admin 在 2015-04-15 00:00 提交
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一、概念素描
（一）模式
“模式”是理论的一种简化形式，是对现实事件的内在机制和事件之间关系的直观、简洁的描述，它向人们表明事物结构或过程的主要组成部分及其相互关系。广义的模式包括文字叙述、图像描述、数学公式等；狭义的模式指词语同图像的结合。{1}“模式”说明事物之间隐藏的规律关系（既是形式上的规律，也有实质上的规律），是人类积累的解决问题的经验的抽象与升华，也是经年历久后形成的一种研究范式。刑事司法模式就是我们对刑事司法的运行状态进行的归纳总结并形成的研究范式。
（二）结构
系统论认为，结构是系统内各要素的组织规则和形式，是要素间的关系，系统通过结构将要素联结起来。系统对要素的制约和要素对系统的作用都要经过结构的中介。结构通过对要素的制约，使系统保持稳定性，要素的变化被限制在一定范围内，这就是量变；一旦要素突破结构的制约，系统就会瓦解、转化，这就是质变。不过，系统结构有高、低层次之分，低层次的要素并不会直接对系统发生作用，它必须先作用于高层次的要素，并通过它来影响系统整体。
刑事司法模式的结构就是连结刑事司法模式各要素的组织规则和形式。我们可以三种主要特性来确定刑事司法模式的结构概念：（一）等级，刑事司法三大模式从最小到最大，从低层次到高层次逐步归并。（二）关系，刑事司法三大模式都与其他同级或不同级的要素处在一组关系之中。（三）功能，每一司法模式都具有一种它这一级的功能，也有一种与上一级要素有关的功能。结构式分析属于横向的、相对静止的分析，其中也隐含着一种动态走向。
（三）司法模式
1.国家司法模式
“司法”一词的含义非常广泛，在这里是指拥有司法权的国家机关，依照法定职权和程序，把法律用于对刑事、民事、行政等案件的处理，以及对这些案件的处理进行法律监督的法律活动。{2}传统的刑事司法是指具有刑事侦查权、审判权的国家机关以刑事法律为依据，以惩罚、矫治、威吓为手段，达到控制犯罪和预防犯罪的一系列程序活动，即国家司法模式。国家司法模式是以国家为核心，以国家垄断对犯罪的追诉权为基础的刑事司法模式，它至今在各国刑事司法实践中仍占据着主导地位。但是，国家司法模式的劣势非常明显地表现在：第一，被害人不是诉讼主体；第二，在某种程度上，犯罪人权利容易受到公权力的侵犯；第三，诉讼程序繁冗拖沓，化解社会矛盾的效果不尽理想。
2.协商性司法模式
时代呼唤协商性司法模式[1]的出现，它是针对国家司法模式的弊端，以效率理念为指导，在司法实践中形成的新的司法模式。协商性司法是指在刑事诉讼中，控方和辩方通过对话与合作，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作与妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识的一种诉讼程序。协商性司法的地位比较特殊，它是介于国家司法和恢复性司法之间的一种处理刑事案件的程序手段或方法。由于国家刑事司法资源的有限性，刑事司法机关不可能也没有必要将所有的刑事案件全部纳入正规刑事诉讼流程；对于犯罪嫌疑人来说，与检察官协商之后可以尽早摆脱繁冗拖沓的诉讼过程，得到较轻的刑事处罚，他们能够及早回归社会，开始新的生活，双方互利互赢。但是，协商性司法依然是在以国家追诉为主导的模式下进行的，被害人的利益相对没有得到足够重视，犯罪人的矫正效果还是难如人意。
3.恢复性司法模式
近来，以关注被害人权利运动为导火索，国际社会逐渐形成了一种通过犯罪人与被害人之间对话、协商来解决刑事案件的运作模式，其主旨在于对被犯罪行为破坏的社会关系进行修复与弥合，真正实现对被害人的补偿、对犯罪人的矫正以及社会关系的复原，学者们称其为恢复性司法模式[2]。
目前西方一些国家，如英国、美国、意大利、德国、新西兰、澳大利亚等，三种刑事司法模式并存使用。我国在理论上，协商性司法模式和恢复性司法模式仅仅在20世纪末才引起我国学者的关注；在司法实践中，两者也有部分被适用以作为国家司法的补充，并且已经取得一些良好的社会效果和宝贵的实践经验。恢复性司法模式作为一种颠覆性的全新运作模式来解决刑事纠纷，还处在探索与发展的阶段，理论上众说纷纭，学者们对其发展前景更是观点杂陈。
虽然协商性司法更能及时有效地处理犯罪问题，恢复性司法使犯罪人走向悔改，使受害人走向宽恕，但是，到目前为止，这两者还不能完全替代国家司法而成为主要刑事司法程序。协商性司法与恢复性司法是法治社会发展到一定阶段的产物，它们不仅不能完全摆脱国家司法，反而只能成为国家司法的有效补充，而国家司法应该成为两者最强有力的后盾与保障，成为刑事司法程序的最后一道屏障。同时，国家司法应该开辟通往协商性司法与恢复性司法的各种路径，使犯罪人能够及时走上悔过自新的道路；协商性司法与恢复性司法也需要建立起可靠的监督与保障体制，确保当事人的意志自由以及处罚方案的顺利实施。总之，在整个刑事司法体制内，应该形成三种司法模式并存，以追求正义实现为目标的一种整合型的刑事司法体系，即以恢复性司法为“主导型模式”，协商性司法为“辅助型模式”，传统国家司法为“兜底型模式”的刑事司法制度体系，从而在最大程度上发挥各自的优势，以期达到犯罪行为发生后定纷止争，预防再犯的社会效果。
但是传统的刑事司法模式与后两者之间的理论基础与宗旨目标之间存在着很大的不同，尤其是恢复性司法模式对于国家司法模式来说似乎有“离经叛道”之嫌。自由主义法治之所以能够占主流，就因为它的普遍主义和一致性，而恢复性司法倡导的则是加害人和被害人之间的和解，主张纠纷解决的个别化、差异性。所以，有学者认为恢复性司法的支持者们解构着近现代以来的刑事古典学派和实证学派所建构的刑事司法理念帝国，无罪推定、罪刑均衡、罪刑法定和程序公正等等这些令自贝卡利亚以来的学者们光彩夺目的理论也似乎即将面临釜底抽薪的命运。{3}
二、刑事司法三大模式并存的理论基础
传统的国家司法模式以国家独占公诉权为基本特征，与其对应的实体性原则有：罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等。其中，罪刑法定是最为重要也是最具根基性的原则。协商性司法虽然是国家公诉权力的让步，但是依然在刑事司法的基本框架内进行，稍有违背罪刑法定之意。恢复性司法则是对罪刑法定原则的一种挑战。比如有学者认为恢复性司法是“非法治”的，它强调司法的个别性、差异性，否定普遍性、一致性，并且以有罪推定为前提，与传统刑事司法的制度根本无法兼容。{4}笔者认为，两者并不是没有并存的空间，因为不论国家司法模式还是恢复性司法模式，其最终目标都是相同的。这种共性为刑事司法模式之间的整合奠定了基础。
（一）国家司法模式的根基——罪刑法定原则的终极目标
纵观人类社会刑法与刑罚的发展历史，我们可以看到人类由野蛮转向文明，由禁锢保守转向自由开化，由对犯罪的愤怒憎恨转向关怀与宽恕这样一个缓慢而又艰辛的发展过程。刑事司法的每一次改革与进步都已留下了人类迈向文明道路的深刻足迹。罪刑法定原则是近代刑法最重要的一块基石，从它确立的那一天开始，一直都是刑事立法与刑事司法必须遵守的一项基本原则。那么，罪刑法定原则的终极目标或者终极意义是什么呢？
贝卡利亚主张，“刑罚……在既定的条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”。{5}他还认为，刑法是国家与公民之间的契约，犯罪是违反社会契约的行为。{6}费尔巴哈、康德和黑格尔等人主张并创立了罪刑法定主义、等量报应论、犯罪不法论和法律报应论，指出了犯罪人的主观的“恶”导致了他们走向犯罪道路。因此，必要的刑罚对于犯罪人来说是“等价”的。古典学派的前辈最终确立了近代刑法的基本原则，即罪刑法定和罪刑均衡等。
而现代学者则将罪刑法定原则的意义提高到了民主与自由的高度。{7}在现代民主国家，公民既是法律的制定者又是法律的适用者。但是并不是每个公民都能参与到立法过程当中，因此为了保证公民的权利的实现，必须实现法律的确定性与公开性。也就是说公民在日常生活中，为了实现对自己行为未来的可预测性，也必须将罪刑法定化。因此，保障公民个人的自由便成为了罪刑法定原则的形式意义上的终极目标。
有了一部明文规定的刑法典也并不代表这个社会的公民就会得到有效的保护。刑罚是国家打击犯罪的最有力武器，只要赋予国家足够的权力，它可以用尽一切方法和手段去惩罚和遏制犯罪。但是历史经验告诉我们，并不是国家惩罚的权力越大越能实现社会的安定与人类的自由，反而只会作茧自缚，适得其反。因此，近现代的刑法基本都是反对不利于被告人的溯及既往，反对不定期刑及残酷的刑罚，从而通过限制国家的权力以使我们的刑事立法与司法在实质上能够起到对公民自由的保障。因此，限制国家权力成为罪刑法定原则的实质意义上的终极目标。
（二）刑事司法模式改革之根源——人道主义的内涵
从某种意义上说，人道主义的根本含义就是使每个人都活得更像人。它既可以作为一种理念，也可以作为一种原则。正如罪刑法定是国家司法的前提与核心要素一样，人道主义是恢复性司法的前提与核心要素。
康德说人，实则一切有理性者，所以存在，是由于自身是个目的，并不是只供这个或者那个意志任意利用的工具；因此，无论人的行为是对自己的或者是对其他有理性者的，在他的一切行为上，总是要把人认为是目的。{8}人有尊严，是因为人类社会是诸人之和，人类社会的一切制度创举都服务于人的幸福生活，人本身就是目的。康德还认为，人是有尊严的，它超越一切价值之上，是万事万物的最髙价值，没有什么东西可以与之相衡量。{9}所以在刑事司法中要尊重人，尊重人作为人的价值，永远把人当做一种目的而绝不是一种威吓他人的手段。可以说，康德以上的论证既是对人道主义的完美解释，同时也是我们在刑事司法中实现人道主义的明确指引。
在刑事司法三大模式当中，协商性司法和恢复性司法，尤其是恢复性司法，在处理犯罪问题时将人道主义表现得淋漓尽致。要实现刑事司法的人道主义，其根本原则就是要尊重人，尊重涉及刑事诉讼过程当中的每个人。
首先，犯罪人虽然犯了罪，按照刑法规定应当受到刑罚处罚，但是他仍然要被当做一个人来对待，我们应该尊重他作为人的尊严。犯罪者在侵害他人权利的同时，意味着他选择了面对刑罚的危险。犯罪嫌疑人、被告人进入刑事诉讼程序后，由于身份上的拟制性（即可能是罪犯，被追究刑事责任），因而其部分权利（主要是人身自由权）可能会受到一定限制，但并不因此就丧失了作为人的资格。所以在整个刑事司法过程中，必须尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严。刑法在规定犯罪时，把每一个自然人都看作是理性人，是一个有辨认能力和控制能力，受认识因素和意志因素控制的人，但是刑法却忽略了现实生活中我们都是有血有肉有感情的人，我们会受到情绪的影响和外界的刺激，我们也会有大意与失误。早在一百多年前，菲利就为我们提出了他的真知灼见：“人之所以成为罪犯，并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质和社会条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。”{10}而在强调罪刑法定的年代，冰冷的刑法典不可能完美解决这个问题，而刑事司法却是实现人道主义的最佳途径。
其次，被害者应得到更多的尊重与关怀。由于受到犯罪行为的侵害，被害者会对犯罪产生愤怒与憎恨，这是人类最基本的自然情感反应，同时这也反映出被害人的自尊与自爱，这种情感非常值得我们理解与同情。国家出面惩罚犯罪者虽然满足了其他人正义情感的需要，但是被害人和其家庭的要求却被忽略在了一旁。传统的刑事司法模式没有给予被害人及其家庭成员宣泄愤怒、倾听忏悔、获得赔偿以及宽恕罪犯的权利，而这些权利恰恰是对被害人最好的尊重与补偿。恢复性司法就使被害人及其亲属具有了类似程序主体的地位，获得发表意见的机会，使其感到自己的人格尊严和意志受到尊重。当然，并不是所有案件的被害人及其家庭成员都愿意和被告人进行这样的交流，但是至少我们要给予他们这样的权利，尊重他们的选择。
当然，除了上述对诉讼双方选择权利的尊重之外，人道主义还要求刑罚在设置和执行方式上的科学与轻缓，不仅要尊重他更要帮助他，尽可能地使犯罪人早日回归社会，实现人道主义的宗旨。
（三）两者的交汇与融合
恢复性司法是对传统刑事司法的一种强力颠覆，其理念考验着以理性主义和形式主义为基础的现代司法，它冲击着长期以来国家对于追究刑事犯罪的刑罚权的垄断，使公民能真正参与到刑事诉讼当中。笔者认为，罪刑法定原则与人道主义虽然存在矛盾，但是却不是没有并存的可能，对于我们所追求的理想的公平正义来说两者只是殊途同归罢了。既然两者有着共同的目标，则一定存在融合的可能性。
第一，人道主义是在罪刑法定原则确立的前提下存在的。为了实现公民对自己行为的可预测性，保障公民活动的自由，罪刑法定原则是不可动摇的。没有了明确且合理的罪刑规范，一切刑事司法活动就失去了公正的基本标准。出罪入罪没有明确的标准，公民在行为时没有安全感；刑罚规范没有标准，犯罪人的权利就会很容易被侵犯，此时提倡人道主义根本没有任何意义，恐怕只会是一些利欲熏心的权力者谋取私利的手段以及放纵犯罪的借口。同时，罪刑法定原则是维护刑事正义的最后防线，我们提倡人道主义只是为了更好地实现正义，所以从这个角度上讲，任何刑事司法模式都必须以追求正义为核心，以罪刑法定为前提。
第二，恢复性司法主张加害人自我承认罪行，向被害人道歉，不是要确立有罪推定的原则。笔者认为，恢复性司法模式不是国家司法模式的替代模式，应当将三大司法模式作为一个刑事司法系统内部的三种处理方式来看待。当犯罪者进入了刑事诉讼程序之后，犯罪者同样有权利选择如何接受惩罚，他可以选择传统的刑事诉讼程序，接受国家的审判；也可以选择与检察官妥协，通过辩诉交易或者简易程序使自己尽快摆脱诉讼的阴影；甚至还可以选择向受害者忏悔、赔偿，与被害者协商心甘情愿地接受相应的处罚。虽然被告人是否能最终走上恢复性司法的轨道还要看双方的合意，但至少我们应该给与其选择的权利并尊重选择结果，维护其作为一个人应有的体面与尊严。这样的惩罚才能称得上是一个法律惩罚，否则国家与所有的犯罪者去任意践踏他人权利的行为没有什么两样。
第三，人道主义不是对犯罪人的纵容。被告人在犯罪时选择了对他人权利的践踏，就是选择了未来将自己置于刑事处罚的道路上。我们赋予犯罪人选择解决犯罪的程序方式，也并不是告诉犯罪者哪里是逃避刑罚的出口。无论其选择哪一种方式解决都是对犯罪人犯罪行为的否定，即便被告人选择恢复性司法模式，也不代表着就一定会减轻或者免除刑罚惩罚，还要看受害方是否愿意进行和解与恢复、恢复的程度以及恢复的执行情况，是让犯罪人以更多双方互利互信的方式来接受应有的惩罚，如果说这也是一种惩罚的话。同时，国家司法是最后一道防线，如果双方当事人和解不成，国家司法将最终解决犯罪问题。所以，提倡人道主义并非置罪刑法定于不顾而由此放纵了犯罪。
第四，对于两个人犯了相同的罪行，通过不同的司法模式而得出不同的处理结果也是合理的。国家行使刑罚权的目的无非就是惩罚犯罪，改造犯罪人，最终目的还是为了有效地减少社会中的犯罪数量。但到目前为止，我们必须反思一下紧张的诉讼资源、高昂的监禁和教育费用换来的监狱中的痛苦，我们从中得到了什么。在正当程序里，法官在量刑时也会考虑将被告人的认罪悔过情况作为酌定情节，但是，法院程序很少会创造出羞耻或悔恨等。“仅有对加害人惩罚才使他们易于逃避责任，他只要被动地接受、熬过处罚就行了。”{11}在恢复性司法的过程中，被告人自愿认罪并与被害人当面进行交流，被害人的痛苦会使加害者产生后悔或者悔恨的情绪，加害者的忏悔也会使受害者对其产生理解与宽恕。相反的，这些情绪有可能在法院程序之外产生，以他种（或辅助性）司法模式，允许许多非结构性对话。{12}恢复性司法并没有放纵被告人，也不是单纯的花钱买刑，他需要通过自己真挚的努力来获得被害人的谅解与宽恕，而正是这种心理上的弥合才是恢复性司法的核心。由于学者与司法人员都在强调恢复性司法中“补偿”被害方的重要作用，使得人们产生了金钱补偿是恢复性司法的主要内容的偏见。但是，情感上的修复才是恢复性司法的重心，金钱的动机只是有助于协商与和解的展开，在会谈过程中，道歉、解释、宽恕等情感的交流则更加重要。经过了这样的过程，可以避免加害人走向再犯罪的道路，同时也预防了受害人因为报复情绪而采取一些极端手段。此时我们不难发现，针对那些勇于承认罪行，积极承担责任的犯罪人，我们没有必要采用国家司法模式进行监禁或者矫正，采用恢复性司法即可取得预防犯罪的良好效果。而对于拒绝认罪的犯罪人来说，走正当程序既可以保证无辜的人不受刑罚惩罚，也可以使真正的犯罪人接受国家的刑罚制裁。
人道主义与罪刑法定原则不仅不相违背，反而是我们追求公平正义的两条最有效的途径。罪刑法定原则是刑事司法中运用人道主义处理犯罪的前提与基本标准，人道主义原则可以根据每个案件不同的情况来做出更为人性化的处理结果，对僵硬的罪刑规范的适用起到矫枉过正的效果。
因此，恢复性司法模式虽然与传统的国家司法模式在理念上和运作方式上有很大不同，但是它并不完全排斥传统的强制性的、惩罚性的刑事司法，也不认为在恢复性司法中国家权力毫无作为。当恢复性司法失败或者对犯罪的强制性司法反应即国家司法是必需的时候，公共权力仍然应当实施司法强制，而在恢复性司法处理过程中，公共权力有责任规定适用恢复性司法处理的案件的条件、监督和保证恢复性司法处理程序的正确以及对个人合法权利的尊重。基于其共同追求的目标，两者完全可以在一个刑事司法体系中共生共存，并且相互限制，互相弥补。
三、刑事司法模式的结构
（一）国家司法模式——基础模式
1.国家司法模式的等级
国家司法模式是一种报应性司法模式，虽然它也关心社会关系的平复，但是手段却是以惩罚的方式进行。在这个模式中，国家代替被害者出面，将愤怒、报复合法化，确认被告人的罪并对其进行处罚。这种处罚经过法律的规定与保障，成为国家一步一步追诉犯罪的理性司法程序。没有受害方的参与，没有加害人的自愿，一切都是按国家程序的规定进行。
国家司法模式本身存在各种缺陷以及由此产生的弊端，成为协商性司法与恢复性司法产生的诱因。但是也只有在国家刑事司法模式十分完备的高度法治化社会中，才能发展协商性司法与恢复性司法[3]。可以说国家司法模式是其他司法模式的条件和土壤。同时，刑事司法中协商与对话的约束性在很大程度上依赖于正式刑事司法制度的存在。首先，刑事审判程序及判决对各方当事人都有一定的成本和风险，纠纷解决的成本和收益的权衡是促使当事人考虑协商的主要因素。其次，经过正当程序所产生的处理结果也是协商解决纠纷的双方在商谈的过程中所要参考的指标。因此，协商性司法模式与恢复性司法模式只能是在国家司法模式作为最后保障的前提下进行。
基于上述理由，国家司法模式必然是刑事司法运作过程中最基本的形态。从三大司法模式的结构性演进[4]、变化中可以预测，国家司法模式在实践中的运用是趋于萎缩的，原因就在于国家司法模式不仅程序繁琐、成本昂贵而且过于生硬。若干年以后，国家司法模式只是解决犯罪问题的保底选择，它虽然也可以实现刑事正义，但其处理犯罪的效果远远不及其他刑事司法模式，所以不到万不得已，一般不必适用。当然，这需要一个漫长的过程。
2.国家司法模式的功能
国家司法模式是其他刑事司法模式的正义底线。“正义是一种调解、协商的过程，而不是一种引用法律作成片面决定的过程。”{13}被告人的协商并不是披上伪装的有条件的投降，它的过程是积极的，因为促进了各方参与的积极性，因此它的过程也是合乎理性的。当然也要看到协商的双方有破坏规则的自发倾向，而这又要借助国家权力的外在保障。国家司法模式作为一种“兜底模式”，在个案中运用其他司法模式失败时，我们还可以返回到国家司法中以解决犯罪人的刑事责任问题；当其他司法模式在运行中走入歧途，偏离了初衷时，国家司法模式是我们挽回公正的强力保证，以救济被害人或者被告人的权利。
（二）协商性司法模式——国家司法模式的有益补充
1.协商性司法模式的等级
协商性司法能大大节省国家的诉讼开支，减轻整个刑事司法系统的负荷，从而使其能够集中精力处理好那些更为复杂、社会影响更大的案件。贝卡利亚也指出：“诉讼本身应该在最可能短的时间内结束”，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”{14}
在犯罪发生率越来越高，积案越来越多的当今社会，辩诉交易是一种能快速大量处理案件的方式。辩诉交易从两种意义上减少了社会总费用：一是辩诉交易本身所需要的费用大大低于正式审判所需要的费用；二是由于本身成本低，承担了相当数量刑事案件的解决任务，避免了由于大量案件涌向正式审判而导致的社会总费用的增加。{15}20世纪70年代以来的大量研究资料表明：辩诉交易已不再是美国特有的现象，不管在英美法系国家还是在大陆法系国家，辩诉交易正在被广泛地实践着。
惩罚犯罪并不是刑罚的唯一目的。由于被告人真心悔过而应减轻刑罚的思想与超越抛弃、报复而寻求改造或使犯罪者改过自新的刑罚理论是完全相符的。而且，在正式审判过程中，被告人、被害人、证人都将面临来自各方的干扰，如隐私被揭露；被害人不得不回忆案发的经过而在精神上再次受到伤害；在家庭伤害案件中，证人不得不作证指控自己的亲人等等，而利用协商性司法则可以避免这些。所以，“从社会的角度看，鼓励被告人以合作换取宽大处理，激发当事人自律地设定自己与社会今后关系的努力，并尽量将这种努力反映在程序及其结果中，可以获得比正式审判更为积极的社会效益。”{16}
刑事协商制度虽然可以有效地弥补正式刑事司法制度的缺陷，实现被害人、犯罪人和社会利益的平衡，但是，它只能作为正式刑事司法模式的一种补充，而不能取得与正式刑事司法相平行的地位。其一，刑事协商制度必须以犯罪人自愿参与为前提，如果这个前提条件不能满足，刑事协商制度就存在巨大隐患。其二，原本审判程序中用来维护司法公正的措施容易被架空，有违司法公正。其三，协商过程仍然忽略了被害人的利益，有的被害人不得不受到“二次伤害”。这些问题都决定了协商性司法模式只能作为恢复性司法模式被广泛采用之前对国家司法模式的有益补充。
2.协商性司法的功能
第一，提高诉讼效率，节约诉讼成本。几乎谈论协商性司法的支持者都要谈及诉讼效率问题。效率理论在一般情况下更多地依赖对刑事审判制度本身的假定：审判耗时费力，相应地，自愿的案件解决方式比审判花费的时间、资源更少。效率理论最常见于支持辩诉交易的原因理论，也是现代辩诉交易制度存在与发展的基本前提。
第二，除了提高诉讼效率以外，协商性司法在解决疑难案件时也发挥了无可替代的作用。在那些控方证据不足的案件中，公诉方基于本方证据在逻辑体系上存在的缺陷，对于在法庭上能否达到“排除合理怀疑”从而成功地说服陪审团，并没有充足的把握。因此，与其将一个胜负难料的案件诉诸司法程序，倒不如通过让步换取被告人的有罪答辩，这样至少可以获得一个最低限度的有利结局。{17}
第三，实现平等。刑事协商也不是随意进行的，它要求对相似情况的被告人给予相同的对待，只要协商结果做到对被告人的平等，就可以与审判程序一样可以为社会所接受。
第四，实现刑罚个别化。刑事协商程序可以避免僵化的法律对被告人的不利影响，同时兼顾被告人个人的特殊情况与案件的具体情形，实现个案中的个别公正。例如在辩诉交易中，就被告人而言，具有弹性的辩诉交易制度所产生的结果比审判结果更加公正，原因就在于检察官将会公平地考虑答辩中有关有罪和量刑的因素，调节立法的僵滞所带来的负面影响。{18}
协商性司法的潜在弊端是它有可能在“暗箱”中被操纵，检察官和辩护律师究竟以什么作为“交易”的砝码，法官与公众、甚至当事人均无从知晓。这其中不能排除检察官与律师为实现某种诸如过度追求快速结案等不正当目的，而损害被告人利益情形的发生。
协商性司法模式的发展呈现出两个明显的趋势。一方面，传统的刑事司法体制对于协商性司法的依赖越来越严重，协商性司法越来越不可或缺；另一方面，协商性司法模式越来越完备，除了能够满足司法机构摆脱案件压力的需要，满足社会公众对刑事程序的合理期待的能力也越来越强。在这个意义上，协商性司法模式不但可以与现行刑事诉讼程序相容，而且逐渐为社会公众所接受。
以辩诉交易为例，不论在美国对辩诉交易制度的改革中，还是英国、意大利等国对辩诉交易的移植中，我们都会发现，辩诉交易制度已悄然嬗变为一种在较严格的实体交易条件限定下的体现控辩双方合意的制度。控诉方的自由裁量权受到越来越多的各种规范的规制，加之来自于法官的对实体交易条件进行的审查，这些都使得在辩诉交易产生之初控辩双方讨价还价的市场式交易已成式微。辩诉交易在发展中越来越远离了这一名称的字面含义，它已演变成为一种在尊重控辩合意基础上的简易审制度，即在法律限定的实体条件范围内，控辩双方就案件定罪与量刑问题形成合意，而法官以此为前提对案件进行书面审理。{19}
（三）恢复性司法模式——解决刑事案件的最高级形式
1.恢复性司法模式的等级
恢复性司法的渊源可以追溯至人类早期的司法形式，而现代意义上的恢复性司法较人类早期的解纷方式而言，是在对现实司法制度反思基础上的一种自觉的选择，所以从一定意义上讲，它是古代司法模式的更高层次的回归。
刑事司法不仅仅是为揭露犯罪、证明犯罪、惩罚犯罪，更是为了修复人和人之间的关系，因而刑事司法活动必须符合人性。首先，刑事诉讼的过程必须是人道的，应该尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严。其次，刑法的执行应当是符合人性的，剥夺犯罪人的权利是次要的，更重要的在于对犯罪人的改造。最后，对犯罪人惩罚结束之后，我们不能一放了之，应当积极帮助他们重新回归社会，逐渐摆脱阴影，成为被大众接受的正常公民。总之，当社会性与自然性相比较时，社会性是人性中的主要矛盾方面，只有在以人与人之间的关系为视角的前提下，人们才有所谓平等、公正、民主、人权等的人性需求。因此，刑事司法必须满足上述人性需求，在此条件下，它才能被社会、被个人所认可。
恢复性司法正是以人道主义为理念，无处不以尊重人的尊严、重建人的尊严为目标而采取积极的手段修复由犯罪所带来的各种伤害。在此过程中，国家超越了基于个人愤怒与报复的情感，透过理性，让在犯罪中真正受到影响的所有当事人通过交流共同修复所受到的伤害。恢复性司法模式不仅要求程序上的严谨与合理，并且对于参与恢复的当事人有较高的道德要求，同时司法工作人员能够转变思想与角色，积极推进恢复程序的进行。所以，恢复性司法是刑事司法的最高级阶段，追求的也是处理犯罪结果的最高境界。
2.恢复性司法的功能
第一，恢复性司法能使刑事司法活动解决纠纷的能力大大增强。传统的刑事司法模式中，一个刑事案件经常要走过多次审判程序才能最终定案完结。大多数情况下虽然能使犯罪人伏法，但是没有从根源上解决因为犯罪问题所带来的伤害，还有可能引发被害人的报复行为或者被告人出狱后的再犯。其根本原因就在于国家司法程序没有使当事人真正从犯罪的阴影中解脱出来。而恢复性司法则在最大限度内解决这一问题，不管是在诉讼程序前还是在诉讼程序进行当中，恢复性司法模式一旦试用成功，就能在一定程度上产生犯罪人认罪服刑、预防再犯以及受害方化解仇恨、走出悲伤的效果，比终审判决更能有效解决当事人之间的纠纷。当下，恢复性司法正在逐渐被人们所接受，并尽可能地与刑事司法程序融为一个整体以提高司法的整体质量和效益。从这个意义上说，恢复性司法与传统的刑事司法彼此相互补充，并朝着建立整合型的刑事司法体制的方向发展。
第二，恢复性司法模式可以促使司法职业者的角色和传统的司法制度的革新。当犯罪行为发生的时候，在国家司法模式下，大多数司法职业者首先关心的是谁干的？违反了什么法律？应当采取什么措施来惩罚或对待被告人？尽管这些对于司法工作人员而言很重要，但这些问题仅仅是基于惩罚的需要而追诉过去的行为，不能满足社区、被害人、被告人和双方家庭的需求。而在恢复性司法模式中，有三个不同的问题要强调：（1）谁受到了犯罪的伤害？（2）受到了怎样的伤害？（3）谁来恢复这种伤害？{20}这些问题不是关注过去，而是着眼未来，并且设立了一个完全不同的应对犯罪的义务机制。要解决上述问题，最好的方法是在恢复过程中引入犯罪被害人、社区和被告人，让他们都来参与。此时犯罪者不再是简单的被惩罚对象，而是负责解决他的犯罪行为及其后果的一方当事人。一方面，司法制度将通过支持、推进和加强恢复协议，以确保被告人能履行义务，为自己造成的损害和痛苦向被害人和被害社区补偿。另一方面，犯罪被害人和社区也将在解决责任、监督和支持义务的履行方面发挥重要的作用。此时，司法工作人员必须以不同于以前的方式考虑这些利害关系人，以新的眼光理解犯罪被害人，以新的角度推进这项恢复的议程。
[1]目前有学者没有区分协商性司法模式与恢复性司法模式，有些论述协商性司法的文章将恢复性司法也纳入其中，可参见聂志琦。协商性司法——刑事司法的新选择[J].法律适用，2006，（9）。本文中两者是严格区分的两个概念。
[2]由于理念和翻译的不同，我国台湾地区称之为修复性司法或修复性正义，我国香港地区称之为复合正义，而我国大陆学者称之为恢复性司法。
[3]其实恢复性司法理念并非近年来刑事司法改革运动的产物，在历史上，主张补偿、修复的司法活动曾经占有过主导地位。所以有学者说恢复性司法只是回到正义的根本，而非新的观念或看法。参见许春金。人本犯罪学——控制理论与修复式正义理论[M].台北：三民书局股份有限公司，2006.318。但是本文中笔者所说的恢复性司法是指近代法治社会形成之后刑事司法改革中所形成的恢复性司法，虽然吸收和延续了古代修复式正义的一些核心理念，但是其背景、基础及运作已经与古代的修复式正义不同，此处的恢复性司法完全是法治社会的产物，一切都要纳入法治的轨道进行。
[4]刑事司法制度作为一个包容了三种模式的司法体系，其内部结构会随着每个模式的发展而变化，整个刑事司法体系也会随着时间的轴线呈现出演进的脉络。刑事司法三大模式在各种动因的作用下，会随着国家权力、社会结构、公民意识的不断发展而产生结构性的渐次变化，形成不同历史阶段下不同的比例组合。
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