admin 在 2015-04-07 00:00 提交
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【作者简介】胡杏，江苏省扬州市江都区人民法院办公室副主任；高鹏，单位为江苏省扬州市江都区人民法院。
【文章来源】北大法律信息网 2015年
【中文关键字】基层刑事审判；律师辩护权
【全文】
刑事辩护制度作为现代国家法律制度的重要内容，体现着一个国家的民主、人权及法治的状况，为现代各国立法所确立。我国尚处于法治的建设阶段和律师的发展阶段，律师进行刑事辩护的困难重重，特别在基层刑事审判中律师辩护权保障的现状不尽如人意，律师在刑事辩护中的权益屡遭侵犯。2012年刑诉法修正案颁布，新的刑诉法在辩护制度方面做出重大修改，对律师在侦查阶段的辩护人地位有了明确规定，控辩平衡理念下的辩护制度较之前有了更全面的制度保障，许多之前一直困扰着刑事辩护律师的问题有望得到解决，但是，有些方面的规定又失之于粗或留有遗憾。本文列举了我国刑事律师在基层刑事审判中行使辩护权面临的种种困境，分析产生这些困境的深层次原因，并提出相应的对策，以期更好地推动律师刑事辩护权在基层审判中发挥更大的作用。
一、素描：基层刑事审判中律师辩护权行使的现状分析
律师辩护权是律师依法独立执行职务的前提和保障。广义范围上讲，辩护权不仅仅包括庭审现场的“唇枪舌战”，也包括为更好地行使辩护权而需要的基础性权利，如调查取证权、阅卷权、会见权等。[1]我国涉及律师辩护权的规定主要分布于《宪法》、《律师法》、《刑事诉讼法》等法律当中。这些法律在切实保障律师的基本权益，树立我国良好法治形象等方面发挥着巨大作用。2012年刑诉法修正案修改的内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度等，进一步明确和保障了律师的各项权利，这不仅与我国2012年修改过的《律师法》中的一些合理制度相呼应，同时也明晰了关于律师在刑诉控辩中的权利义务。虽然对律师权利的加强与保护有了非常明显的进步和明确的规定，但在实际执行过程中却并不尽如人意，在基层表现得尤为突出。
1.关于阅卷权的保障情况
查阅案卷是律师办理刑事辩护业务中的重要环节，也是律师及时了解案件进展情况的一项重要手段，新刑诉法扩大了辩护律师的阅卷范围，确定辩护律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，取消了之前律师阅卷限于诉讼文书和技术性鉴定材料的规定，但在实践过程中，部分基层法院往往并没有提供给律师专门的阅卷场所，而且卷宗的存放往往大多是在一起，如果阅卷人数过多，律师可能就没有足够的阅卷空间。另外，在有的案件的卷宗可能多达上百卷的情况下，很难保证阅卷的效率。
2.关于调查取证权的保障情况
调查取证权是辩护律师充分行使辩护权的前提和基础。但是，律师调查取证权仍然存在许多问题，目前我国法律对律师的调查取证权设置总体上仍是一种不合理的限制性权利。《刑事诉讼法》第41条规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。该规定实际上是法律赋予了辩护律师的申请调查取证权，但它只是简单笼统地赋予，并没有相应的制度和措施对其进行保障和救济。由最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第49条至第51条及《人民检察院刑事诉讼规则》第52条和53条的规定可知，当检察机关认为“需要收集、调取证据”，当人民法院认为“确有收集、调取必要”时，才进行调查取证，在实践中律师申请调查取证权很容易被限制或者不予理睬。调查取证权作为律师辩护权的核心内容，这一权利得不到有效保障会以成为发挥律师刑事辩护作用的掣肘。
3.关于会见权的保障情况
在修改前的刑事诉讼法中，关于会见的通知方式和通知的内容有明确规定，即“拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所通知被拘留人、被逮捕人的家属或其所在单位”。修改后的刑诉法只规定了拘留、逮捕后应通知其家属，删除了之前规定的通知中包括拘留、逮捕的原因和羁押的处所的内容。如此一来，在实践中，侦查机关则可借口法律没有规定这方面的告知义务而加以推脱，在实施拘留、逮捕后不告知羁押场所，致辩护律师无法获悉会见人关押地点，会见即沦为空谈，自然影响辩护律师在审理阶段辩护权的有效行使。同时，安排律师会见至迟不得超过四十八小时、在安排会见时间方面缺乏相应规定等都会成为限制律师会见的障碍。
4.关于律师权利救济的保障情况
2012年《刑诉法》对于律师权利救济的规定“看起来很美”，但在实践中仍面临着一些问题。新刑诉法增加了律师诉讼权利被侵害时的救济程序，即律师有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。遗憾的是这一救济程序规定得比较粗糙，只是规定人民检察院可以对申诉或者控告应当进行审查，情况属实的通知有关机关予以纠正，但没有规定具体的审查程序、期限以及“纠正通知”的效力、对处理结果不服的申诉复议程序等。2013年发生在靖江法院的一起律师拘留事件，曾被炒得轰轰烈烈，全国各地的律师前去支援，案件的缘由我们不得而知，但留给我们的印象却是律师的救济权利存有空白，在拘留前并没有给予律师一定的救济权利。而律师伪证罪的出现更使律师在行使有限权利的同时忧心忡忡，不能放手去调查取证。由于立法中规定的“威胁”、“引诱”在实践中缺乏可衡量和可操作的标准，这在心理上也起到了限制律师过多接触被告人、证人的热情，诸如怕稍有不慎罪及个人等的顾虑使得律师在无奈的情况下，不得已尽量缩小自己在刑事辩护中的权利行使空间和范围。[2]
5.关于律师辩护意见的采纳情况
因有罪观念的根深蒂固，导致法官对于公诉机关公诉的案件，在开庭审判之前已经先入为主地把被告人视为有罪，特别是在严打的方针下，片面强调打击犯罪，又存在“重公诉、轻辩护”的思想，公诉机关提供的证据的证明力似乎“先天”大于辩方证据的证明力，对于律师的辩护意见采纳较少。某基层法院的一名刑事法官曾谈到，对于刑事辩护律师，如提出对被告人予以从轻、减轻处罚，法官会根据事实及证据予以认可，但对被告人作无罪辩护，法官会认为辩护律师是为其向被告人家属、社会或法官展示自己的高水平，一般都会很反感，在认定被告人犯罪的证据上没有大的瑕疵时，不会采纳律师的辩护意见，据统计，该基层法院的律师采纳意见仅为50%左右。
二、透视：阻碍律师刑事辩护权行使的根源探究
基层刑事审判中律师辩护权行使遭遇阻碍的原因是多方面的，既有文化理念、制度机制、主观认知的原因，也有律师自身素质的问题。
1.先进制度移植与传统文化理念的冲突。现代刑事辩护制度是以自由、平等、民主、博爱为思想基础，蕴含着独立、平等、权利的法律文化品格，其价值观念是以个人本位为立足点的。我国是一个长期的封建制中央集权国家，是以国家本位、权力本位、义务本位等思想为主导。因此，倡导个人权利保护的刑事辩护制度引进到我国后，与传统文化理念发生抵触，得不到切实执行。而在向法治国家迈进的现代中国，人们的法律观念虽已得到较大提升，但与现代辩护制度所要求的法律观念还有一定的距离。传统观念上的原因成为阻碍我国辩护制度发展的根本原因。
2.法律职业共同体尚未完全建立。由于我国司法人员和律师往往来自不同的阶层，缺乏共同的法律素养。部分司法人员把律师看成“局外人”，而不是法治的共同组成部分，对律师存有偏见和反感，一旦与律师发声意见分歧，就倚仗手中公权，玩弄“衙门”作风，动辄压制、责难、训斥，甚至直接侵犯律师的人身权。加之部分律师为了达到案件上的目的，采取各种手段网罗证据，或大肆宣扬与某某法官、检察官的特殊关系，在一定程度上更加剧了法官、检察官的反感和抵触。作为同是从事法律工作的检察官、法官、律师，彼此缺乏真诚沟通与交流的渠道和机制，彼此之间没有很强的认同感。特别是社会上很多人对律师职业充满了不理解和排斥，再加上律师执业时手中无权，相对于国家权力机关和部门来说，律师在我国社会生活中所处的地位就显得相对低微。法律职业共同体尚未完全建立是律师合法权益遭受侵犯的深层次原因。
3.法律制度存在缺陷。我国现行《律师法》主要条款涉及律师权利限制、律师法律责任的禁止性义务条款，关于律师权利的条款较少。《刑法》第306条“帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的规定过于原则，什么叫“威胁、引诱证人”，什么是“作伪证”，这些不确定的概念会让辩护律师混淆违反律师职业伦理和犯罪之间的界限，也大大增加了律师的执业风险，导致一些律师对刑事案件敬而远之，唯恐惹祸上身。在国际上，刑事辩护律师对于其发表的书面或者口头的辩护言论应享有刑事豁免权。[3]刑事豁免权是指刑事诉讼过程中辩护律师在法庭上的言论和向法庭提交的文件、材料不受法律追究的权利。纵观国际社会，许多法制较为健全的国家，都设有律师刑事豁免权制度，但我国对此并无明确的法律规定。
4.部分公权力机关的定位错误。公权力对刑事辩护律师的一种普遍观念是：麻烦的制造者。原因之一就是律师的介入制约了公权力机关的活动，降低了追究犯罪的工作效率，更大大地增加了追究犯罪的司法成本。这种错误观念一方面反映出某些公、检、法机关人员对律师制度的宏观定位错误；另一方面，出现这种观念还与公检法机关人员的现实利益有关。有了对抗侦查机关和检察机关的辩护律师的介入，可能会直接影响他们的办案效率和质效考核[4]。当然，也不排除在当前形势下对律师掺杂的经济收益上的嫉妒成分。
5.基层辩护律师职业素养参差不齐。一名优秀的刑事辩护律师必须具备扎实的专业基础知识、深厚的学术理念功底，在诉讼中能胸有成竹、如数家珍地从浩瀚复杂的法律法规中引据出所适用的法律法规条文，必须有擅长辞令的才智和敏捷快速的应变能力，能在诉讼中透过纷繁的现象看到事情的根本所在。随着社会的发展，当今社会对刑事辩护律师提出了新的更高的要求，既需要精通刑事实体法，又需要熟悉证据法程序法金融证券票据会计税收期货等一些专门的法律法规，只有这样才能争取被告人权益的最大化。而基层刑事辩护律师本身受所处环境所限，学习氛围不浓，接触新知识、新理论的机会较少，对法律法规、国家大政方针的研讨不深，无法适应法治社会发展的要求和日益复杂的法律服务市场需求。同时，有的律师职业道德水平较低，极力卖弄夸大自己的学识，连蒙带骗取得当事人信任；有的律师为了获得更多的案源和胜诉的机会，违反法律和相关规定私下和司法人员接触，拉拢、贿赂法官，办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，败坏法官和律师形象，损害司法权威；有的律师违反规定制造有利证据甚至伪造证据，这些都在一定程度上阻碍了刑事辩护制度的发展。
三、建议：加强和保障律师辩护权行使的对策思考
律师辩护权的保障是刑事诉讼不可分割的组成部分，只有辩护律师的利益得到保障，才能使得犯罪嫌疑人、被告人的利益得到充分保障。面对律师行使辩护权面临的种种困境，需要从观念、制度、素质等多方面进行完善和提升。
1.转变法治理念。律师是一个国家法治文明的重要标志。我国律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，律师与法官、检察官一样，都肩负着维护司法公正的重要使命，律师工作在维护司法公正上起着非常重要的独特作用。在刑事诉讼中，律师的职责是根据事实和法律的规定提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权利。这既有利于司法机关准确及时地查明犯罪事实，惩罚犯罪分子，又有利于保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的合法权益。律师通过依法公正从事辩护工作，促进司法机关运用公正的程序办理刑事案件，有利于保障当事人的诉讼权利，实现诉讼权利的充分救济。
2.完善救济机制。律师辩护权能否得到实质保护，关键取决于在权利受到刑事司法机关违法限制的时候能否取得快速、有效的救济机制来维护其权利。虽然新刑诉法修改对律师辩护权受到限制的救济机制做了规定，比如对辩护权受限制律师有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告，对司法机关工作人员的违法行为提出申诉、控告。但这些规定过于抽象、笼统，在实现层面具体如何操作，法律未做进一步规定。应当进一步完善辩护权受到限制时的救济机制，从制度层面切实保障辩护律师的辩护权。明文规定公权力机关义务。比如，律师会见时不受监听的保障义务；侦查机关对被抓捕者所享有的权利告知义务；对律师阅卷权的保障义务等。
3.建立法律职业共同体。中国法治现代化的实现，法律职业共同体是基础，更是保障。建立选拔优秀律师担任法官的体制，为构建法律职业共同体，促进法官职业化，净化司法环境奠定基础[5].同时为进一步提高律师社会地位，促进社会整体法律诉讼水平的提高，应建立人才流通机制，让更多的律师有机会流动到其他各个行业。此外还应充分发挥律师的职业优势，通过当选人大代表、政协委员，参加民主党派，或作为某群体代表在各级政府及司法机关中任职等方式，让律师为国家方针、政策、法律法规的制定和执行发挥“法律顾问”作用。
4.健全律师执业责任保险制度。律师执业责任保险制度是指以律师或律师机构在执业时，因过失行为给委托人或第三人造成的实际损失为保险标的的责任保险有关制度的总称。[6]律师执业责任保险制度是许多国家的通行制度，目的是提高和维护律师提供法律服务的信誉，防范和降低律师赔偿风险，因此是律师业健康发展所必需的。律师在执业过程中如果因错误给当事人造成损失，应当赔偿，这是律师与当事人之间相互信任关系的法律保障，但应如何赔偿，才能既保证当事人受偿权利的实现，又合理规避律师事务所及其他合伙人的巨大风险呢？世界上许多法律制度较健全的国家，在建立律师执业责任赔偿制度的同时，还建立律师执业责任保险制度，强制规定律师必须参加执业责任保险，使律师执业赔偿责任社会化。我国司法部于2002年提出要在全行业强行推行律师执业责任赔偿保险制度，在江苏、北京等地也已经开始推行，应当加速推行和完善此项制度。[7]
5.提高辩护律师整体素质。刑事诉讼制度的改革和完善，对律师综合素质是一个全面考验。在新的形势下，律师要高质量地履行刑事辩护职责，就必须具备良好的政治素质、业务技能、职业道德水平和全面修养。在刑事审判中，律师良好的政治素质主要应体现在忠实于社会主义法治和人民利益上。一方面，律师要加强自身学习，提高政治理论修养，改进知识结构，不断总结工作经验，努力培养科学的思维方式、灵活的应变能力和能言善辩的口才，提高业务能力和水平。另一方面，律师管理部门要根据新的刑事诉讼法要求，加强对基层辩护律师的专业培训，全面提高律师参与刑事诉讼活动的能力，引导律师向高层次、专业化方向发展。同时，司法行政机关和律师协会要充分发挥监督职能，强化对基层律师队伍的管理，加强律师职业道德、执业纪律教育。对在诉讼中违反职业有关规定的律师，严格依法查处，树立律师队伍良好形象，保障刑事诉讼活动的顺利进行。
结语
刑事辩护制度是国家司法制度的重要组成部分，其完善程度是一个国家刑事诉讼活动文明程度的重要标志之一。在全面推进依法治国的进程中，人们的法律意识和维权意识不断增强，这更加要求充分保障律师在刑事辩护中的权利。新的《刑事诉讼法》实施后，辩护律师的会见难、阅卷难、调查取证难问题虽然得到一定程度的解决，但只有进一步转变法治理念，完善法律体系和相关机制，加强律师队伍自身建设，才能使律师行使辩护权的困境得到最终突破。
【注释】
[1]祝贤宝：《刑事诉讼中的辩护制度探析》，载于《法制与社会》2014年7月（下）。
[2]陈瑞华：《辩护权制约裁判权的三种模式》，载《政法论坛》2014年第5期。
[3]王峰：《新刑诉法“临床”一周年》，载《二十一世纪经济报道》2014年3月17日。
[4]韩旭：《辩护律师意见为何难以被采纳——以法院裁判为视角》，载《法治研究》2008年第4期。
[5]王宇：《逮捕阶段控辩结构均衡化保障机制探究》，载《中国检察官》2014年第2期（司法实务）总第189期。
[6]侯鹏：《中国律师执业责任保险制度研究》，硕士论文，华中科技大学2008年5月，第1页。
[7]陈庆安、林雪标：《审查逮捕程序苏松花改革的路径考量》，载《西南政法大学学报》2013年2月，15卷，第1期。