admin 在 2015-04-13 00:00 提交
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中国司法改革的基本趋势是建立当事人主义的诉讼模式，“基本方法就是转移司法正义的经济成本和正义得不到发现而发生的风险，把发现案件真实的风险交给当事人”{1}，实现去职权化。[1]法院职权的削弱造成法官审断案件的被动性，不但诉讼案件拖延，而且某些案件因无法发现案件真实而滋生的非正义性远远无法满足国民对审判抱有的巨大期待，国民对司法的信任趋降。究其本源在于，中国的制度移植过程片面理解了对抗制。实质上，在英美法系，发现真实也是诉讼的真谛。对抗制是发现案件真实的最佳方式，又以特定的方式歪曲案件的真相。对抗制是精心雕琢的有序的体系化制度装置。为矫正已异化出非正义和事实假象的对抗制固有的瑕疵，英美制度设计者打破封闭的诉讼空间，巧妙“开辟出程序输入的新渠道”{2}，鼓励国民以各种各样的方式参与司法，增强对司法的小范围技术干预，发现案件真实，真正达致实质正义。这种新渠道就是“法庭之友”制度，其已成为对抗制诉讼文化不可或缺的制度组成部分。
一、法庭之友：对抗制的制度矫正装置
“法庭之友”，源于拉T文“amicus curiae”，即“friends of the court”，[2]是指案件审理过程中，运用自己的知识向法庭递交意见书，提供法庭尚未知悉的事实问题或者法律问题，协助法庭解决问题，作出公正裁决的人。“amicus curiae”的表达形式形象地昭示出“法庭之友”制度起源于古罗马法。制度初创时期的古罗马还无法真正实现法官的职业化和专业化，案件审判的权力就由本身为高级行政官吏的裁判官行使，但是他们又不十分精通法律，而古罗马版图的急剧扩张以及与希腊、埃及等属地之间繁荣的贸易往来加之高涨的权利意识又引发纷繁复杂的纠纷。这些纠纷的复杂性与法律的高度抽象性与技术性使得裁判官审判时经常面临困境。因此，法学家的解答成为“法官”摆脱困境，裁断案件的重要依托。法学家解答是通过口头或书面对民众咨询的法律问题的答复，解决问题的基本原则是：依据旧法解决问题有失公平时，即从旧法的基本原则中推演新的具体办法。“最先法学家的解答纯属私人意见，供当事人或者司法机关参考，不具有法律效力”{3}。为解决疑难案件，皇帝设立了常设法律咨询机构“顾问会议”，权威法学家是“顾问会议”的成员。在罗马帝国前期，法学家的解答获得了法律效力，甚至具有造法的功能。奥古斯都首次规定了解答特权，只有享有该项特权的法学家的解答才具有法律效力。盖尤斯把法学家的解答称为“获准发表具有法律效力的意见的人的判断和看法”{4}。法学家并非诉讼两造的任何一方，不过作为案外第三人，他们的解答对于裁判官裁断事实、公正裁决至关重要进而深刻塑造着古罗马的法律图景。换言之，诉讼制度所依托的法的空间从来都不是完全封闭的、戒备森严的、坚不可破的壁垒。
罗马法的复兴深刻影响着资本主义的兴起与发展，进而将古罗马的法律精髓渗透进资本主义的制度中，“amicus curiae”也不例外。英国是最早将法庭之友引入到审判程序中的国家。笔者可阅读到的英文资料显示，英国最早适用该制度的案件是1656年的“The Protector v. Geenng”。该案的法官认为，“法庭之友是法庭的荣耀，有助于消减错误”。[3]在1686年的“Horton v. Ruesby”中，GeorgeTreby向法庭提出法庭之友意见书，阐释处于争议中的某一成文法的立法意图，法院也对该制度表示欢迎。
美国则将法庭之友推向高端，并且逐渐制度化。1812年联邦最高法院在案例[4]中允许司法部长以“意见书”的方式，参与海事诉讼。1821年，联邦最高法院通过判例[5]正式确立了法庭之友制度。1821年3月12日，亨利·克雷（Henry Clay）以法庭之友的身份提出再审的动议。在1854年的“Floridav. George”[6]案件中，美国司法部长提交的法庭之友动议遭到两州的拒绝，而联邦最高法院依据自由裁量权批准了该动议。该案标志着美国的法庭之友迈出了坚实的重要步骤：政府可以未经当事人同意而提出“法庭之友”意见书。事实上，在早期，法庭之友的主体主要是联邦或者州的检察总长。不过，法庭之友在上个世纪初并未被广泛运用。“20世纪的头一个10年，有‘法庭之友’书状（即意见书—笔者注）的只占案件总数的10%”{5}。但是，垄断资本主义迎面而来的是法人的集团化和社会组织的多元化。为充分实现自己的经济利益和社会目标，期望自身的诉求获得司法制度的权威性保障，垄断性集团和社会组织努力以各种法院外活动影响司法裁决和政府决策，甚至参与司法的裁决过程。因此，在美国，法庭之友的主要主体已经转变为利益集团和社会组织。私人利益集团参与司法审判已成为常态的制度选择，而非例外。二战前利益集团很少作为法庭之友参加联邦最高法院判决的非商业案件，二战之后有很大增长，1960年代末和1970年代更是急剧增长，1979年利益集团提交陈述的案件比例占法院判决的非商业案件的67.8%（87个案件中的59件）{6}。更能彰显法庭之友重要性的是，法院援引“法庭之友”意见书的比例逐渐增高。在1986年至1995年期间，大约有15%的案件援引了至少一位法庭之友的意见，37%的案件参考了至少一位法庭之友的书状{7}。应予注意的是，相较于私人或者利益组织的意见书，法庭援引政府“法庭之友”意见书的比例更高，而且调卷令阶段的意见书比之证据阶段的意见书更易获得许可。
尽管法庭之友在美国已经制度化，但是制度化的决策者是法院，而不是作为立法者的国会。成文法并未直接规定，案外人可提交意见书参与庭审，这是对抗制的基本要求。法院在法庭之友的发展过程中发挥了决定性作用。为克服利益集团、社会组织或者个人参与庭审必须征得双方当事人书面同意的局限性，联邦最高法院在1939年制定的《联邦最高法院规则》中规定，如果案外人的意愿被当事人一方或者双方拒绝，可向法院提出申请，由其决定是否允许介人诉讼。这就放宽了案外人进入诉讼的门槛。美国的司法实践也证明，这些希望进人诉讼而被当事人拒绝的利益集团，如果向法院提出申请，无一例外会被准许{8}。随着实践的发展，既有的某些规则已显过时，联邦最高法院又在1999年适时制定了新的《联邦最高法院规则》，对法庭之友作出更新的制度化和系统化的规定。按照新规则，政府作为“法庭之友”参与庭审的方式有主动申请和法院邀请两种。政府代表公共利益，一般处于中立者地位，其所提出的“法庭之友”意见书的申请一般会获得许可。个人、社会组织和利益集团参与的方式有基于当事人的动议、主动申请和法院邀请三种。可见，无论何种类型的“法庭之友”的意见书申请，都不具有当然的效力，必须由法官依据自由裁量权作出裁断。而且，即使他们对法官驳回申请的裁断不服，也不能上诉或者诉诸其他救济措施。“法庭之友”能否进入到审判程序中是法官的权力，而非国民的一种权利。
以司法竞技主义为精神内核的对抗制是英美法系诉讼制度的根基。对抗制的基本构造是，当事人依据填密的诉讼规则与证据规则推动诉讼程序进展，调查、呈示证据，对事实与法律问题进行辩论，说服作为中立、超然、被动的裁判者的陪审团或者法官作出利己裁判。诉讼规则的严格程序性以及证据规则的高度技术性将很多当事人排除于法院的大门外，经过严格法律职业训练的律师成为当事人对抗的重要依托。因此，法庭成为硝烟弥漫的巧舌如簧的律师雄辩之所。某种意义上说，对抗制就是当事人所聘请的律师之间的互相诘问与对抗。美国实行的胜诉薪酬制更加剧了这种对抗。强烈的对抗欲望也相应滋生出极强的利己主义倾向，双方当事人及其律师仅出具于己有利的证据，不利或者相反的证据则被避免或者隐藏。司法克制主义理念塑造出的法官追求的中立性又推进了这种利己主义倾向。此乃我国学者所竭力营造的英美对抗制的法律图景，中国司法改革中所高扬的当事人主义大旗就脱胎于英美对抗制。不过，也许我们只能说这是对对抗制的错误解读与极大误解。
事实上，英美法系的对抗制法律图景已经发生根本性的变化。因为对抗制蕴涵着实质不平等的潜在危险：作为极度依赖律师的制度，对抗制与当事人的经济能力息息相关，很多当事人无法负担高昂的律师费而出现聘请律师水平的参差不齐甚至出现未聘请律师的情形。更严重的是，对抗制所推动的利己主义倾向使得当事人及其律师不出示对己不利的证据，蒙蔽了法官的审判视野，大大限缩了法官发现真实的维度。此时，对抗制背离了对正义的基本追求。但是对抗制又受制于更高的诉讼理念：不要让程序阻碍实质正义的实现道路。为此，英美法系的法官不懈地探求克服制度痼疾的路径，特别是司法能动主义的崛起及其对诉讼本质认识的深化提供了打开这扇门的钥匙--“法庭之友”制度。“法庭之友”伴随着现代对抗制而发展，并且有方兴未艾之趋势。换言之，对抗制不仅仅局限于双方当事人的平等对抗，多元的诉讼构造与诉讼角色不断更新和充实对抗制的程序结构。
那么，作为案外人的法庭之友参加审判的制度基础是什么呢？依笔者陋见，法庭之友与对抗制有共同的制度基础：对法律程序的虔诚信仰以及对独立个体的尊重。几百年的法治熏陶使得程序至上的理念已经深入英美法系的制度骨髓中，国民相信对抗制能够赋予双方同等的诉讼地位与机会，也信任法官会作出公正的司法裁决。如果现行制度无法满足当事人的信任感，实用主义的英美法系传统又会对对抗制缝缝补补，敞开适当的制度豁口接受案外第三人的进入。同时，作为对抗制社会基础的个人主义也为法庭之友的建构提供了重要的制度依托。“我们的社会有着如此之多的竞争制度，这就意味着抗辩制（即对抗制—笔者注）的司法体系反映了同样根深蒂固的价值观，即竞争遍布于经济生产者、政治党派、道德和政治思想之中。抗辩制是个人主义社会的个体化的审判制度。”{9}个人主义追求人的独立主体地位、自我利益的满足。这种独立主体地位增强了当事人的程序主体意识与民主参与司法的意识，实现自我利益的社会认同。正在开庭审理的案件可能对特定的社会政策或者重大的公共利益产生实质性影响时，法庭之友就可能根据自己所掌握而法庭可能又不具备的知识向法庭提出参加意见书，从而对法庭的司法裁断施加影响。
法庭之友创设的趣旨在于矫正对抗制制度假设的当事人平等所歪曲的正义，作为案外第三人向法官提供事实问题或法律问题，帮助法官作出公正的裁断，提升民主参与司法的主动性。中立性是“法庭之友”的必要条件。然而，某些社会组织希望通过司法裁判确立或者改变既有某一公共政策以及利益集团强烈的利己诉求，对本源的“法庭之友”的中立角色造成了极强的制度冲击。理论与现实的角色偏差使得一些学者不无忧虑地指出，“法庭之友”已从“中立者”变为“呐喊者”，“法庭之友”不再彰显中立、超然的司法，而是利益集团争斗的积极参加者{10}。无可否认，私人利益集团的特性决定了对自我利益的追逐的本性，司法过程的利益倾向不时表露，但无法从本质上否认法庭之友的中立性。制度的中立性保障了其被法院接受和认可的程度。
法庭之友极大地改变对抗制在英美法系的运作图景，却未偏离对抗制的运行轨道。对抗制的本质限制案外人参与法庭审判，而其衍生的非正义又需要“法庭之友”这种制度渠道疏泄。法庭之友旨在为案外人建立程序输入的渠道，矫正对抗制异化出的非正义，最终实现司法裁决的正义。这是该制度能够稳健运行的良好根基。然而，“法庭之友”未逃离对抗制就第三人限制的樊篱，也一直与解决案件第三人问题不相关，尽管有些案件中“法庭之友”与第三人之间的界限趋于模糊。对抗制与“法庭之友”制度既悖离，又互动。法庭之友从未对对抗制造成实质性的突破，相反，法庭之友已经成为对抗制并蒂难分的重要组成部分。换言之，法庭之友是镶嵌在对抗制皇冠上的最亮丽的宝石，体现程序的理性，闪耀智慧的光芒。
二、法庭之友：发现真实的制度扩展
法庭之友建构于强烈的个人自治和司法独立基础上，制度的正当性在于独立个体参与司法过程帮助发现案件真实，探究正义。否则，它就丧失了存续的根基，无法取信于制度操作者的法官和作为制度利用者的国民。
正义是人类永恒的话题，无数的学者为此竞折腰，亚里士多德、边沁、罗尔斯以致桑德尔都不断地提出新的正义分类，划定正义的边界，正义也就缠上了层层面纱而具有多种面孔，“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常、随时可呈现不同并具有极不相同的面貌。”{11}尽管正义具有多种截然不同的类型划分，但是这些学者对正义的共同认识是：正义是法治的首要任务。罗尔斯就断言，正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样{12}。审判程序是程序正义和实质正义综合作用的场域，任何一方的缺失都是非正义的。对抗制是发现案件真实，实现实质正义的良好制度装置，却也可能歪曲案件真相，转向正义的负面。对抗制需要特定制度矫正“蹩腿的正义”（还能称为“正义”吗？）。法庭之友向法庭注入了双方当事人以及律师尚未掌握的事实问题或者法律问题，扩宽了法庭获取案件信息的渠道，增强了陪审团或者法官裁断案件的审判视域，很好地消弭对抗制异化正义的危险，保证双重正义的实现。法庭之友是法官发现案件真实的良好制度扩充。
正义与真实共生共荣。“正义是某种大于真实并且比真实更为切近的东西。真实是正义的一个因素，正义的整体在于让相关各方满意。”{13}换言之，发现真实是实现双重正义的重要元素，决定双重正义实现的维度。“司法的运作不外是为了引出真实，就如它所适用的科学方法是为了从原子里提出正义一样”{13}443。只有发现案件真实，综合性的正义制度体系才能获得国民的高度信赖，合理的正当性根基才能更加巩固。发现案件真实就是双重正义不断探求的过程。不管是奉行“规范出发型”诉讼的大陆法系还是奉行“事实出发型”诉讼的英美法系，发现案件真实都是诉讼的真谛。“‘发现真实’作为民事审判或诉讼努力实现的价值之一，可以说具有超越法体系或法文化的普遍意义，在诉讼审判实际的运作过程中，彻底查明案情真相既是程序展开的出发点，又提供了程序最终结束的指标，所以可以说是诉讼整个正当化机制的基础和底线”{14}。发现案件真实有机衔接着应然的制度理念塑造层次的正当性原理和实然的事实性描述层次的正当化机制，不但制约着细微诉讼制度的精妙设计，而且实然的运行也在不断克服诉讼制度的缺陷。发现案件真实是贯穿整个诉讼程序的主线。
发现案件真实不仅是以“排除合理怀疑”为证明标准的刑事诉讼的主旨，也是以“优势证据”为证明标准的民事诉讼的真谛。刑事诉讼建构于不平等的国民和国家之间的自由和权威的激烈对抗，涉及到国民的生命和自由等重大事项，发现案件的绝对真实无可置疑。但是有学者对发现案件真实在民事诉讼的践行持强烈的质疑。在民事程序中，“查明真相”有什么作用和目的？在民事诉讼当中，“发现实质真实”并非诉讼追求的目的，它不过是解决争议的工具而已。在和解息讼的场合，“事实真相”则变得无关紧要了{15}。笔者以为这种观点过于偏激。ADR运动已经成为一种涌流，并持续张扬，为当事人和法官愈多运用。但是诉讼与ADR有着清晰的界限。上述观点将诉讼与ADR混为一谈，试图以ADR的标准衡量民事诉讼是错误的。发现案件真实是民事诉讼的真谛这一命题一直运行与被证成。即使美国民事诉讼实行“优势证据”的证明标准，认为只要达到了证据优势，陪审团或者法官就可据此作出裁判。不过，此乃最低限度之标准，并非达致此标准就放弃了继续查明案件真实的诉讼努力。事实上，大多数的民事诉讼都能发现案件的绝对真实。试想，一种制度无法保证绝大多数案件实现绝对真实，国民将强烈质疑这种制度的正当性基础并予反抗，探求更合理的制度。
在英文中，真实（truth）和事实（fact）是同一个意思，事实就是真实（truth），是真的真实（truth），而非假的真实。笔者将事实划分为原态事实（纠纷事实）、案件事实和裁判事实。事实意欲涵摄于特定判例法和制定法，应予适当的剪裁。从应然视角来看，处于动态中的三种事实应一致，但是由于认知能力、案件繁杂性以及特定证据规则等方面的限制，三种事实也存在着断裂的风险。因此，实然的制度操作努力寻求裁判事实与案件真实的一致性。这样，有时最终的裁判事实可能与原态事实有某种悖动，但因遵循了正当的诉讼程序和证据规则，当事人未有太大的质疑。因此，当裁判事实与案件事实相符，已认定的事实在理论上就被假定是真实的，除非有明确的证据可予推翻。发现真实，就是发现案件真实。
历史长期积淀起来的陪审团理念型塑出英美法系严格的“事实—法律”的二元对立。这样，问题的关键是，“法庭之友”一般出现在上诉审程序中，而上诉程序主要是法律审。那么，“法庭之友”制度是否有助于发现案件真实呢？答案是肯定的。
第一，初审程序并不完全排除“法庭之友”的参加，只是这种情况较少而已。
第二，陪审团关于事实的裁定并非不可上诉。按照《联邦宪法第七修正案》的规定，当允许对陪审团的事实裁定进行上诉审查时，可根据普通法规则对陪审团的裁定进行再审查。
第三，无陪审团审理的案件，法官就事实作出的决定，存在明显错误时，上诉法院可予推翻。明显错误是指，“一审法院的的决定尽管有证据支持，但上诉法院根据提交给他的全部证据，明确地肯定一审裁判存在错误，此时该决定即是有明显错误的决定。”{16}而且，随着法官自由裁量权的扩展，越来越多的事实问题进入上诉法院的审判视野。英国《最高法院规则》在民事上诉制度中确立了“重新听审的方式”的基本模式，赋予上诉法院享有第一审法院所有的修改诉讼文件的全部权力，以及就事实问题接受新的证据的全部自由裁量权{17}。
第四，事实与法律的界限趋于模糊。英美法系传统的“事实—法律”的二元划分在某些案件中很难辨识。例如在一起机动车致人伤害的案件中，被告机动车主是否具有过失是事实问题还是法律问题就存在很大的争议。这种模糊的界限使得有些案件不可避免地进入到上诉审程序中。
第五，当事人的上诉沉浸在法律问题中，对事实问题的陈述相当贫乏。这样，法律问题的意见就无法获得基础性支撑。此时，“法庭之友”可援引低级法院案件意见对事实的认定，善意提醒上诉审法院。
第六，事实问题与法律问题的有机联系使得上诉审法官也必须探求真实问题。上诉审法官审理法律问题时，意欲使得自身关于法律问题的裁断合理、准确，就必须探究初审法官的判决是否有着坚实的事实或者证据依托。“在任何案件中，形成案件最终结果的都是事实，是事实把问题放在法律规则的一端或另一端，或者说服作出判决者改变规则”{18}。发现案件真实贯穿着整个诉讼程序，决定着诉讼程序的基本走向。
为真正有助于发现案件真实，“法庭之友”意见书必须满足最主要的要件：当事人及其律师尚未提供，即“法庭之友”意见书提供的是法庭尚未掌握的有价值的新信息。否则，会增加法庭的审判负担而令法官厌烦。因此，法庭之友必须在意见书的质量上下大功夫。同时，要在意见书的长度、风格、颜色等方面都力求能取悦于法官。必须予以明确的是，不但关于事实问题的“法庭之友”意见书有助于发现案件真实，而且关于法律问题的“法庭之友”意见书也有助于发现案件真实。例如，格鲁特诉博林杰案（Grutter v. Bollinger）与格拉茨诉博林杰案（Gratzv. Bollinger）[7]的争执焦点是密歇根大学的人学政策以及种族平权措施。在联邦地区上诉法院审理期间，通用汽车公司向法院呈递了“法庭之友”意见书，阐述多元种族的员工体系对密歇根这家最著名的企业公司的重要性，侧面支持校方入学政策的科学性。《财富》500强中65家企业递交了“法庭之友”意见书，为种族平权措施提供支持。更为重要的是，许多高级退役军官向联邦最高法院提交了“法庭之友”意见书。为写好这份来自军方的意见书，密歇根大学团队专门聘请最高法院出庭律师中的佼佼者卡特·菲利普斯以及维吉尼娅·塞茨亲自操刀。政府则提交“法庭之友”意见书支持原告方的意见{19}。在言词辩论过程中，4位大法官多次提到军方提交的意见书，奥康纳大法官撰写的多数意见给予卡特·菲利普斯撰写的军方意见书罕见的高规格待遇。判决引用“法庭之友”意见书原文论述道：“为履行相应职责，‘军方’必须招募一支受过良好训练与教育的高素质军官队伍，只有在录取时秉持种族多元化标准，才有可能形成一支种族多元化的军官队伍。”{19}181-196退役军官提交的“法庭之友”意见书对案件判决产生了决定性影响。多个法庭之友提交的意见书帮助联邦最高法院发现种族平权对军队的重要性这一至关重要的政策考量。法庭之友的意见书可能影响对于处于犹疑未定的陪审团或者法官裁断的最终形成，上述两案的摇摆不定的奥康纳大法官即受到了军方提交的意见书的极大影响。
综上所述，对抗制存在当事人可能由于实质不平等而无法达致实质正义的制度痼疾。为矫正这种异化的正义，应疏通审判空间与程序外空间有机衔接的渠道，放宽案外人进入审判空间的门槛。“法庭之友”制度帮助法官实现实质正义，也将民主的因子渗透进对抗制中。法庭之友参加庭审本身就彰显国民或者利益团体的民主参与司法意识，尤其对于由总统提名、任命而非通过选举产生的联邦系统法院的法官，通过法庭之友的参与更能消弭与主流社会的疏离感，增强判决的社会接受度与认同度。更为关键的是，法庭之友多在上诉案件中递交意见书，而这些案件往往关涉重大的公共政策或者社会公共利益。法庭之友通常需要提供法院正式案卷中没有收集到的证据或者当事人没有提出的法律上的辩护意见甚至是法官所忽视的判例以及案件判决对社会公共政策的直接或者间接影响。通过衡量这些意见，法官可以管窥主流的社会价值观和民众的利益诉求，法官会采纳或者援引切中要害又具有吸引力的意见书而实现司法的精英化与大众化的有机融合，判决也实现了保证双重正义与尊重民意、弘扬司法民主的一箭双雕的良好效果。毫不讳言，“法庭之友”制度有效拓宽了法官发现案件真实的维度，重新塑造对抗制的时代话语而使其具有更鲜活的生命力。
三、法庭之友：发现真实的限制
“法庭之友”制度的旨趣在于国民以程序性主体地位参与司法过程，辅助法庭发现案件真实，保证正义的实现。良好的社会效果和稳健的制度操作使得“法庭之友”制度渗透进对抗制诉讼文化，成为其有序运作的重要辅助物。两者的精妙结合扩展了案件真实发现的维度，从实然的制度操作视角保证和践行了国民的正义诉求，提升了国民对司法和审判的信任感。发现案件真实是整个英美诉讼程序的重心，但是发现案件真实具有弹性的维度，为此刑事诉讼和民事诉讼分别采取了“排除合理怀疑”和“优势证据”两种迥异的证明标准。大多数案件能够达到案件的绝对真实，却不能要求所有的案件都能发现绝对真实，甚至在有些案件中受到制度本身的贬抑，制度操作中的个案也并非都能发现案件的绝对真实。特定的程序和制度限制了案件真实的发现，而且这种限制的来源多路径、多方位。利益权衡中的政策考量、对抗制依托的律师以及法庭之友自身的角色变异污染了真实发现程序的廉洁性，加重了案件真实发现的制度樊篱。
（一）发现真实的政策考量
发现真实是诉讼的真谛，但是案件真实的发现过程不可避免会与其他的价值或者社会政策发生碰撞。强烈的个人主义塑造出底蕴深厚的个人尊严和人权理念。《联邦宪法修正案》第5条规定，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。这些基本社会价值与真实发现程序发生冲突时，必须进行慎重的利益权衡。权衡的结果可能是基本的社会价值取得优势，真实发现目标被放弃。鉴于英美法系的证据制度与诉讼程序交叉相融，发现真实与基本价值的冲突与权衡在证据规则中体现得异常明显。
应明确的是，“法庭之友”并非都力图发现案件真实，有时甚至为了追求更高的社会价值而放弃了发现真实的主旨。例如，在1961年的“Mapp v. 0-hio”案件[8]中，被告律师的辩护理由为州的制定法违宪，美国民权联盟（ACLU）递交的“法庭之友”意见书则要求推翻1949年的先例，期望联邦最高法院重新酌量早期的观点。该意见书最终被法院采纳，从而将非法证据排除规则的适用范围扩大到各州警察非法获得的证据，而这种意见被告未提出，其辩护律师也未提出。在该案中，联邦最高法院面临着隐私权保护与发现真实的艰难选择。一方面，如果增加审判程序的理性以解决价值冲突，则若干对抗国家的公民权以及社会价值即受威胁；另一方面，如果从传统审判程序方面解决价值冲突，以保护社会主要价值规范的价值，则不但会阻挠理性追求真相，并会降低司法的可预期性，从而损及社会控制的功能{20}。最终联邦最高法院选择了将隐私权置于发现案件真实价值之上。法庭之友参加司法过程也背离了追求发现案件真实的目标。值得玩味的是，非法证据排除规则针对的是公权力机关的非法搜查、扣押等公权力行为，在个人与国家对抗激烈的刑事诉讼中适用较多，而在平等武装的民事诉讼中适用的范围异常有限。换言之，隐私权的保护与发现真实的目标随着诉讼类型的不同而有所变动。
背离发现真实目标最明显的就是特权规则。证据规则是围绕着发现真实精心建构起来的，比如相关性规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则和品格证据规则等。但特权规则的设立却阻碍了真实发现的维度。“它们（指特权规则—笔者注）排除相关性证据之旨趣在于促进与正确的事实发现无关的外部政策。它们的主要目的在于保护某些法庭之外的关系和利益。这些关系和利益被认为异常重要，即使是司法程序失去有用的证据也在所不惜。”{21}事实上，特权规则是在与发现真实的碰撞中而完善起来的。早期的特权规则的正当性在于保护秘密，但当发现真实的需要超越了保护秘密需要时，特权规则就转向了忠诚理论，主张公共政策鼓励相互间的交流。特权规则一直在阻碍真实的发现。威格摩尔主张建立特权规则，却也直言，“它的好处是间接的和投机的，而它的阻碍作用是清晰的和具体的。” {22}
委托人的特权受制于特权规则。律师在与委托人的交流中获悉了对于当事人不利的证据或者检控方尚未发现的犯罪信息，律师也必须忠于自己的委托人，遵守律师职业伦理，不能像法庭之友那样向法庭提交这些信息。一旦律师向法庭提交这些信息，律师协会将会对其作出取消其执业资格的严重处罚。这不仅破坏了特权规则，更从根本上损坏了对抗制。“对抗制—律师在其中发挥着作用—预见到律师会频繁接触当事人的有关信息，这些信息非常可能被认定为犯罪的明证，甚至可能像在‘快乐湖’案一样，得知当事人真的犯有严重罪行。在这种情况下，如果律师被要求泄漏该信息，那么，保守秘密的义务就会被毁灭，与之一起毁灭的，还有对抗制本身。”{13}443律师忠于委托人未向法庭提交的证据或者案件信息可能至关重要，导致有些案件的真实无法发现，甚至决定案件最终的胜败。在进行隐私权和发现真实之间的利益衡量时，特权规则从公共政策视角出发选择了尊重了委托人的隐私权。
（二）发现真实的主体限制
对抗制是发现案件真实的最佳选择，“对抗制的价值在于它可以使个人的能力提高到某种阶段，以致能借别人的眼睛来看透事实，能够在‘人情法理’范围内尽量变得大公无私和摆脱偏见的羁绊”{23}。勿庸置疑，对抗制依赖于律师制度的发达。与其说对抗制提升了当事人的自治能力，不如说对抗制锤炼了律师的争辩能力和技巧。在对抗制下，律师控制着证据的调查、证人的训练、证据的呈示以及案件的进展。但是律师必须忠于委托人的职业伦理滋生了律师严格的党派性。求胜的欲望以及胜诉酬金的诱惑使得律师提供有利于己方的证据，忽视或者掩盖于己不利的证据。“美国特有的诉讼对抗制培养律师成为雇佣或惟利是图的工具，使一些律师可以在诉讼中不顾道德准则和事实真相，一味追求胜诉。此外美国司法制度的规则又鼓励律师精于诡辩。因此，诉讼常常提供撒谎、欺骗和错误导向的周而复始的诱惑。”{24}因此，律师的辩论能力和辩论技巧异常重要。诉讼被异化成具有高度竞技性的双方律师的游戏场域。律师关注的是案件的输赢，发现案件真实被放置其次甚至被忽略。
近年来，美国的集团诉讼数量成倍增加，但是公众对于集团诉讼的不信任正在增长{25}。其中最主要的原因是，律师将集团诉讼作为赚钱的发动机，却未为当事人牟取更多的利益，有时甚至赔偿数额不抵律师费用。集团诉讼标的额巨大，胜诉酬金的更大，律师往往鼓励当事人提起集团诉讼。集团诉讼启动后，又力求和解，不用费尽精力寻求案件的真相。在波士顿银行集团诉讼和解协议给予每位集团诉讼成员8.76美元，集团诉讼律师却获得了超过850万美元的报酬，一位集团诉讼成员获得了4美元却支付了80美元的杂费。为矫正集团诉讼律师贬抑事实真相，牟取巨利的不正当现象，联邦贸易委员会（FTC）针对成员获得补偿太少而律师报酬畸高的案件，开始整理反对集团诉讼和解的“法庭之友”，意见书{25}145-150，以使真正受到损害的集团成员获得足够的补偿，避免集团成员未受损害而律师获得巨额的代偿。当律师的良知和理想淹没在金钱的洪流中，律师的功能发生质的转变，诉讼成为律师谋利的工具；当诉讼演变成律师谋利的工具时，事实的真相就被束之高阁；当发现案件真实仅仅成为一种制度理念时，对抗制就失却了存续的正当性根基。
（三）发现真实的角色限制
建构法庭之友的初衷在于帮助法庭发现案件真实，保证司法的公正性。因此，法庭之友的中立性是必要要件。“法庭之友并非诉讼当事人，免受生效判决的约束，他也不是诉讼的干预者。法院可允许法庭之友出庭，即使当事人反对。这种许可不能推翻。”{26} 19世纪末20世纪初，利益集团和社会团体大量以法庭之友的身份参与司法过程，某种程度上，法庭之友从“法庭的朋友”转变为“当事人的拥护者”。由于利益集团的追逐利益，游说立法者改变公共政策的难度加大，利益集团将视角转变到法院，希翼通过参与司法过程游说法院作出有利于己的公共政策。现在，利益集团占据法庭之友的绝大部分，“法庭之友”制度甚至演变成为游说的工具{27}。法庭之友的角色变换昭示着辅助法庭发现案件真实功能减弱，而且很多案件中两个或者两个以上的“法庭之友”的参与也可能迷惑陪审团或者法官对案件真实的发现。
在1966年具有里程碑意义的“Miranda v. Ari-zona”一案中，美国民权联盟递交“法庭之友”意见书，期望联邦最高法院一如既往地保障被告人的诉讼权利，确立严格的被告人自白排除法则，而美国全国首席检察官协会以及其他26个州的检察总长递交的立场迥异的“法庭之友”意见书主张，如果对采信被告人口供限制过严，将不利于侦查人员打击犯罪。联邦最高法院接纳了美国民权联盟的意见，以5：4的微弱多数作出了美国证据法史上最具争议的判决，确立了被告人的沉默权。联邦最高法院排除了警察违法搜查获得的证据，而这些证据可能有助于发现案件真实。但是，并不能说法院有意贬抑发现案件真实的目标，而是为了震慑警察的违法取证行为，利益权衡后不得不放弃了发现案件真实的目标。
在有些案件中，既有拥护双方当事人的“法庭之友”，又有处于中立者的“法庭之友”。多重立场的“法庭之友”的参与更加重了案件真实发现的难度。这在“USA v. Microsoft”案件体现得异常明显：既有支持政府的“法庭之友”：包括美国在线（AOL）、软件信息工业协会（CCIA）、数字竞争创新工程（ProComp），又有支持微软公司的“法庭之友”：包括技术竞争协会（ACT）、计算机技术工业协会（CompTIA）、资本主义保护中心（CFC）和客观法协会（AOL），同时还包括中立者：包括Karl Lundgren和Lee Hollaar教授。[9]
为消减“法庭之友”立场转换对案件真实发现的限制，美国《联邦最高法院规则》第37条第6款明确规定，“法庭之友”意见书应注明当事人律师是全部或部分地参与了意见书的制作，同时应标明对意见书的制作与提交提供经济方面贡献的每一个人或实体，或其成员或其律师。该披露应在正文第一页的第一个脚注上标明。这有助于法官判明其立场，审视意见书的价值，消弭援引的难度。
四、结语
法庭之友已经成为对抗制的一道亮丽风景线。法庭之友是一个矛盾共同体，既能帮助法官扩展真实发现的维度，有时又遮蔽了法官发现案件真实的渠道。任何一种制度都不具有绝对的正与绝对的负，而是正与负的融合体。恰恰是这种矛盾共同体提供了国民或者利益团体参与司法过程的不同程序路径与利益诉求，不断修正法庭之友的弊端从而推动对抗制的发展。我国已经走过了二十年风风雨雨的司法改革，基本上建立了当事人主义的诉讼模式，这种诉讼模式主要借鉴于英美法系的对抗制。然而，当事人主义诉讼模式片面地理解对抗制，将当事人主义塑造为诉讼两造平等武装对抗，法官消极中立的程序场景，很多法官甚至放弃了调查证据的权力，致使很多案件丧失了实质正义。我国在制度移植对抗制的同时却忽视了对配套制度的引进，不得不说是重大遗憾。法庭之友不一定完全契合我国的民事诉讼制度操作实践，但是其扩充真实发现路径的底蕴对于我国当事人主义诉讼模式的建构具有重大的借鉴意义。更为关键的是，法庭之友含蕴的对抗制并非封闭的话语空间，消弭法官与社会的隔离感，关注法官的技术理性与普通民意的适当融合，实现国民或者利益团体的民主参与司法观念，对我国的司法改革更具深层次的启示意义。
[1]这在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》体现得淋漓尽致，比如进一步削弱了法院的调查证据权，实行严格的证据失权制度，错误解读证明责任，以及第77条回归法定证据的某些理念等。
[2]国内学者对“amicus curiae”有“法庭之友”和“法院之友”两种译法。依笔者陋见，两种译法有着精细的区别，将其译为“法庭之友”更为恰当。因为，英美法系国家都奉行三权分立原则，“法院”（ court）与立法机关和行政机关相对，具有更强的政治色彩，而“法庭”（court）则是审判的基本单位，法官独立于其他法官或者法院整体。
[3]The Protector v. Geering，145 Eng. Rep. 394 （Ex. 1656）。
[4]The Schooner Exchange v. McFadden， 11 U. S. （7 Cranch.）116 （1812）。
[5]Green v. Biddle， 21 U. S. （8 Wheat） 1，17 （1823）。
[6]Florida v. George， 58 U. S. （17 How） 478 （1854）。
[7]为落实种族平权措施，密歇根大学根据学生的成绩和学术水平测验考试（SAT）分数，综合决定是否录取，但对少数族裔（不包括亚裔）给予一定的照顾。平均成绩为3.5和SAT分数为1200的少数族裔申请者可以自动被录取，而白人申请者如果是这个成绩很可能被淘汰。芭芭拉·格鲁特的本科平均分为3.8，LAST分数为161分，拥有同等成绩的黑人学生肯定会被密歇根大学法学院录取，但是格鲁特却被法学院拒绝。珍妮弗·格拉茨也是一名白人，同样因为密歇根大学本科部的录取政策早去。在个人权利中心的帮助下，两位女性于1997年向联邦地区法院提起诉讼。（参见：杰弗里·图宾。九人-美国最高法院风云[M].何帆，译。上海：上海三联书店，2010：187-188.）
[8]Mapp v. Ohio，367 U. S. 643， 81 S. Ct. 1685 （1961）。
[9]Appeals Court Opinion in USA v. Microsoft，June 28，2001.
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