admin 在 2015-05-18 00:00 提交
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当前中央反腐决心、声势、规模、力度、深度、广度、频度皆史无前例。在“打虎拍蝇”政策的指导下，一起起腐败案件相继浮出水面。案件反映的“腐败度”日益攀升在试测着官员良心底线和社会忍受度之时，民众对当前反腐的成果似乎乐此不疲，意犹未尽，且看且期待。可以毫不夸张地认为，在当下的我国，反腐问题早已超越了法律范畴，已成为全社会关注度最高的“公共事件”。刑法是社会需求的产物，严峻的腐败现实和社会的强烈关注存在催生非理性反腐刑法机制的巨大风险。但司法机关的职能和刑法作为司法法本性决定了国家对任何腐败案件的处理必须坚守本性，依法处理，不能在反腐的滚滚浪潮中偏离刑事法治的基本立场。
论述之前，以下两个问题需要特别说明：（1）本文所谓的“重刑”有复合意义，一方面是指国家倚重采用刑事手段（包括刑法和刑事程序法）惩治腐败；另一方面指的是用重的刑罚惩治腐败。（2）本文探讨“重刑”反腐的法治代价与风险，旨在尝试性地看看“重刑”反腐这枚“硬币的另一侧面”，丝毫不意味着笔者否定过去“重刑”反腐的巨大历史贡献。
一、严惩腐败：刑事法基本立场的回视
无论何种时代，现实和未来都是受历史制约的，在“乱世用重典”法制传统和严惩腐败的巨大社会现实需求下，党和国家对腐败违法犯罪从来采取的都是严厉的刑事政策，而这一政策也为刑事法的制定和实施设定了基调。
1．刑事法网的日益严密。在采取“定性+定量的立法体例”下，我国刑法对贪污贿赂等权力腐败行为并没有像西方国家那样完全奉行“零容忍”的态度。这种立法模式是否科学，确实不无商榷之处。但在既有的立法体例下，1979年《刑法》颁布以来，国家对贪污贿赂等权力腐败行为的刑事法网一直处于严密化推进中。以贿赂犯罪为例，“79刑法”将其附属规定于第8章“渎职罪”中，只有第185条单条规定，涵摄的行为类型仅为受贿、行贿和介绍贿赂三种。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）在局部限缩受贿犯罪处罚范围之时，[1]整体上大大丰富了贪污受贿罪类型、扩大受贿罪处罚范围，包括新设受贿罪共犯规定；将收受回扣、手续费的行为以受贿论处；增设单位索贿、受贿罪、新增巨额财产来源不明罪等。1997年《刑法》制定时，立法思想很明确，即继续加大打击贪污贿赂犯罪的力度，刑法在将《补充规定》的内容修改补充并纳入刑法之时，新增斡旋受贿和私分国有资产罪等，并设贪污受贿罪专章。[2]
现行《刑法》的颁布并没有终止受贿犯罪处罚范围继续扩大的趋势。《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪，《刑法修正案（六）》将贪污受贿罪犯罪所得与产生的收益纳入洗钱罪上游犯罪的范围。
司法方面扩充腐败犯罪处罚范围的态势同样是明显的。如受贿罪，《补充规定》增设“为他人谋取利益”的构成要件后，社会上对于立法公正性和社会效果出现了强烈质疑之声，认为没有为他人谋取利益若不构成受贿罪，就会使一些人规避法律、逃避制裁有机可乘。[3]经过多年的争论，最高人民法院在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中将为他人谋取利益做了扩张解释，规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，……就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”《纪要》的解释已大大降低了“为他人谋取利益”对构成受贿罪的要件地位。[4]
又如受贿犯罪（如行贿罪）中的“不正当利益”是否包括程序性利益，司法机关长期举棋不定。2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确肯定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”。司法解释将“不正当利益”扩张解释为包括程序性利益，带来的也是贿赂犯罪处罚范围的扩大。
2．刑罚配置的逐步严厉。国家对权力腐败行为从严打击的立场，最鲜明体现在贪污罪、受贿罪的死刑配置上。1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》首次将受贿罪纳入死刑罪名体系。作为人类社会的极刑，死刑的配置表明国家已明确将权力腐败的贪污受贿行为视为与国家和社会最极端对立的行为，并给以最极端的否定性刑法评价，希望以配置极刑实现对其有效预防与惩治。又如巨额财产来源不明罪的处罚，1997年《刑法》颁布后，司法机关和社会都一再提出，本罪最高法定刑只有五年，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡。为了贯彻宽严相济的刑事政策，严惩腐败，实现刑罚处罚协调公正，最终立法机关将本罪的法定最高刑提高到10年有期徒刑。[5]
3．侦查措施的强化。国家强化对腐败犯罪严惩还体现在刑事程序法上，新修订的《刑事诉讼法》朝着该方面明显跃进。困于腐败犯罪等职务犯罪的隐蔽性，直接、关键性证据收集难度大，同时为了摆脱侦查机关长期对此类案件侦查过多依赖犯罪嫌疑人口供的问题，新修订的《刑事诉讼法》第148条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及……，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”从而将技术侦查手段正式引入包括对重大贪污贿赂等职务犯罪的侦查中，国家刑罚权在对此类犯罪查处上获得了更为优越之地位。
此外，面对当前国家严峻的腐败现实，社会上不断提出种种严厉打击腐败的新措施。如不断有学者提出要将性贿赂入罪，[6]还有的学者提出要尽快完善我国腐败犯罪的刑事推定制度等。[7]
二、法治风险：“重刑”反腐的潜在忧虑与代价
上个世纪60年代末，美国著名刑法学家哈伯特．L．帕克在《刑事制裁的界限》一书中细细数落了美国政府过去40年毒品犯罪过度依赖严厉刑事制裁造成的恶果，包括“形成了一个规模庞大、利润可观的毒品及其他违法药物的非法交易市场”；“数十亿美元和很大一部分执法资源被耗费在刑事程序过程的各个阶段”以及“一个庞大而稳固的执法官僚体制维护着现有既得利益，有效地阻碍着哪怕是最轻微的变革”等等。[8]很明显，帕克指出的问题并不能完全适用于腐败犯罪。但不同事物往往有相同或类似的原理，帕克发出的警示对严刑治理腐败犯罪，不是完全没有任何借鉴和警醒意义的。
犯罪从来都是可以从不同角度作出理解和解释的，依社会现象学之规定，犯罪为社会之变态或病象。[9]如果将犯罪看作是社会的一种积弊沉疴，那么，刑罚无疑是国家对付这种疴病开具的一剂猛药。但药只有对症时，才是药，才有效，否则只能是毒。而且，世人皆知，是药三分毒。正因为刑法这剂猛药有严重毒性，近代以来国家一直倡导刑法谦抑性，强调刑法处罚范围的最小化。所以，国家不论出于何种善意，必须意识到动用刑法治理犯罪都将付出必要的代价，要尽一切可能将刑罚产生的副作用控制在最小范围内。在我国当前法治环境下，具体到对腐败犯罪的治理而言，严厉刑事政策和过分强调以刑事手段进行严惩，可能导致以下法治风险。
第一，弱化刑法属于司法法的本质属性。西方国家以三权分立为原理，传统法学理论将法律区分为立法法、司法法和行政法。刑法作为国家的裁判规范，以法的安定性为指导原理，被划分在司法法中，这与以法的合目的性为指导原理的行政法性质迥然相差别。[10]我国虽然没有采取三权分立的政治体制，但现行体制既然明确区分了立法权、行政权和司法权，那么，立法法、司法法和行政法的分类在我国同样具有适用的空间。
从根本上说，司法法与行政法的区分源于司法权与行政权的分离与划分，司法权、行政权的关系与司法法、行政法的关系就犹如一个根茎上长出的花，两者同理。一般认为，“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属执行权，但两者间最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。”“判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题，根据特定的证据（事实）与既定的规则（法律），通过一定的程序进行认识。”[11]行政权与司法权的性质差异也决定了司法法和行政法在价值诉求上有着根本之别：行政法以追求公共利益和效率为价值本位，出于国家和社会公共利益考虑，可以为一定的行政行为；但司法法必须以公平正义为价值本位，在公正与效率、公平与功利之间，永远应该优先考虑的是法律的公平正义价值。
行政权与司法权的性质差别决定了行政法与司法法两者在法治国地位的不同。行政法是代表国家履行行政职能的行政机关和公民之间的关系，它反映和规范的只是作为国家行政机关的政府与公民之间的关系；而司法法反映的则是作为整体的国家和作为个人的公民最基本权利义务之间的关系。[12]
刑法之所以被划入司法法之中，不仅源于其适用主体是国家的司法机关，刑罚权的发动源于法益侵害事实的发生和罪刑法定的明确规定，而且，更重要的是司法机关面对国家对犯罪嫌疑人和被告人的控诉（实际上是发生在国家与犯罪人之间的一场纠纷），必须尽可能给予中立判断。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[13]换句话说，刑事法治所要求的刑法价值应该是双面、双向的，即对社会来说，刑法要保护人的生命、身体、自由、财产不受来自外部的伤害，并创造国家机器正常运转所需的基本条件和维护一定社会范围内的人类共同所需要的基本秩序。对个人来说，刑法保证无辜的人不受刑罚之累，保证有罪的人不受到与其犯罪行为不相适应的惩罚。[14]
但值得注意的事实是：我国并没有形成权力分立的法治体系，根据宪法的规定，立法权、司法权和行政权虽然也是分离、分阶段行使的，但在政府主导经济社会发展过程中所形成的行政权过于强势，政府行政权事实上在很大范围内已兼具立法权和司法权于一身，导致了我国立法权和司法权染有明显的行政色彩。另外，刑法仍然被国家和社会主要视为社会管理法，当社会出现某种问题时，国家总是轻而易举动用刑法打击。倚重刑法严惩腐败犯罪，只是这种固有体制的一个映像而已。一旦忽视刑法司法法属性，面对具有强大国家刑罚权的司法机关，犯罪嫌疑人、被告人的权利和诉求将无法得到重视，公平正义将难以保障。
倚重刑法反腐，面临同样的法治风险。贪官所贪财物数额巨大，触目惊心，对国家和社会造成的危害甚巨，道德上十恶不赦，确实难以找到宽宥的道德理由。特别是在民粹主义思潮的涌动下，国家往往存在以其人之道还治其人之身的强烈冲动，国家面临以非理性方式处理腐败的巨大危险！
第二，强化国家的刑罚权，扭曲刑事法治的本真面目。人类为什么需要法和国家，这是个久远却又日新的问题。柏拉图写道，如果所有人都讲道理和德行，就不需要有法和国家，[15]显然，在柏拉图的“理想国”中，法与国家源于人的德行缺失。对于国家存在的正当性问题，近代启蒙思想家们也议论纷纷，卢梭认为，政府就是在臣民与主权者之间所建立的中间体，以便两者得以互相适合，它负责执行法律并维持社会的以及政治的自由。[16]国家作为政治哲学的核心话题，关系到公民生活方式和自由的限度，随着时代变迁自然也会变化发展。在现代民主国家，权力莫不认为来源于人民，国家是公民让渡权利的集合体。那么，为什么公民愿意让渡自己的有限珍贵权利建立国家呢？原因并不复杂，一方面是因为公民单靠个体实现福利存在短板，权利集合有助于社会福利、共同利益提升，而个人是共同利益的最终享受者。另一方面，让渡权利形成的集合体可以解决和处理个体权利间的冲突，以及避免权利受到来自第三方的侵害。不管从何种角度理解国家的正当性，其全部基础都在于保障公民的自由与权利。
如果依此逻辑，既然国家权力是为公民权利增加福利服务的，那么，国家的权力越大将越有益于促进公民的幸福。但事与愿违，因为作为公民权利集合体的国家一旦形成，就具有了相对独立性，而且，犹如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方为止。”[17]权力本性导致的诡异现象是：建立国家初衷原本是为公民权利服务的，但近代以来政治哲学的核心话题却演变成为人民如何以法治方式有效限制国家权力以避免权力对自身权利的侵害。
既然国家权力合法性的全部基础在于客观法上的保护义务，所以，一切法律均应朝着足以防堵公民权利遭到侵害危险的方面发展，而不是扩张自己的领域，限制公民自由。刑罚权因为犯罪而存在，以依法建立的国家机关为载体，虽具有正当性，但其毕竟是以侵犯公民权利和自由为内容，其扩张绝非是一种“善”。刑罚权扩张所引起的直接后果是对公民权利和自由的排挤和阻碍。社会意味着秩序，在一个混乱不堪的世界，人类试图过一种有理性、有意义、有目的的生活的所有努力将受到挫折，[18]所以，刑法必须充分发挥社会安全保护机能，但刑事法治对于刑法价值的要求可能更在于维护刑法的安定性和实现人权保障。因为就国家对犯罪的治理而言，刑法难以被认为是完全必需的，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击。而且没有立法的犯罪打击可能更为及时、有效、灵活、便利。实际上，人类之所以需要刑法，一方面是要惩罚犯罪，另一方面是要保证刑罚的正当性。现代刑法存在的一个特别重要的理由，就是限制国家的刑罚权。“[19]
由此可见，强化刑事手段反腐，不可能构成刑事法治的完整面相。以反腐为名扩张刑罚权不具有正当性。以刑诉法对重大贪污贿赂犯罪等增设可以使用技术侦查手段为例，众所周知，任何侦查手段的设置和使用都要坚持法治国比例原则，要有正当性根据。换句话说，何种侦查手段适用于何种犯罪情形，不是任意配置的，必须符合犯罪特性、考量对公民权利的可能影响和使用之必要性。现行立法增设的主要理由是该类犯罪具有隐蔽性和摆脱过去侦查机关对口供的依赖。该种理由能否成为对此类犯罪增设技术侦查手段的正当化依据呢？稍加考量，答案便是不言而喻的。从世界范围看，特殊侦查手段如电子监听只能严格配置特殊形态犯罪类型，”由于层层结构，有组织犯罪集团的高级成员根本就不直接参与下层成员实施的犯罪，要把他们牵连到犯罪中，就必须证明他们指挥了该共同犯罪。由于直接参加任何特定的赌博和毒品非法交易的犯罪人甚至不知道高级成员的角色，获取针对他们的不利证据的唯一途径就是听取他们的电话对话以及监听他们的讨论内容。“[20]人作为一种趋利避害的物种，计较利害，逃避责任是其本性，又有哪种犯罪的实施不会是隐蔽的呢？即便一些重大贪污贿赂犯罪具有隐蔽性，其是否较之于盗窃、杀人、诈骗等一般犯罪为高呢？
第三，导致有限司法资源对腐败犯罪治理的低效配置。经济学家萨缪尔森认为：”稀缺这一事实存在于经济学的核心之中。没有一个社会达到了一种无限供给的乌托邦。物品是有限的，而需求则似乎是无限的。“[21]司法资源同样是稀缺的。当然，国家不是没有任何办法解决司法资源供不应求的状况，至少可以通过以下两个途径解决：一是绝对增加对司法资源的投入，二是在有限资源供给情况下，通过优化资源配置，实现效益最优化。实现前者途径，需要国家以存在丰富社会资源为支撑，如果在社会资源有限情况下，只是强调增加司法资源投入，必然带来其他非司法资源社会投入的减少，导致社会资源分配失衡。所以，比较而言，后者解决司法资源的有限性问题，显然是更为可行的。
经济学理论将”利润最大化“和”帕累托最优“（Pareto Optimality）作为市场经济最理想的微观状态，也是解决资源稀缺的重要方法之一。该理论同样可以用于解决司法资源优化配置的问题。如果通过一种刑事司法资源的配置，能够使行为人获益而同时不损害其他行为人的利益，那么这种配置和调整是合理的和必要的，当这种过程已经没有再进一步改进时，刑事诉讼效率和”社会总福利“就处于最佳状态，刑事司法资源配置处于类似”帕累托最优“状态。[22]
其实，不论对整体犯罪的治理还是对个罪如腐败犯罪的治理，都有必要考虑社会资源最优化配置。对腐败犯罪的治理，可以通过构建预防性制度，使国家公务人员不能、不敢从事腐败犯罪，也可以通过事后以严刑峻法之形式杀儆威慑。但稍有常识的人都会明了两种犯罪治理模式的优劣所在。另外，如果国家不将对腐败犯罪治理的关口前移，不重视以非刑事措施方式进行有效事前治理，而是等待腐败犯罪发生后将大量社会资源投入到侦查、起诉、审判和监狱的执行上，即便事后严惩能够起到一定的预防效果，但较之于制度性事前预防而言，这种强调事后惩罚的犯罪预防模式无疑是对有限司法资源的极大浪费，也是笨拙和不人道的，因为这种对待腐败犯罪的态度很类似于养猪，等到猪养肥了再杀！
第四，关于刑法公正的质疑与尴尬。”任何法律和制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。“[23]刑法作为司法法以及其可能对犯罪人造成的强烈影响，更应当重视公平、公正。腐败犯罪分子通过手中的权力谋取非法利益，本身就是对法律公平的严重破坏，将其绳之以法，判处应得的惩罚，这才是刑法公正最好的体现。但刑法公正的含义远非局限于此，在广义上至少还应当包括公民在法律面前一律平等，反对选择性评价和惩罚。如果国家对犯罪采取选择性惩罚，社会和犯罪分子就会将惩罚仅仅看作是碰运气时可能会遇到的一种危险，[24]刑法的道义力量将会大大贬损。所以，危害行为能否通过公平且不歧视的执行来处理一直作为国家对行为设置刑事制裁的重要标准之一。[25]
对腐败犯罪而言，原本并不存在公平处理上的难题，只是在我国当前违法犯罪情况普遍，国家不可能将所有符合贪污受贿罪构成要件的行为一律查处审判，因为这可能导致整个官僚体系的崩溃与瘫痪。中央虽然三令五申对任何腐败分子，都要一查到底，绝不姑息，但在全社会、各行业都被腐败雾霾重重包围下，中央的表态实际上更多反映的是国家对腐败治理的决心和勇气，是难以真正落实到每个具体个案的。而且，理性的国民也心知肚明现实中不可能对每个腐败分子都严格依法惩处，国民所真正期望的只是国家能够真正重视腐败问题，并从制度层面着手解决，对社会危害性极大案件严厉打击。所以，国家当前反腐的现实选择只可能是选择性对问题突出的案件进行打击，而这种处理方式本身就无法避免刑法公正的诘问。
三、倚重刑事法反腐：一种不得已的选择
包括腐败犯罪在内，”无论是哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态，其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果“。”每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的“。[26]刑法只是国家事后应对犯罪的一种高度专业化手段，倚重刑法治理腐败犯罪，是刑法不能承受之重。其实，国家并非完全不明了个中道理，新近中央纪委书记王岐山一再强调，要深刻认识党风廉政建设和反腐败斗争的长期性、复杂性和艰巨性。坚持标本兼治，当前要以治标为主，为治本赢得时间。[27]所以，可以认为，在当下，重刑反腐只是国家的一种”不得已的选择“。那么，为何”不得已“？如何才是”治本之策“呢？这一切须从腐败犯罪产生的根源上谈起。
（一）腐败的制度性基础与反腐的转型
建国后的很长时期，腐败问题在我国一直被视为权力者个人道德堕落和资产阶级糖衣炮弹侵蚀的结果，认为祛除腐败需运动式集中整治、广泛的群众监督、高密度的政治思想教育即可。[28]改革开放后，邓小平一再强调要用制度反腐，但遗憾的是，他的这一重要思想并未得到一以贯之的遵循。[29]其后，面对腐败问题的蔓延，党内和社会上出现了两种截然不同的看法和解决方案。支持市场化改革和与之相适应的政治改革的意见认为，解决腐败的办法只能是坚持经济改革和政治改革，铲除权贵资本主义存在的经济基础，并使公共权力的行使受到法律的约束和民众监督。反对的意见则指出，社会盛行的腐败、分配不公是市场化改革的结果。只有退出市场化改革，回到从前，才能根本祛除腐败。[30]
自改革开放算起，中国法治推进和社会制度建设已数十年，基本上建成了具有自身特色的法律和社会制度体系，按理说，社会应当在既有制度下稳定运行，但现实情形却差强人意。罗素说：”当一个普遍问题被人提出来时，哲学就产生了。“[31]当某种违法犯罪行为已不再属于个案，而成为一种普遍流行的社会现象时，违法犯罪的责任恐怕就不能仅仅归咎于违法者个人的道德问题或个人过错。人本身就是利己性动物，”人为财死，鸟为食亡“，如果说为了富贵和腐朽的生活，贪污数十万、百万，似乎还是不难理解的。但当贪污受贿的房产以几十、数百计，所贪财物富可敌国时，恐怕就不能再与个人道德问题相联系了。而且，最近国家查处的一系列腐败窝案所呈现的”葡萄状“，根子深、牵涉广、级别高、影响大，也绝非个人道德沦丧所能合理解释的。所以，如果我们再将对腐败的谴责归责于贪污者个人党性不强和道德问题，无疑是规避问题、转移视线和自我欺骗的做法。国家和全社会必须要从根本上反思现有法律、社会制度和官僚体系的有效性问题。
法律和制度有效性的挑战与危机是世界各国都普遍面临的难题。眼下腐败问题所折射的就是现有制度尤其是现有官僚体系、制度的有效性危机，美国法哲学家罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书的中文版序言中的论述[32]无疑为我们认识腐败根源开启了新的思路，这种从制度有效性层面认识腐败的生成原理，正得到国内越来越多人的认可，这也是国人观念日益开放和理性的表现。”权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。“”只要条件允许，每个人喜欢得到更多的权力，并且没有任何人愿意投票赞成通过一项旨在要求个人自我克制的条例。“[33]所以，”从事物的性质上来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力“，[34]腐败是当前权力缺乏有效约束的恶果。另外，法制的不完善或者缺陷往往构成了腐败现象滋生和蔓延的恶性生态因子，法制是防止腐败的基本制度。[35]体制改革与创新是反腐败根本之策，[36]以上种种建议无不是中肯的。但笔者认为，全面揭示腐败滋生根源，除应从权力缺乏有效约束的角度审视外，还有必要从国家制度改革不协调、经济社会发展方式和法治建设滞后的层面展开。
首先，腐败是政府主导经济增长发展模式的副产品。政府主导的经济增长模式是相对于欧美自由经济体制模式而言的，二战后的亚洲，这种”市场经济+强有力的政府干预“的模式在日本、韩国等实践，所以，又称”亚太模式“。政府主导有两重基本含义：一是政府掌握了强大的资源配置的权力，二是经济发展服从于政府的政绩目标。这种体制的突出特点是：政府对经济具有决定性影响力，通过国有企业或与国家关系密切的企业进行运作，国家政权通过对这些企业的控制介入经济。国家政权在市场中具有中心地位：确定经济优先发展方向和目标，引领经济体制向符合市场需求的方向发展。[37]从各国历史经验看，在后进国家赶超先进国家、实现工业化进程中，动用政府力量加快资本原始积累，促进市场经济体制形成，同时保护自己的弱小工业，保证潜在比较优势的发挥，的确显示了很大的能量。国际经济界也普遍认为，采取这种模式是二战后亚太地区如日本、韩国、台湾地区等高速成长的关键因素。[38]中央集权的政治传统、强势政府的存在和既有计划经济体制的基础，决定了政府主导的经济增长模式对我国具有天然的吸引力和适宜性。但政府主导的经济增长模式所具有的缺点和优点一样明显。在日本，”成也萧何，败也萧何“，战后经济振兴在受惠于这种体制的同时，也吃了大败仗。[39]在我国，该模式很快促成了一个对世界市场开放的市场经济框架的建立，使中国在2010年跃居为世界第二大经济体。[40]但与此同时，该模式导致了政府权力过大、政府过分干预经济、腐败问题严重、法律家长主义特征明显、国家行政法律法规发达、法律工具主义倾向突出等系列社会问题。而且由于经济发展受政府主导，使得浪费资源、破坏环境的粗放型经济发展方式难以转型。之所以政府主导的经济增长模式容易出现腐败，原因在于该模式大大创造了权力介入市场、接近利益的机会。因政府干预市场过多、过大，在权力普遍缺乏有效制约的情况下，权力寻租和变质的可能性就大。另外，在这种模式的主导下，我国经济改革长期倚重的是采取增量改革、双轨并存的战略和方式，这更增加了”权力搅买卖“、进行寻租活动的可能。[41]腐败日益泛滥，自然难以避免。
目前，世界范围内大部分国家采取的都是市场经济模式，但并非每个国家都是成功的，或者说采取的都是好的市场经济体制。一部分国家如欧美，由于有民主、自由、法治的良好传统和制度环境支持，形成了自由经济体制的良性发展。但另一部分国家，市场经济运转缺乏周围制度支撑，发展中出现权力和利益相勾结，最终形成了权贵资本主义，国家发展陷入”权力搅买卖“的陷阱中。我国有计划经济的传统，计划经济国家进行市场化改革，如果能够得到政治体制改革的有力配合，抵制权力资本的能力会强一些。但后进国家通常并不具备这样的条件，弄得不好，就会掉进权贵资本主义的泥淖。[42]眼下权力寻租导致的严峻腐败问题，是当下我国经济社会发展已徘徊在权贵资本主义门口的明显表征。
其次，腐败是国家没有真正理解市场经济是法治经济，没有切实重视法治建设的恶果。”人是有理智的动物，所以人类从来都不是被动地满足自身的安全需要，而是主动地建立社会生活的准则，通过创造共同生活的秩序，来寻求基本的安全感。可以说，作为有组织社会实现自我管理、自我控制的一种手段，法律的出现本身就是人类追求生活确定性的一种结果。如果我们再把法律秩序与人类的安全需求联系起来，则可以进一步认为，法律就是人类用来追求自身安全的制度化机制。“[43]人出于自身安全的需要，最终选择了法治，因为在法治的框架下，规则可以最大限度地满足人的安全需求本能。传统熟人社会，社会关系和交往建立在人际互信的基础上，加之熟人社会违法成本高，那时，安全主要是靠家族权威、道德伦理维系。市场经济的出现，熟人社会机制被推翻，人的安全需求除了传统的人身安全外，大量需要的是财产安全和交易安全。但现代市场经济是由高度非人格化的交换活动组成的经济形式，这种交换的正常秩序要有特殊的维系方式来提供，传统的维系方式，如靠血缘关系、乡亲关系远远不能满足社会需求，需要确立一套由国家作为第三方来保证执行的规则体系，即法律体系来保障维持。而且，市场交易迫切要求在法律面前人人平等的产权保护，这样，现代市场经济必然要建立在规则基础之上，即法治的市场经济。[44]
权力腐败的最根本问题是钱权交易，而钱与权要实现交易，必须存在交易需求和市场。政府干预市场经济，就为权力寻租提供了广阔的市场。另一方面，市场经济的启动，社会已经从以人格化交换为主的”熟人市场“发展为以非人格化交换为主的”生人市场“，双边和多边声誉与惩罚机制难以发挥作用，需要建立一个以正式法庭为主的第三方执法体系来保证交易的实施。[45]但在这方面，我国法治的建设水平和速度是相形见绌的，远远无法满足市场经济的需要。中共”十五大“提出了建设社会主义法治国家的口号，”十六大“又重申了这一主张，而且还提出建设和提升政治文明的问题，但是，十多年来进展十分缓慢，甚至在过去几年出现了明显的倒退现象。如果不重视法治国家建设，对于一个所谓”非人格化交换“占主导地位的现代市场经济来说，就没有合乎公认基本正义的法律和独立公正的司法，交易难以得到有效保障。在这种情况下，经济活动的参与人为了保障自己的交易安全，就只能去”结交官府“、”搞定官员“。随着寻租规模的扩大，腐败活动当然日益猖獗。[46]
斯坦福大学经济系教授青木昌盛在《比较制度分析》中曾指出，一个体系中的各种制度具有战略互补性，某一项或几项制度发生变革，其他制度要么进行相应的变化，要么就会与新制度难以配合，对新制度的实施产生阻碍。因此，制度变革本质上就应该是整体推进的，虽然在事实上可以分步进行，否则，就会存在巨大的制度运行成本。[47]我国严峻腐败现象就是国家政治和经济体制改革不协调的成本。对此，著名经济学家吴敬琏教授指出：”目前我国存在的种种社会弊病和偏差，从根本上说，是源于经济改革没有完全到位，政治改革严重滞后，权力不但顽固地不肯退出市场，反而强化对市场自由交易活动的压制和控制，造成了普遍的腐败寻租活动的基础。“”政府改革的任务，不仅是要减少和消除对资源配置和价格形成的行政干预，使市场机制有可能充分发挥基础性作用；更艰巨的任务，在于建设一个能够为市场机制提供支持的法治环境。没有这样的制度平台，就难以摆脱公权不彰、规则扭曲、秩序紊乱、官民关系紧张的状态，难以使经济和社会生活进入和谐稳定的正轨。“[48]所以，国家要想根本上遏制腐败，除了彻底推进政治体制改革和对政府自身进行改革并且践行法治外，别无他途。
（二）刑法缘何沦为”买单者“？
以上分析可见，当下腐败的盛行具有制度性根源。常言道，心病还须心药治，解铃终须系铃人，但这说起来容易，做起来却很困难。因为通过制度消弭根除腐败，面临巨大现实瓶颈与障碍。无论是推进整体制度改革还是法治建设，其实质都是改革和限制政府的权力。前者而言，需要政府减少对市场经济的干预和对经济资源强力支配，这直接关系到政府对市场的权威和政府的切身利益，关系到政府的手应该何处放、放在哪里以及如何伸、伸多长的问题；后者来说，法治核心也是控制和规范国家权力运行，同样要求的是政府听从于法律，限制政府权力的问题，也与政府利益戚戚攸关。所以，制度改革的实质就是要割除政府的特殊利益和政府自身进行改革调整。利益问题是一个关涉到人存在和发展的根本性问题，马克思曾精辟地指出：”人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关“，[49]其所揭示的是人在本质上就是利益纠结的动物。其实，对待利益的问题上，政府和普通人相比，是有过之而无不及的。希望政府通过自我道德完善进行自律性改革，犹如一个人拿刀子割自己的肉一样难契实际。国家面对腐败的压力，同时为了维护自身利益，最有可能的选择便是在尽可能保证政府既得利益最大化前提下，通过动用刑法等措施严惩腐败，希望以此扭转严峻的腐败形势。我国过去和当前正在践行的反腐败套路就是这一思维的”杰作“。
而从我国官僚体系的运作规则看，刑法为腐败买单也是当下中国官僚制度运作的必然结局。古老的中国官僚体制在酿造优秀政治文化的同时，也催生了种种特有的官场游戏规则，”踢皮球现象“就是形形色色官场现形记之一，它揭示的是国家机关面对问题，总是回避、推卸责任，将矛盾尽量转移至下个环节，而不是去面对解决的渎职行为。任何国家的官僚体系都是由多个环节组成，各个环节应各负其责，各司其职，相互配合。如果本应由上一环节解决的问题被推移至后一环节，这样反复无尽，导致的结果将是社会矛盾往往被最大可能传交最后环节解决，形成问题的积重难返和社会纠纷解决机制的错位。司法权是国家的终局裁判权，处于国家权力体系的终端，本应超然淡静，虚心弱志；司法机关是国家权力体系的最终环节，刑法作为保障法，处于法律体系的最末端，本应处理其他社会制度和法律无法解决的纠纷。在”踢皮球现象“流行的官僚体系下，大量本不属于司法机关和刑法解决的问题必然最终交由司法机关和刑法解决，这样，司法机关和刑法承受的就不再是犯罪案件之重，而是整个官僚体制弊病之重！
四、展望：”反腐“刑事政策的现代化与刑法理性
上文分析可见，当前我国腐败的泛滥是国家权力缺乏有效拘束的恶果，是国家制度改革推进整体不协调和政府主导经济社会发展模式的成本，也是市场经济发展中法治建设滞后的代价。如果国家不着手彻底进行制度改革，破除政府的特殊利益和建设有限政府；如果不重视经济体制改革和政治体制改革的协调、整体推进，如果不重视市场经济和法治建设同步发展，那么，市场经济越发展，经济利益越大，权力寻租的需求和空间就会越大，腐败就可能会愈加严重。清除腐败，对我国而言，已不仅仅是挑出一个烂苹果，而是到了更应该检查放置苹果筐子的时候了！
倚重刑事法重刑反腐是国家在当下的一种不得已选择，是否理性，自不待言，这种选择的背后反映了国家构建反腐机制的尴尬和难言之隐。人本质上具有趋利避害的动物本能，在这个意义上，重刑具有的杀儆效应不应被完全否定，重刑惩治腐败当然能够取得一定预期效果，但这种效应的取得是以牺牲人的尊严和自由为代价的，也难以认为是绝对必要的。权力导致腐败，再靠权力打击腐败，本身就是一个自我轮回，实践已反复证明该种思维无法从根本上根治和杜绝腐败的泛滥。所以，单纯倚重重刑打击腐败，那将只是国家在治理腐败问题上的”自娱自乐“！而且，强化刑法反腐败还将面临种种法治风险，所以绝非是一种善的选择。国家必须反思如何构建反腐刑事政策现代化的举措。
一个新的时代不是开始于一个新的人，而是开始于一种新的理念或一种新的力量，[50]只有清晰的思维才能形成正确的结论，构建现代化的反腐刑事政策，需要清新的理念和清醒认识人存在的目的这个人文社会科学的元点话题。人是有目的的理性存在，人的一切行动都有某种目的，这种目的可以成为达到较高目的的手段，这较高目的又是更高目的的手段，如此类推，最后达到最高的目标或目的，这就是终极的原则和至善。[51]何谓至善，哲人亚里士多德认为，一个事物的善在于它特有性质的实现。每一种生物的目的或目标是要实现它那区别于其他生物的特殊本质或使之明显起来。人的特质本质不单纯是有肉体存在，或带有欲望的感觉，行使植物和动物的职能，而是自由理性的生活。因此，人的至善是全面和习惯地行使那种使人成为人的职能。[52]若如此，人的至善应当被理解为人性尊严的最大弘扬和自由的最大化实现。法律制度的建立的根本目的在于构造人类实现至善的阶梯，刑法也不例外。所以，刑法的根本目的应在于促进和保障人类的生活走向至善，减少刑罚使用，刑期无刑才是国家为实现人的至善应当做出的理智选择。刑法的理想应该是如何以最小的恶害实现最大的社会正义。对包括腐败犯罪在内的一切犯罪治理，都必须坚持刑法最小化的理想，反对简单地以刑罚适用这个治标之策替代或弱化非刑法措施对减少和预防腐败犯罪的治本意义。
”标本兼治“、”内外兼修“是预防腐败的根本之道，但根本性预防腐败措施的建立需要时间，也面临重重利益阻力，在这种情况下，治标的重要性就难免被凸显出来，放弃治标将会导致国家对腐败犯罪的束手无策，腐败犯罪势必会更加猖獗泛滥。但我们务必要明白：我国刑事法治犹如刚刚破土而出的一枝嫩芽，尚十分脆弱，需精心呵护，经不起任何折腾。反腐败过程，既是清除国家有机体内”毒瘤“、推进法治建设的过程，也是检验和构建法治的实践过程，任何国家的法治都不可能在破坏中建设。腐败分子固然在道德上可恶，但国家作为理智的存在，绝不能因感情冲动而遮蔽模糊法治的眼睛。当前滚滚反腐浪潮必然带来一起起腐败案件的查处和审判，我们必须要依法处理，刑法不要在社会民众的期待眼神中丧失立场，迷失方向！
[1]如适当缩小了贪污受贿罪的主体范围，将贪污罪、挪用公款罪的主体修改为“国家工作人员”。为限定受贿罪的范围，《补充规定》规定收受财物，没有为行贿人谋取利益的，不构成受贿罪。
[2]参见李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第510～511页。
[3]参见戴玉忠：《我国贿赂犯罪的立法演变与协调》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[4]另外，贿赂犯罪处罚范围的实践扩张还体现在司法解释对新型受贿犯罪类型的规定中，不一一列举。
[5]参见黄太云：《〈刑法修正案（七）〉对惩治腐败相关条文的完善》，《中国检察官》2009年第5期。
[6]参见彭文华：《性贿赂犯罪化的理性分析》，《法治研究》2014年第4期。
⑺参见赵秉志：《中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究》，《法学评论》2014年第3期。
[8]参见[美]哈伯特．L．帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第329～330页。
[9]参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第2页。
[10]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出、版社2003年版，第20页。
[11]孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，《法学》1998年第8期。
[12]参见周国文：《刑罚的界限》，中国检察出版社2008年版，总序第5页。
[13][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
[14]参见周少华：《刑法之适应性：刑事法治的实践逻辑》，法律出版社2012年版，第52页。
[15][美]梯利：《西方哲学史》，葛力译，商务印务馆2000年版，第73页。
[16]参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第76页。
[17][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[18]参见[美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第225页。
[19]同前注[14]，周少华书，第94页。
[20]同前注[8]，哈伯特．L．帕克书，第194页。
[21][美]萨缪尔森：《经济学》，胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，第14页。
[22]参见邹绯箭、孙健：《刑事司法资源配置的经济学分析》，《人民检察》2010年第13期。
[23][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[24]参见[美]库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社1999年版，第296页。
[25]同前注[8]，哈伯特．L．帕克书，第294页。
[26][意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社，第27、50页。
[27]参见《中央反腐新思路：当前治标为主 为治本赢得时间》，《东方早报》2013年2月19日。
[28]参见秦前红：《制度化反腐的可能及其变异》，《民主与科学》2013年第2期。
[29]同上注。
[30]参见吴敬琏：《“国退民进”：中国改革的风险》，《中国民营科技与经济》2012年第11～12期合刊。
[31][英]波特兰·罗素：《西方的智慧》，崔权醴译，文化艺术出版社2005年版，第5页。
[32][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，中文版序言第2页。
[33][英]约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格—阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，译林出版社2011年版，第294页。
[34]同前注[17]，孟德斯鸠书，第154页。
[35]参见任文松、谢鹏程：《论腐败现象的法制生态》，《法学评论》2008年第6期。
[36]参见朱孝清：《体制改革与创新是反腐败根本之策》，《法学》2001年第5期；朱孝清：《改革是遏制腐败的根本性措施？》，《法学》2000年第5期。
[37]参见吴敬琏、俞可平：《中国未来30年》，灵活文化事业有限公司2011年版，第78页。
[38]参见吴敬琏：《“赶超思维”的局限》，《商周刊》2013年第12期。
[39]同上注。
[40]参见胡舒立主编：《中国危机》，天窗出版有限公司2012年版，第13页。
[41]参见吴敬琏、马国川：《从“吴市场”到“吴法治”》（下），《读书》2008年第10期。
[42]同上注。
[43]同前注[14]，周少华书，第37页。
[44]参见吴敬琏：《建设法治的市场经济》，《经济体制改革》2003年第6期。
[45]参见吴敬琏：《走向法治市场经济》，《小康》2013年第3期。
[46]同前注[41]，吴敬琏、马国川文。
[47]同前注[30]，吴敬琏文。
[48]同前注[41]，吴敬琏、马国川文。
[49]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82页。
[50]同前注[33]，约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格—阿克顿书，第335页。
[51]同前注[15]，梯利书，第94页。
[52]同上注。