罪论和解释论两大范畴内是持形式解释还是实质解释的立场”。{2}我国主张形式解释论学说以陈兴良教授为代表，主张实质解释论理论的以张明楷教授为代表。两派在解释论的存在范围、解释论与罪刑法定原则、解释的对象、解释论与出罪、解释论与法律形式主义、解释论与纳粹的“恶法之治”等范围展开激烈辩论{3}{4}{5}{6}。笔者认为，两派形式上的区别在于对刑法条文的解释能否突破其字面含义，超越社会一般公众对刑法词汇的理解。
形式解释论与实质解释论的抉择意味着认定犯罪范围的大小，刑罚适用范围大小，直接关系到公民权益，应该受刑事政策的约束与指导。笔者认为，在当前我国宽严相济刑事政策大行其道的背景下，应选择形式解释论。
一、形式解释论在认定构成犯罪上的优势
（一）形式解释论不突破刑法规范的字面含义
刑法与其他法律一样，确立了公民行为的边界，成为公民交往的重要依据，侵犯法律也是不能被容许的，法律将会对侵犯自身权威的行为加以惩罚。在黑格尔看来，“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反的，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在”，“犯罪应予扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害，而是因为它侵犯了作为法的法”。{7}现代社会中法律权威、法的有效性本身也成为一种极其重要的利益，它至少起到了维持公民社会交往稳定的效果。犯罪不仅仅在客观世界中破坏了利益，而且侵犯了看不见、摸不着但又真实存在的法律规范。对法律权威、法的有效性的否定与破坏，将破坏人与人之间交往的根据，使社会陷入混乱。因此，法通过刑罚这种暴力，貌似与犯罪暴力别无二致的暴力，消除犯罪的暴力，是被犯罪否定的法重回原状，重新使人们之间的关系回归秩序。刑罚在此间的作用十分重大。
雅各布斯对黑格尔的观点进行了进一步发扬，“犯罪是对法规范有效性的破坏，刑法是对法规范破坏的消除，刑罚用一种认知上可感受的力量证明着法规范的有效性。犯罪是通过行为客观地表现出的对法规范的否定，它所描述的是一个反法规范的交往模式；刑罚使破坏规范的行动承担代价，由此而向忠诚于法律的市民证明可由犯罪所描述的那个交往模式不是一个标准的交往模式。”{8}刑法经由公民代表形成，给公民提供了一个十分明确的交往模式，公民在这种模式中决定着国家、公共、他人与自己的利益边界，自身权利不受侵犯也不侵犯也不侵犯他人权利。对规范的侵犯，即对这种交往模式的破坏，罪犯意图建立一种反公民意志的新交往模式，这是国家不能接受的，罪犯将因此受到惩罚。
刑法规范确立了交往模式，也将对打破这一模式的人进行处罚。因此，规范的内涵与解释都显得极为重要。在我国人民代表大会制或者国外议会民主制的立法体例下，经法定程序制定的刑法通常能够在最大程度上体现了社会成员的要求，蕴含着常识、常理、常情、自由、公正等人类的普遍经验与价值追求。刑法法规的内涵基本上能体现人类价值与尊严。所以，如果希望法律规则得到广泛地遵守，确定立法者期望的公民交往规则，则对法律的规定、解释不能脱离人类共同体的生活。刑法法条中的词语在需要被解释的时候，其在一个国家语言文化中可能蕴含的内容是刑法解释不能打破的界限。刑法语言失去了与日常生活用语的互动，将使公民不知所措，刑法也会逐渐失去自己的生命力，无法起到成为共同规则的作用。
形式解释论主张，在认定构成犯罪角度上，应该以一个国家内公民的通常观念为基础，使刑法条文成为公民的基本行为规范。因此，在解释犯罪构成时应该以普通公民能够得出或者接受这种解释为标准，解释犯罪构成的活动，不能脱离一国公民的一般观念和语言。“通过语言，人类不仅取得与他人沟通的能力，因此也学会了在共同体中所决定的共同生活的规则。”{9}立法机构通过刑法条文，向公民传达了什么行为是禁止的，什么行为是必须做的。公民在社会生活中，据此调整自己的行为，预测他人行为，理解来自于权威部门的裁判，在规则中与他人交往，实现自身的主体价值。
无论形式解释抑或实质解释，都必须从法律规范条文出发。“文义是所有解释的首要出发点。”{10}刑法规范的解释，首先应该立足于刑法条文的字面含义。笔者认为，法条的字面含义，代表了作为指导民众行为的法律规范对一国公民的行动要求，它兼具字典中对词汇的解释与法学专业对术语的理解，但是更多的是体现公民通常理解的字典中的词汇含义。刑法条文作为一种行为规范，民众在阅读它们时，会从自身的生活经验中去理解，或者寻求字典的帮助而非求助于某个法学家的专业教材。如果法官或者其他执法者在解释犯罪构成要件时，突破了民众的通常认识与理解，突破了字典对词汇的解释，将自己的背景知识结合刑法条文加以解释，得出超乎普通民众想象的结论，势必会引发民众对法律归属性的质疑，也会使法律失去稳定性、指导性。
（二）形式解释论以形式判断为先
在犯罪认定过程中，需要进行形式判断与实质判断。形式解释论与实质解释论都主张二者缺一不可，但是形式解释论认为形式判断在线，实质判断在后。
张明楷教授主张实质解释论，他指出，“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容”。{11}在实质解释论者看来，对构成要件符合性作出判断的前提，是必须紧紧把握刑法的法益保护目的，脱离这个目的，无法妥当解释法律条文。某一个罪名保护的法益发生变更，如将其从侵犯公民人身权利、民主权利犯罪转移之侵犯财产犯罪，对构成要件的解释就要发生变化，不能因法条文字没有变化就对法条的解释不变。这意味在解释犯罪构成的时候，首先进行法益保护的实质判断，然后才是对刑法条文的字面含义进行解释，以保证解释不脱离刑法的目的。
反对实质解释论的陈兴良教授指出，“形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系，尤其是在刑法没有所谓的形式规定的情况下，能否通过实质解释将其入罪？”{3}28可见，实质判断不是形式解释论反对的，尤其赞成以实质判断达到出罪的目的，其反对的是颠倒形式判断在先，实质判断在后这一应有的顺序。如果实质判断在先，形式判断在后，将会产生依照主观需要或者偏见而非法律规定来入罪的风险。例如，某行为被认定实质上值得科处刑罚，然而缺乏刑法条文的规定，通过实质解释是有可能将其作为犯罪处理的。况且，实质上值得刑罚处罚这一结论也是先于法律规定产生的认识，在先入为主的“欲加之罪”理念引导下，得出“何患无辞”的结论并非难题。如此，罪刑法定原则将受到强烈冲击，刑法将成为被人玩弄于股掌之间的工具。这不仅是刑法的灾难，亦将成为法治的噩梦。
解释者明确某罪名所保护的法益无可厚非，因为犯罪确实侵犯或者威胁了法益，没有侵犯法益或者威胁法益的行为，即便是违反了社会规范，也不能认定为犯罪。但是刑法作为社会规范中的一种，不能脱离其他社会规范，而应以其他社会规范为基础。一个行为被认定为犯罪行为，仅仅对法益造成了破坏或者危险是远远不够的，同时必须具备违反了社会规范的形式条件。笔者认为，司法官员或者学者在案件出现后，应该在违反社会规范的前提下，探讨法益的侵害或者危险，犯罪行为首先是违反了社会规范、刑法规范的行为，然后才是对刑法规范背后的法益造成了侵害的行为。在哲学原理中深入探寻可罚性的依据有合理性，但这是刑罚权或者国家权力合法（理）性的问题范畴，更多的是立法者的职责，而非刑法规范适用的关注点。在认定犯罪过程中，法官首先要判断的是行为是否违反刑法规范，违反刑法中哪一条文，而非行为侵犯了何种法益。
在日本，大谷实教授旗帜鲜明地主张形式的犯罪论，他以形式的犯罪论为基础，将犯罪论进行体系化，氏认为，形式的犯罪论“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性的把握”。{12}在人类社会当中，存在诸多实质上侵犯法益，应当追究刑事责任的行为，但是，出于多种因素考量，国家没有能力也没有必要将其全部作为犯罪科以刑罚处罚。面对繁杂的危害社会行为，国家从社会的一般观念出发，在其中选择一些应当用刑罚处罚的行为，将其用高度概括的语言加以“类型化”，规定为犯罪的类型。在立法过程中，需要尽量在可能范围内对具有严重的法益侵害性，也必须加以刑罚处罚的行为用构成要件的形式清晰明确地在刑法中写下，以此彰显刑法对必要法益的保护。在立法中确立的刑法条文，在司法中首先应得到高度重视，司法者不应僭越立法者的职权，完成立法者没有完成的涵盖、打击侵害法益行为的任务。
对犯罪的认定，应该遵循一定的顺序。此间过程，体现了一种思维模式与价值追求。山口厚教授说，“犯罪的成立是按照（1）构成要件该当性，（2）违法性，（3）责任这样的顺序来判断的。这样的判断顺序本身是有意义的。就是说，是否成立犯罪，按照由客观到主观、由事实到评价、由形式到实质这样的顺序进行判断，这一点是重要的。这是因为，这样的判断顺序，就赋予了原本困难的犯罪成立与否的判断以安定性”。{13}因此，在认定犯罪这一重大问题上，应首先从形式角度进行判断与解释，如果首先考虑某一刑法条文所保护的法益，则是从违法性出发考虑问题，颠倒了应有的顺序，是罪刑法定原则让位于法益保护原则的体现，毫无疑问地会影响刑法的安定性。
在奸淫幼女是否需要明知被害人的年龄问题上，我国刑法学界曾展开激烈讨论。在形式解释论和实质解释论的影响下，最高人民法院出台司法解释也表现出了令人费解的摇摆。2000年，最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》，2003年，最高人民法院出台了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，两个文件肯定了行为人构成奸淫幼女的强奸罪，需要具备明知被害人是不满14周岁的幼女方可。但是，2013年2月，最高人民法院发布部分司法解释及相关性质文件的决定，废除上述两个法律文件，理由分别是“依据已被修改，不再适用”和“与刑法的规定相冲突”。这里凸显了形式解释论的必要与脆弱。言必要，在于需要用最高司法机关的规范性法律文件再次确认刑法中依据形式解释即可得出的结论；谓脆弱，在于结论的废除又使实质解释论在这一问题上获得争论的契机。
以法益保护为目的实质解释论，很有可能出现片面迎合公众的激情而不注意引导公众理性的情况。对此，西田典之教授表达了自己的忧虑，“一旦发生有害于社会、给社会以巨大打击的事件，舆论就会涌现出强烈处罚的情感，为此，尽管并无处罚此行为的法律规定，仍存在裁判官（为满足市民的处罚情感而）通过类推解释加以处罚的危险”。{14}舆论中的体现出来的激愤，不能等同于民众的一般常识、常理、常情的观念，法官在此种情形下应保持必要的冷静，注意区分真实的民众理性与民众情绪化的表达。“一切与民族的普遍信念和情感相悖的东西，都没有持久力，逆流不久便又回到主河道。……它们匆匆成熟，又匆匆消失，就像海边沙滩上被风吹成的沙丘。”{15}真实的民众理性存在于刑法规范中，民众情绪化的表达更多时候存在于媒体的感性书写中。真实的民众理性如星空般恒定、久远，民众的情绪化表达如烟花般善变、易冷。法官在进行解释的时候，离不开刑法文本。当被解释的有害于社会的行为并不包含在刑法条文中，法律只提供了极为类似但是绝不严丝合缝的词汇，将这种行为解释为犯罪行为的，是实质解释，是与罪刑法定原则冲突的类推解释。“法官以执行法律、坚守正义为职业目标，这一目标决定了其职业角色应当是保守的。这种保守主义倾向提供了一种社会安全，也形成了法官自我克制的群体性格，可以防止对私人权利的不当侵害。”{16}作为法官，在对法律条文进行解释、适用的时候，尤其需要保持克制，防止被狂热的舆论激情所左右，“不能以没有法律根据的‘非法规范’的理由解释刑法规范……刑法规范就丧失共同体成员的共同性”{17}。否则，刑罚规范在一次次被扩大甚至类推解释后，将逐步演化成法官的“刑法”而非立法机构代表人民制定的《刑法》。
信息时代的法官无法回避来自于手机、电脑、电视、收音机、报纸甚至周围亲友传递的多种信息，难免受到各种各样的影响。为防止法官情绪化解释、适用刑法，需要用形式解释论以思维路径的方式加以避免。形式解释论在认定构成犯罪层面上，能够有效控制、约束法官的思考过程，进而将刑法适用限定在社会普通民众能够理解的范围之内，避免出现违背国民通常认知与情感的现象。
二、形式解释论在刑罚适用上的优势
（一）两种解释论的刑罚处罚立场
形式解释论在刑罚适用上表现出了谦抑的态度，在刑罚边界认定上采取更加克制的方式，能有效避免刑罚扩大化的倾向。“形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。”{3}某行为发生后，会对法益造成侵害或者威胁，是否依照刑法处罚，不在于其是否值得科处刑罚，而在于其是否规定在刑法中，规定得是否明确。如果没有规定在刑法中，依据罪刑法定原则，自然不能进行处罚。但如果规定的不是很明确，依据罪刑法定原则，同样不能进行处罚，因为“罪刑法定原则的明确性要求和构成要件理论的有机契合，使国家刑罚权的触角被尽量合理地缩短，以最大限度的保障公民基本权利”。{18}当行为人具有选择的自由意志之时，只要他的选择没有给国家所确立的法律规范造成任何损害或者威胁，任何个人、社会、国家都没有权力（利）对该人基于自由意志的选择予以任何形式、任何程度的伤害。
陈兴良教授认为，形式解释论与实质解释论的对立，当然肇始于对罪刑法定原则的不同理解，但又不仅于此，而且还涉及彼此殊异的解释方法论。其中，核心问题在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界{3}35。虽然形式解释论与实质解释论都声明不会违反罪刑法定原则，但是该原则下刑法解释的边界之确定关乎刑罚适用范围大小，其功用不可小觑。刑法解释的边界关键指的是入罪边界，亦即刑罚惩罚的边界，形式解释论与实质解释论都不反对将文字可能的语义作为解释的边界。刑法条文中的文字是解释的基本对象，刑法条文的正确意思，只能从刑法条文的词汇中得出。在词汇核心意思的周围，尽管有解释的可能空间，但是不能超越刑法条文的可能语义的界限。在刑法没有形式规定、明确规定的情况下，形式解释论坚定地认为不能将实质上具有惩罚必要的行为通过解释作为犯罪处理。
实质解释论在此问题上则更加灵活，论者主张，“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。直言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性”。{11}51笔者认为，被解释的行为没有规定在刑法中，则要将其排除在刑罚打击的范围。刑法条文也许能够“明文”提供一个“十分近似”的文本，但是，“明文”并非“明确”，“近似”不等于“相同”，“周边”不同于“界外”，刑罚只能用以惩罚在条文语义射程内的行为，而非与这些行为近似的非犯罪行为。在司法过程中，法官应当严格遵守来之不易的罪刑法定原则，不能做任意的扩张或者类推解释。
在日新月异的社会发展中，终究会出现需要用刑罚处罚的严重侵害法益的行为。但由于立法的迟滞性，刑法可能对此没有及时作出应有反映。在这种情况下，法官只能谨慎地遵循罪刑法定原则，不适用刑罚。对此，学者认为，“对于公布施行已久的刑法条款，则因法律制定至法律适用之时，已经过一段漫长时间，故应重视客观解释理论，从事解释，然仍须固守罪刑法定原则的内涵”。{19}例如，2012年，浙江省温岭市发生幼儿园教师颜某虐童事件，被激起强烈愤怒的民众要求严惩无良教师。是年10月29日，公安局以颜某涉嫌寻衅滋事罪提请该市检察院批捕，检察机关认为该案尚需要补充侦查。11月16日，公安局根据罪刑法定原则，认定当事人不构成犯罪。在人类社会当中，“一旦发生受害程度巨大的事件，便具有在未经充分探讨能否谴责该行为人的情况下予以处罚的危险”。{14}在没有刑法明确规定的时候，基于法益保护的实质根据而对其予以处罚是错误的。司法者在对于一个现行刑事法律没有明确加以规范的行为，理应做出无罪认定，这不仅能保护公民的的权利，更能促进立法者完善法律，适应社会生活的需要。
形式解释论采用先形式后实质的解释方法，能够对刑罚适用起到双重限制。实质解释论直接基于实质的前提进行构成要件符合性的解释，在随后的违法性、有责性判断上自然无法实现对形式的回归，所以先入为主地从法益保护角度出发认定犯罪成立或者应当受更严重的刑罚惩罚后再进行的解释，很容易突破罪刑法定原则的界限，不当扩大刑罚范围。通过实质解释导致刑罚范围的不当扩大，将会影响刑罚的正当性与合理性。王世洲教授指出，“刑罚的正当性与合理性不是以现行法律为根据的。刑罚的正当性与合理性以社会公认的规范和价值为依据”。{20}当解释超越了公众的认知、理解能力，对刑罚的适用将严重影响刑罚的正当性与合理性，引发对刑法的信任危机。
（二）两种解释论的刑罚处罚立场适用
“冒充军警人员抢劫”这一涉及加重处罚的问题上，双方存在深度争议。形式解释论者认为“冒充”意味着没有军警身份的人假冒军警或者有此种军警身份的人员假冒彼种身份的军警——警察假冒军人或者军人假冒警察。若确实发生了军警人员展示其身份进行抢劫的情形，只能按照基本刑加以处罚。实质解释论者认为，“从实质上说，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由。……换言之，‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫”。{21}论者认为，冒充军警人员抢劫更易于得逞并且会严重损害国家机关形象，真正的军警人员实施抢劫会同样造成上述结果，且对国家机关的形象损害更为严重，因此，“对真正的军警人员显示军警人员身份抢劫的，应当比冒充军警人员抢劫的，受到更为严厉的制裁”。{22}通过两种观点的对比，笔者发现，实质解释论者首先进行法益衡量，加以实质判断，认定军警人员自己抢劫是更严重的犯罪，对法益侵害程度高，然后对抢劫罪的构成要件加以解释，论证加重处罚的合理性。这种方式显然有利于保护被害人的利益，保护国家机关的形象，但是不利于人权保障。形式解释论直接从构成要件符合性入手，它认可军人假冒警察或者警察冒充军人，因为这都在冒充的词义之内，但是否认可以将冒充解释为两个词汇——“假冒”、“充当”，因此限制了刑罚的加重处罚。从军警人员展示自己身份进行抢劫的法益侵害看，其确实造成了更大的损害，从情感上，笔者也认为其应当受到更重的刑罚惩罚。然而，情感不等于理性。很显然，形式解释论得出了更加符合“冒充”的可能语义，更加符合国民的认识，它使刑罚的惩罚力度没有因扩张解释导致不当的加强。
形式解释论以其保守或曰谦抑的解释，限制了刑罚的发动或者严重刑罚的适用。形式解释论要求在刑法条文系统中，以整体的眼光审视刑罚规范之间的密切联系，通过对刑法相关规范的解释实现刑法规范内部的统一和谐，避免盲人摸象般的片面与固执。例如，在对《刑法》第48条中“罪行极其严重”进行解释的时候，就有必要将其与刑法条文中所有涉及死刑的罪名统筹解释。基于“杀人偿命、欠债还钱”这一古老的共识，所有被设置死刑的罪名都应经将自身与故意杀人罪相比较才能找到适用死刑的合理性。以盗窃犯罪行为观察，2011年《刑法修正案八》废除了盗窃罪；盗窃古文化遗址、古墓葬罪；盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的死刑。盗窃金融机构，数额特别巨大的或者盗窃珍贵文物，情节严重或者盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，盗掘古人类化石等的将不被处以死刑。笔者以为，这是立法者接受形式解释的精神与方法，对刑法进行修订，达到刑法内部贯通的结果。盗窃金融机构或者盗窃珍贵文物、墓葬、古人类化石等，数量即使特别巨大或者情节严重，但是不足以产生与需要判处死刑的故意杀人犯罪行为一样的“罪”与“行”，极其严重到需要用盗窃犯的生命予以实现报应和预防的程度。毕竟，生命才是个体最为基础和珍贵的权利。因此，在未来刑事立法中，依据形式解释论的精神，将有更多的罪名被废除死刑，能有效遏制死刑这种极为严厉刑罚的适用。
三、形式解释论符合宽严相济的刑事政策需要
（一）我国刑事政策的转换概况
在人类社会，“犯罪使个人处于整个社会对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争，因为一切力量，一切权力和一切权利都属于一方”。{23}任何犯罪的个人或者组织在强大的国家暴力机器面前都是渺小的，尽管我们摆脱了奴隶社会、封建社会的恣意滥刑，但是刑罚权内在扩张的冲动依然可能使之成为侵犯社会、公民权利的洪水猛兽，因此需要给刑罚权确立一个适度的外部限制，这个限制就是刑事政策。
刑事政策与刑事法律之间的作用存在一定空间，卢建平教授敏锐地指出了，“政策，上不能超越法律的界限，下决不至于被禁绝适用，此中的范围大小，既取决于法律体系的完备程度，也取决于社会的情势变更。”在我国，刑事政策的构建是一个变动的过程，深受政治原理与活动的制约。我国刑事政策对刑法的作用，没有被禁止适用，也基本上没有超越刑法规定。1978年改革开放以来，我国社会主义市场经济日益发达，公民个人权益越来越多地受到重视与保护，更多法律出台来确认公民的权利以满足公民日益增长的权利需要，刑法也应该回应这个历史发展的潮流，从保障社会秩序适当转向保障公民权利。纵观我国刑事政策的发展变化与刑法的互动，基本体现了这一偏重社会保护到注重公民权利保护的趋势。
1979年我国制定颁布《刑法》，于1980年实施，结束了建国三十年没有《刑法》的历史。1983年，声势浩大的“严打”活动拉开序幕，8月25日中共中央发出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，7日后，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，此次严打历时3年零5个月。1996年4月20日，第二次全国范围内“严打”开始，一直持续至1997年香港回归之前。2001年4月，第三轮“严打”开始，直至2002年年底结束。历次“严打”在短时间内取得了较为良好的效果，社会治安状况获得明显好转，但是在经历一段时间后社会治安状况会依然出现反弹，实践经验证明，依赖“严打”不能从根本上解决社会治安问题。“严打”充分展示了刑事政策对刑法的鼓动作用。刑罚被充分发动起来对抗犯罪、预防犯罪。
在“严打”中也暴露出了较多问题，如太过重视“从严”，难以充分保障刑事司法活动运行科学性；量刑时片面看重“从重”的需要，有损罪刑均衡原则的贯彻；对“从快”认识不足，办案数量大而难以保障质量；单纯追求打击的效果，忽视了人权保障；单纯重视处理案件的数字，短时期内社会秩序的恢复，没有对社会治安予以长期、综合、科学地规划设计。
各界人士在对“严打”刑事政策进行深入研究与反思后，发现这一政策不利于保障公民权益，需要谨慎使用。在2005年年底，全国政法工作会议中提出了“更加注重贯彻宽严相济的刑事政策，突出打击重点，最大限度减少社会对立面，以取得更好的社会效果”。这表明对“严打”刑事政策的进一步发展。2006年十月，中共中央十六届六中全会在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中旗帜鲜明地指出：“实施宽严相济的刑事司法政策”。2006年年底，最高人民检察院公布《在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，从四个主要方面对检察工作中贯彻宽严相济刑事政策提出了26个意见。2007年年初，最高人民法院结合自身工作特点，发布《关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，其中提出了“坚持宽严相济，确保社会稳定”的四点意见。2010年2月，最高人民法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，提出了更为详细的五方面45个需要注意的要求。上述文件中，都不同程度强调了最大限度减少社会对立面、减少社会不和谐因素，减少对抗、促进和谐。
上述文件中，从不同角度对宽严相济刑事政策进行了解读，“注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理”；“要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”。这表明一种具有新内涵的价值追求出现了，刑罚不再积极主动四面出击，—尽管其内涵为正义，但终究给罪犯及其家属制造了痛苦—而是致力于和谐社会发展。有学者深刻地指出刑事政策变化的意义，“‘宽严相济’政策突出了自由的意义：‘宽’是对自南的尊重，‘严’是对秩序的保护，‘相济’则要求自由与秩序协调，形式正义与实质正义兼顾。”{24}对上述认识，笔者深以为然。“严打”刑事政策对秩序的追求过于强烈，在这个过程中刑罚被鼓动地不断扩张自身势力范围，不可避免地出现了一些冤假错案或者其他侵犯公民权利的现象。下一段时期需要用对自由的保障来调和之前对秩序的极端追求，这意味着价值立场的转换。
（二）形式解释论的价值立场与宽严相济刑事政策的暗合
形式解释论能为刑事法律适用对刑事政策作出积极反应提供路径，能促进刑事政策与法律之间形成良性互动。“今天，在德国刑法学中占据主导地位的见解是不再以存在事实（例如，因果关系或者目的性行为），而是以刑法的任务和目的为导向来建构刑法教义学体系。”{8}180刑法的任务和目的深受刑事政策的影响，在“法有限而情无穷”的对弈过程中，极其完备的刑事法律制度也会受到刑事政策在立法、司法、执法过程中的影响。公民对法律的认知、理解、适用、信仰或者背叛等领域，都与刑事政策存在广泛互动。
在认定犯罪构成与刑罚的适用中，形式解释论与实质解释论的价值立场选择有差异。苏彩霞教授认为，“价值判断是整个刑法问题的核心，无论是行为定性阶段的构成要件符合性判断、共犯与正犯的区分、罪数的判断，还是刑罚裁量阶段对‘罪行’与行为人‘危险性’的判断，法官的目的考量与价值评价贯穿始终”。{25}法官选择什么样的价值立场即决定着选择什么样的解释方式，也意味着刑事政策范围影响的范围大小。实质解释论者重视法益在解释中的基础作用，由此推演出对秩序的偏重。张明楷教授在论述法益的刑事政策机能时指出，这一机能是刑事立法上的机能或者指导刑事立法的机能，表现在三个方面，“使刑事立法具有合目的性的机能”；“使刑法的处罚范围具有合理性的机能”；“使刑法的处罚具有明确性的机能”。{22}345-346形式解释论重视严格地解释刑法条文，坚守罪刑法定原则的底限，更注重出罪功能，保护公民自由，“构成要件该当性是通过形式判断将不具有构成要件该当性的行为排除在外，违法性则是通过实质判断将那些虽然具有构成要件该当性但不具有法益侵害性，因而不具有实质的违法性的行为予以出罪。”{26}形式解释论不赞同实质解释论的观点，但是并不排斥实质解释，只是将实质解释限制在法条词汇自身的含义当中。其排除行为成立犯罪的立场为宽严相济刑事政策相吻合。
正如论者所说，“形式解释论与实质解释论真正的区别在于价值观——前者侧重于保障行为人自由，因而处罚范围较窄；后者侧重于保护法益，因而处罚范围较宽”。{27}笔者赞同上述观点，刑法解释的选择在实质上并非解释问题，而是价值立场选择，选择什么样的解释论是因为已经在事先选择了什么样的价值观。刑法立法中的重要活动，就是在具有一定冲突的价值间进行抉择，选择保障公民自由还是选择保护国家、社会的安全、秩序。司法的追求并非完全在于忠实执行所谓的立法者本意，竭力对法条中的抽象文字之含义进行还原，而在于决定何种解释是更为恰当的，能为在这一时段中社会主体所接受，其判决结果不会引起民众的愤慨或哭笑不得，而是顺应或者引导他们的观念。“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被战胜。”{28}
形式解释论选择了偏重对犯罪人自由保障的立场，在需要进行解释的场合，尽量选择刑罚克制，有利于犯罪人的解释。克劳斯·罗克辛教授认为，刑罚同时取决于两个要素，一是刑罚预防的必要性，二是犯罪人罪责及其大小。刑罚的严厉性不得超过罪责的严重性，也不能在没有预防之必要的情况下科处刑罚{29}。从这个观点出发，若犯罪人需要被刑罚预防的可能性小或者没有，科处比他罪责更轻的刑罚也是具有合理性的，它能更多保障罪犯和民众的自由。
实质解释论选择了偏重对秩序保护的立场，更能满足对“严打”的追求。蔡枢衡教授指出，“罪名和处罚的变化，就是刑事政策发展的表现”。{30}1983年，全国人大常委会发布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对实施了流氓罪、故意伤害罪、拐卖人口罪等严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。流氓罪普通情况下，最高刑为七年，首要分子的最高刑仅为十五年有期徒刑；故意伤害罪通常情况下，为三年以下有期徒刑，致人死亡的，最高法定刑为无期徒刑；拐卖人口罪，通常情况下处刑为五年以下有期徒刑，情节严重的法定最高刑也只有十五年有期徒刑。很显然，全国人大常委会上述法律文件的出台反映了严打的追求。在实质解释论的影响下，刑法的立场倾向于对治安环境恶化的现状予以活跃地反映，以改善治安状况为己任。例如，曾经在“严打”中“大放异彩”的流氓罪，在没有经过形式限制的解释后，几乎成为一个巨大的“口袋”，无所不装，部分案件中的处罚也令人咋舌。被称为“末代流氓”的牛某，在1983年共同抢劫了一顶军帽、与同伙砸碎他人玻璃窗、威胁并殴打了一名青年，结果被判处死刑缓期执行执行{31}。上述罪行在形式解释论的立场下，是无法被判处死缓这样的重刑的，但是为了配合“严打”的刑事政策，只能通过实质解释将其框定为情节严重或者危害特别严重而予以重罚。
人类数百年来确定的罪刑法定原则不能轻易动摇，积极发动刑罚的刑事政策有可能打破这一原则，同样有可能对法益造成侵害，而且是以国家刑罚的正当面目出现，其后果可想而知。在面临价值冲突时，形式解释论并不否认保护法益，但是坚持保护刑法规定范围内的法益，没有被列入刑法保护范围的法益，即使出于刑事政策的需要，亦不能加以惩罚。正如邹兵建所考证的“李斯特鸿沟”之本意，“在刑法规范和刑法体系被确立后，在适用刑法规范和刑法体系的过程中，将刑事政策的目的性思考严格控制在刑法规范和刑法体系所允可的范围内，坚决反对逾越刑法规范与刑法体系的范围而作刑事政策的考量”。{6}139这一观点明显展示了李斯特对实质解释论的忧虑和对公民自由重于犯罪预防的关切。由于刑法剥夺或限制公民生命、自由、财产等最基本权利的广度与深度无出其右者，所以法律制度应该对刑罚被滥用保持高度的警惕性，设计多种防护措施以保护公民权利。形式解释是这些措施中非常有力的一种，它与宽严相济的刑事政策价值立场等同。
{1}[德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2013：312.
{2}高仕银.形式与实质：刑法解释论的进路考察及选择[J].当代法学，2011（6）：43.
{3}陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学，2010（4）：27-48.
{4}张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010（4）：49-69.
{5}周详.刑法形式解释论与实质解释论之争[J].法学研究，2010（3）：57-70.
{6}邹兵建.跨越李斯特鸿沟：一场误会[J].环球法律评论，2014（2）：123-142.
{7}[德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：100， 102.
{8}冯军.刑法教义学的立场和方法[J].中外法学，2014（1）：182.
{9}[德]阿图尔·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2011：138.
{10}[德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2013：315.
{11}张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010（4）：49.
{12}[日]大谷实：刑法讲义总论[M].黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：87.
{13}[日]山口厚：刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：25.
{14}[日]西田典之：日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2009：45.
{15}[法]古斯塔夫·勒庞：乌合之众——大众心理研究[M].冯克利，译.南宁：广西师范大学出版社，2007：151.
{16}蒋大兴.“法官言说”，问题意识、特殊知识与解释技艺[J].法学研究，2011（6）：44.
{17}冯军.刑法教义学的先行思考[J].法学研究，2013（6）：7-8.
{18}邵栋豪.从明文到明确：词语变迁的法治意义——Beling构成要件理论的考察[J].中外法学，2010（2）：226.
{19}Jescheck/Weigend， AT. S. 157； Maurach/Zipf， AT. S. 116. 转引自林山田.刑法通论（上册）[M].台北：自发行，2008：151.
{20}王世洲.刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置[J].政法论坛，2011（1）：27.
{21}张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：864.
{22}张明楷.刑法分则的解释原理（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：67.
{23}[法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成，杨远婴，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1999：99-100.
{24}欧阳本祺.论刑法解释的刑事政策化[J].刑事法评论（26）：119.
{25}苏彩霞.实质刑法解释合理实现的程序性论证规则[J].现代法学，2009（4）：105.
{26}陈兴良.形式解释论与实质解释论——事实与理念之展开，法制与社会发展[J].2011（2）：8.
{27}欧阳本祺.走出刑法形式解释与实质解释的迷思[J].环球法律评论，2010（5）：42.
{28}[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.
{29}[德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].2版.蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2011：78.
{30}蔡枢衡.中国刑法史[M].南宁：广西人民出版社，1983：3.
{31}鲁钇山，郑飞，陈文宇.妻子细数中国“末代流氓”牛玉强事件来龙去脉[EB/OL].（2014-3-13）. 新华网，http://news.xinhuanet.com/2010-12/19/c_12895965.htm.