admin 在 2015-05-25 00:00 提交
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在现代社会中，通过法律的手段解决纠纷主要是由国家的司法活动来完成的，由此，法律的权威性就直接体现为司法的权威性，进而集中体现为审判的权威性。相对于立法权威和行政权威而言，审判权威构成了司法权威的核心内容，判决权威是司法权威最直接的表现形式，法院权威和法官权威则是司法权威的外在表现形式。审判是法院和法官依据法律解决具体和个别纠纷的过程，这一过程得以展开的司法理性基础是裁判理性，审判裁量即为裁判理性展开的具体化过程。在审判裁量当中，法官总是面临对法律、政策、社会情势、个人权利和公共需求等之间关系的微妙权衡，这种权衡应该建立在努力保障法制统一性和实现个案司法公正的基础之上。审判裁量必须以理性的方式充分展开和自我约束，“通过揭示思考过程的所有步骤，公开的平衡会约束法官，而且最小化私人隐秘的不当偏好；通过回应持不同意见的同事的各项顾虑，最大化实现同事共识的可能性；面对随后的专业评估和公开评价，充分说明做出决定的过程。”[1]本文正是围绕着纠纷解决当中裁判理性的具体展开来探讨审判裁量的相关难题，以推进对司法权威的技术之维的研究。
一、裁判理性是纠纷解决理性化的基础
无论是立足于欧陆职权主义的司法传统，还是立足于英美当事人主义的司法传统，纠纷解决无疑都是法院承担的核心职能。对于初审法院而言，更是如此，“法院的主要任务是在特定法律案件中，将这些普遍规则具体适用于特定的案件事实。因此法院的任务分为两部分：首先，法院认定案件事实……其次，法院决定什么法律规则适用于这些事实”[2]原因在于，可诉性和纠纷解决的终局性乃是司法权运行所遵循的基本原则。对于当事人而言，诉诸法律来解决纠纷不仅是要实现对自身权利的法律救济，而且还要恢复旧有的社会关系，即“案结事了”；而对于法院而言，依据法律来裁决纠纷不仅是为了解决纠纷本身，而且还是为了恢复法律秩序，即“定纷止争”。尽管当今世界各国的司法形象在实践中呈现出重大的类型化差异性，但都是围绕着司法审判对纠纷的解决这一核心职能而衍生的。例如，在纠纷解决的司法立场上，可以类型化为“落实国家法秩序型司法”抑或“充实法律规则型司法”（艾森伯格的划分）；在纠纷解决的法律程序之目标上，可以类型化为“政策实施型司法”抑或“纠纷解决型司法”（达玛什卡的划分）；在纠纷解决的司法方式选择上，可以类型化为“审判型司法”抑或“调解型司法”（高见泽磨的划分）；在纠纷解决的依据上，可以类型化为“裁定型司法”抑或“合意型司法”（棚濑孝雄的划分）；在纠纷解决的法官角色上，可以类型化为“解释性司法”抑或“造法性司法”（卡佩莱蒂的划分）；在纠纷解决的效果考量上，可以类型化为“法条主义的司法”和“实用主义的司法”（波斯纳的划分）；在纠纷解决的司法裁量限度上，则可以类型化为“能动型司法”抑或“克制型司法”（巴拉克的划分）等。
当然，在当前中国的社会转型时期，司法对纠纷的解决还承担着重要的社会控制职能。不过，与其他社会控制形式不同，通过司法的社会控制主要是依据法律来实现的，并具有终局的权威性。庞德认为，通过司法过程来实施的社会控制，所依据的法律乃是一批决定争端的权威性资料，“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想：即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令。”[3]依据其观点，司法对纠纷解决的权威来源既包括法令的权威，也包括发展和适用法令的技术权威，还包括一些公认的权威性理想。需要指出的是，从司法权自我运行和内部约束的层面来看，在以上三种司法权威的来源当中，发展和适用法令的技术权威尤为重要。司法的技术是保障司法权威对纠纷解决的理性裁判基础，从而区别于单纯的私力救济、道德调整或行政决定等。
为使司法权威作为一种裁判理性权威而实现，人类确立了司法审判对纠纷解决所应该遵循的诸多基本原则。例如，司法公正原则、独立审判原则、中立性裁判原则、“以事实为依据、以法律为准绳”原则、法律面前人人平等原则、司法民主原则、司法效率原则和司法责任原则等。当然，正如美国现实主义法学所揭示的那样，法律的不确定性和事实的不确定性总是影响和制约着司法裁判理性化的实现。但是，司法裁判的理性化要求却是法律自身理性化要求的必然结果，法律的不确定性和事实的不确定性不仅只是影响和制约司法裁判理性化实现的程度，还是司法裁判理性化所需要努力克服的对象。同时，法律作为一种高度形式化和制度化的社会控制形式，决定了司法裁判理性化成为可能。德国法学家比勒斯巴赫指出，法律规范区别于其他社会规范之处有二：其一，法律规范在国家法律秩序的统治范围内具有普遍的有效性；其二，法律规范本身是一种高度形式化的社会控制手段。“它与社会规范的区别不在于‘强制’，而在于形式化的制裁和形式化的社会控制。法律规范形式化的重要载体是贯彻规范的职业化法律班子，对规范行为和在违背规范时制裁的命令，有明确的、公开的、可控的定义，以及控制程序的设置。”[4]因此，在纠纷解决当中，司法的社会控制职能必然要求司法裁判的理性化，甚至这一要求还构成了社会和国家反过来规训司法裁判权合理运行的知识属性与技术要求，“‘规训’既不会等同于一种体制也不会等同于一种机构。它是一种权力类型，一种行使权力的轨道。它包括一系列手段、技术、程序、应用目标。它是一种权力的‘物理学’或权力‘解剖学’，一种技术学。”[5]
在纠纷解决时，裁判理性是司法裁判理性化得以展开的基础和内在动力，也是法官基于自己长期的审判实践所形成的职业理性和经验智慧，“他对事实、人和事件所作的评价，并不是基于他本人的那些未经分析的冲动、前见和成见，而是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的开放性的和审慎明断的评断。”[6]一方面，裁判理性是保障司法权科学运行的一般要求，缺乏裁判理性支持的司法审判，就会危及现代法治社会中民主制度所赖以建构的理性框架。昂格尔指出，对审判的理性重构是民主制度中各政治部门必须严肃对待和反思的使命，否则就会引发民主制度的分化和选择尖锐化，“要理解理性化法律分析及其既明确授权又藏而不露的司法权力，可以将之看作是政府政治部门中的立法精英将他们对此妥协的完善责任转移给法官或其他职业法律适用者的手段……如果法官要使用政治部门的方法，就并不能有效地完成任务……” [7]另一方面，任何司法裁判都不可能完全借助于纯粹的认识活动来独立完成，相反，却需要通过一个理性决断的思维过程加以最后确定，而且必须借助于裁判权威来完成。
那么，无论是在法律发现还是在法律证立的过程中，我们都必须对司法裁判的过程和真实结构加以理性化的反思和重构，以明晰纠纷解决当中依法司法与恣意司法之间所存在着的必要界限和区别。其中，在法律发现的过程中，考夫曼指出，司法裁判当中到处都存在评价意义上的决定，传统的法律方法论只注意到法律发现过程的最后决定行为，而对于包摄之前的一切程序都陷入混沌不清当中。法律发现过程的科学性不在于把这个过程化约为包摄的逻辑推论当中，而在于澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有在该过程当中不是以形式逻辑所得出的一切事物，否则包摄思维的过程就会被非理性所操控。[8]而在法律证立的过程中，法官可能基于各种现实条件的制约而无法对裁判的全过程展开充分理性化的建构，但是任何理想意义上的裁判都需要法官将判决重构为一个理性化的整体。菲特丽丝指出，理性重构的目标就是要对论证的过程、明确的或隐含的论据以及论据的结构进行理性化，使得判决获得一个清晰的影响，这种理性重构也是评价各种法律论证的基础。[9]
需要指出的是，在“缝合法律与社会之间的相互关系”的目标上，裁判理性只是法官裁判智慧的一个组成部分。法官裁判除了需要具备裁判理性之外，还需要具备充分的司法经验、成熟的个人气质和良好的司法美德等，只有这样，对纠纷解决的公正裁判才能得以实现。科殷指出，法官裁判需要承担三重基本任务：其一，他必须对他面临的任何有效的权益要求作出裁判；其二，法官必须服从法律，他应该根据法律对放在他面前的控告进行判决；其三，他有义务发誓，不仅根据法律，而且也要公平和公正地作出他的判决。[10]立足于法官裁判所应当承担的以上三重基本任务，一方面，裁判理性是一种“根据法律进行理性思考”的判断性思维活动，即一种“法律的内部理性”，如果司法裁判过度远离法律甚至是违背法律，那么法官裁判就违背了他所应该承担的“依据法律进行司法裁判”的基本司法义务。“每个法秩序都包含一些—要求受其规整之人，应依其规定而为行为的—规则。假使这些规则同时是裁判规范，则有权就争端的解决为裁判者亦须依此为判断”[11]另一方面，裁判理性也是法官基于长期的司法审判经验而获得的一种裁判实践智慧，即一种“依据裁判实践智慧的理性”，“我们这里所说的智慧，并非来自精妙的理解力或紧张的思考，而是出自长期实践的经验和丰富的观察中获得的可靠而周密的判断力”[12]
从表面上看，构成裁判理性基础的“法律内部理性”和“依据裁判实践智慧的理性”之间可能会存在着一种表面上的张力，因为前者要求裁判理性必须严格服从法律，而后者则要求裁判理性还应当服从纠纷解决的具体情势。美国法学家Lawrence Solum指出，要消除两者之间的这种张力，关键点就在于理解作为美德的“正义”，而“正义”作为美德应当被理解为“守法”（Lawfulness） ，“正义”的人或者具备“正义”美德的人在品格上的最大特点就是“守法”，也就是尊重法律和相关的社会规范。[13]卡多佐也指出，正义是指导司法进程的核心目标之一，而对于正义的实现，“我们应该追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础”。[14]因此，构成裁判理性的“法律内部理性”和“依据裁判实践智慧的理性”，以及良心，都需要统一到“守法”的观念当中去，这样，作为“美德”的正义也就最终可以在司法裁判当中获得实现。这种“守法”的观念也就是一种守法主义的司法意识形态，“所谓守法主义，是指一种伦理态度，它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系……守法主义就常是一套虽难以言传但却被一贯遵循的个人行为准则……守法主义虽绝非唯一的一种社会思潮，但却相当深入人心”。[15]
在“守法主义”的司法意识形态中，构成裁判理性的“法律内部理性”和“依据裁判实践智慧的理性”最终都要转化为具体的“发展和适用法令”的司法技术，从而建构成为司法权威来源之一的技术权威。当然，从司法裁判的经验和实践智慧来看，裁判理性往往需要借助于具体的审判裁量而展开，因为，“无论怎样精心设计的审判制度，在其中总是广泛存在着委诸于个人自由选择的行为领域。而且从规范体系来看很可能属于越轨的行为实际上也常常发生。”[16]而在司法不断社会化和责任化的背景下，法官裁判也承担着更加复杂的司法责任。“法官的角色其实更加艰难、更加复杂，并且与传统学说所揭示的相比，他们更多地对其活动负责。选择意味着自由裁量，尽管并不必然是任意专断；它意味着评估和衡量；它也意味着考虑选择的实际的和道德的结果……在存在不同选择的空间的任何时候，皆涉及其个人的—不亚于法律[责任]的道德和政治的—责任。”[17]
二、裁判理性的展开与审判裁量的二维权衡
在纠纷解决当中，纠纷双方往往针锋相对，“具体的争诉”具有不可调和性。作为中立第三方的司法裁判，则需要应纠纷一方（往往是原告）的诉求，依据法律对纠纷本身作出公正的理性裁判。一般而言，法院一旦作出了裁判，纠纷本身也就从此“了结”，司法的终局性和判决的强制性是司法权威的基本要求。不过，在审判实践当中，针对具体纠纷的审判尤其是疑难案件的审判而言，裁判理性总是需要在权衡各种复杂因素的基础上逐步展开，并且面临着审判裁量的二维权衡和自我审慎，并集中于“在落实规则治理和审判裁量之间”不断调适的状态中。正如庞德所言，“法律的稳定性和变化性”构成了支配人类法律史发展的宏观主题，而有关稳定必要性和变化必要性之间的协调问题，更为具体而言，就转变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，转变成了一个在根据确定的规则（或至多根据从严密确定的前提所作出的严格的推论）执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间，进行不断自我调适的问题。[18]不仅如此，这种调试还总是围绕着司法审判权自身不断应对社会变迁而广泛地展开，甚至构成了法官理性裁判的一种非自愿的决策自由，“在司法场景下，‘法律’只是法官借以形成自己决定的一些最广义的材料。由于法条主义决策材料未能得出可接受的答案……法官就被迫偶尔—实际上相当频繁—依赖其他判决渊源，包括他们自己的政治观点或政策判断，甚至他们的个人特性……法官的这种决策自由是一种非自愿的自由”[19]具体而言，在裁判理性的具体展开当中，审判裁量的二维权衡可以被类型化为以下三个主要方面。
第一，审判裁量的规范性与状况性。任何审判裁量总是面临着在普遍规则的规范性和特殊个案的状况性之间的权衡。前者关涉到规则的形式正义、法秩序的安定性和个案裁判的法律效果等相关形式法治主义司法价值的实现，而后者则关涉到规则的实质正义、裁量的决疑性和个案的社会效果等相关实质法治主义司法价值的实现。在现实生活中，人们尽管只会关注判决的结果，而不关注作出判决的具体理由，但是对于审判裁量而言，没有公开和论证有力的判决理由就可能导致审判裁量的误用，“在决定适用规则体制还是无规则体制前，官员们必须考察背景并研究规则体制或无规则体制出错和滥用的可能性—并就风险做出一个‘均衡判断’……在决疑起作用的情境中，我们允许决疑论；如果情形表明规则更适合时，我们就尽量适用规则。”[20]
在审判裁量中，相对于立法技术的政治性而言，司法技术呈现出鲜明的规范性。任何判决的作出，都应该建立在以逻辑和经验为内容的裁判理性基础之上，并以严谨和精致结构的法规范体系为依据。对于司法技术的规范性属性，德沃金认为，在疑难案件当中，法官对纠纷解决所依据的具体权利，必须是制度化的而不是根本的权利，必须是法律权利而不是别的形式的制度化权利，任何法官关于疑难案件中各方权利的判断都可能是错误的。因此，作为司法技术的审判裁量必须具备规范性，“通过这一技术，我们可以期待它在对可能处于不同职位的男女的相对能力加以判断的基础上，减少错误的整体数量。”[21]即使对于那些钟情于描述实证法政治性的批评者们而言，他们也承认，审判裁量权并不是一种完全不受约束的司法权力，司法技术的规范性要求仍然构成约束法官审判裁量权的重要方面，“就像立法者那样，法官身上存在着约束：那些与他力图处理的对象有关的约束，以及社会或者经济力量所施加的约束。此外，对于法官而言，还存在着源于其活动性质和形式的约束”[22]
同时，审判裁量也需要努力面对纠纷本身和纠纷最终解决的具体社会情势，包括纠纷本身的事实认定、法律渊源、纠纷双方所涉及的深层次社会难题等，也包括纠纷解决的社会反响、纠纷双方所涉及的社会关系的实质性平衡、判决能否得到最终执行以及判决的社会认可程度等，这些都构成了审判裁量状况性展开的具体内容。不仅如此，审判裁量的状况性所涉及的层面，既包括围绕着审判程序本身所依据的相关事实认定和规则判断，也包括整个司法审判程序运行的每个环节。与审判裁量的规范性相对，审判裁量的状况性往往要求法官以更加实用主义的司法立场进行相关决疑，甚至还包括对决疑结果的相关司法风险进行理性判断。
正因为如此，棚濑孝雄指出，纠纷的“规范性解决”和“状况性解决”构成了纠纷解决的两端，我们必须从“法官应当根据法律判断当事人的主张是否有理，纠纷应当按照这个判断的内容（判决）得到解决”这一规范的层次（制度）再进一步探究现实中法官的判决是否真正只是依照法律规范来作出；如果法规范以外的因素也起到了作用，这些因素又是在何种条件下以何种方式影响着法官的判决的形成。[23]
第二，审判裁量的工具理性与价值理性。法律作为人类建构良好社会秩序的一种理性安排与制度设计，具有鲜明的工具理性和价值理性色彩。在纠纷解决过程中，审判裁量必然要面对如何界定利益、分配利益和调整利益等问题，并必须以公平正义的形式来加以实现。同时，法律还是政治共同体用以调整和塑造我们共同生活的必要组织形式和控制工具。在法治社会中，政府都是通过法律的形式和途径来运行其政治活动的，而司法在贯彻政策实施的职能当中也必须坚持在宪法和法律的框架内展开，“法律规范应该实现政治的秩序观和价值判断，这反映在所有生活领域中。法律的创建目的反复地转化为形式主义极强的程序规则，并以此作为外部的掩饰。司法和行政的日常工作正是如此”[24]
当然，基于纠纷解决的法律程序之目标不同，政策实施型司法和纠纷解决型司法所体现的目的也存在着一定程度的差异。其中，政策实施型司法倾向于让政府来管理人们的生活和主导社会的发展方向，纠纷解决的政策执行职能突出；而纠纷解决型司法则倾向于让政府来维持社会平衡，政府仅仅提供一个社会自我管理和个人自我管理的一般性规则框架，纠纷解决的落实法秩序职能突出。[25]尽管如此，就法律与政治的密切关系而言，司法在纠纷解决当中所承担的政策执行职能和落实法秩序职能，只是在冲突的范围和体现的程度上存在差异，并以国家权力结构、审判制度和司法传统等为背景。而在审判裁量当中，法官对纠纷双方利益的界分，必然面临着对不同层面利益的衡量。其中，在“纠纷双方的利益、社会利益和国家利益”等之间的综合平衡是利益衡量的现实策略，而将“天理、国法和人情”等进行高度融合则是利益衡量的最高境界。
在当前中国转型社会背景下，伴随着市场经济的发展，政府在自我定位上也面临着诸多现实困境，而就维护社会的稳定和可持续发展而言，司法还需要承担重要的政策执行职能。相对于纯粹的政府管理型社会而言，通过司法来贯彻政策的执行则是中国法治社会发展的一大进步，而伴随着未来中国社会自我管理的形成和发展，一个成熟的法治型国家就能最终形成，“市场、政府和社会”之间的理想关系在法治运行的基本框架之下就可以得到相应理清。正因为如此，处于转型时期的中国社会，纠纷的解决往往涉及到对诸多复杂利益关系的实质性平衡，这就决定了审判裁量的工具理性和价值理性之间发生冲突的现实性，几乎构成了纠纷解决的常态。甚至在审判实践当中，实用主义的司法观正在超越规则之治、程序主义和中立裁判的基本司法信念。有学者指出，在诸多的司法现实困境当中，中国法院的主体性地位似乎难以维持，法院的职能正面临着摇摆甚至是迷失，法官的角色正处于自我冲突甚至是自我否定当中，纠纷解决的“程序正义”正在让位于“摆平‘正义”。由此，当下中国司法悖论式的困境凸现：作为日常权力技术的实用主义越成功，作为国家正式制度的司法便越失败。[26]
或许，要化解当前中国司法实践中审判裁量的工具理性与价值理性之间的冲突，突出法院的公共性属性是非常重要的。在政治体系当中，法院职能的正确定位应建立在界分公共价值的基础之上，法官的审判裁量需要建立在充分的法庭论辩、仔细倾听案情、听取纠纷双方甚至是多方利益诉求的基础上，并清楚详细地阐述和论证纠纷解决当中公共价值的内涵。毕竟，就审判裁量的最终社会效果而言，“判决是法官对社会价值加以界定的社会过程。”[27]
第三，审判裁量的专业性与民主性。为克服规则过于僵化、不足和落伍等的相关弊端，审判裁量权作为法官裁判权的重要内容，既不能过于宽泛，也不能过于狭窄。为发挥审判裁量权的优势和消解审判裁量权的弊端，一方面，审判裁量权的运行需要建立在充分的知识和信息基础之上，是法官审判专业性的集中体现，并遵循“知识一权力”这一基本的司法运行科学性和规律性要求；另一方面，审判裁量权的运行也需要接受有效的监督和控制，是司法审判民主性的集中体现，并遵循“民主一理性”这一基本的司法运行参与性和社会性要求。因此，对审判裁量权的运用既需限定，也需建构，甚至在限定和建构两者之间还存在相互交叉，以共同提升裁量正义的实现程度，“限定的目的是为了保证裁量权不超越规定的界限……建构的目的在于在界限范围内控制行使裁量权的方式……”[ 28]
尽管当前中国的司法审判还面临“司法权主动迎合行政权、行政权力自然人干涉司法独立审判和司法的地方保护主义”等相关现实困境，但是司法运行的科学性和规律性要求，无疑在社会中正逐渐达成共识。当然，审判裁量的专业性也面临司法社会化背景的相关挑战，在诸多的个案审判实践当中，法院俨然成为双方当事人假借“法律的名义”实现攻击对方的武器，社会对司法的不信任、法院在“轰动性个案审判”中不断引发“轰动”等。这些现象，正从一个侧面反映着社会对审判裁量民主性的相关司法诉求。对于审判裁量的民主性，关键问题在于如何正确地处理舆论和司法的相互关系。一方面，通过司法的纠纷解决要实现独立性和中立性的审判，法院和法官要隔离于纠纷双方，甚至要隔离于社会和舆论。但是，司法审判的程序主义并不排除社会和舆论对纠纷解决结果的关注与反响。另一方面，在一个民主社会中，舆论对司法的监督应该保持高度的客观、理性和克制，尤其应该谨慎地扩及对司法运行程序层面的监督。即使舆论通过对纠纷解决结果的关注而扩及对司法运行程序层面的监督，但这种监督，也应该被定位为一种事后监督，而非事前监督。因此，简单地强调司法应该排除舆论的影响，并不符合司法的专业性要求，容易滋生司法不公甚至是司法腐败；而简单地强调舆论对司法的监督，也不符合司法的民主性要求，容易出现“舆论司法”或者是“司法按照舆论来出牌”的现象。
当前中国社会正处于一个缺乏信任和共识的危机时代，审判裁量的民主性要努力通过司法凝聚社会共识，并以一种“可以被理解的”理性姿态，使其发挥重塑社会公信力的作用，从而通过司法来开启民智和维系民主，“一个可持续的民主制度，仰仗普通公民们的恒久支持。公民们当然会倾向于支持他们能够理解的制度”。[29]不仅如此，舆论对司法的监督还存在着应时性的缺点，而就审判裁量的民主性发展而言，通过舆论的应时性监督来进一步完善相关的司法制度建设，更是推进司法民主化发展的关键。由此，在审判裁量的专业性和民主性之间的二维权衡当中，就可以建构出司法和舆论双方之间互动的良性博弈状态。而审判裁量的理性化及其程度无疑是这一切的基础。
三、裁量正义是树立司法权威的社会基础
司法权威不仅体现为在常规案件中具体适用法律的司法技术权威，更体现为疑难案件中审判裁量的司法技术权威，审判裁量的二维权衡无疑是裁判理性的进一步具体化。或许，在当前中国法律职业化相对成熟的司法环境当中，进一步强调通过裁判理性来建构司法权威的意义，也不可避免地存在着一定的狭隘性。毕竟，审判实践当中的法官承担着职业法律人、政治权力人、社会文化人和道德情感人等多重角色。这就决定了法官的裁判理性不可避免地受制于法官的角色丛，法官的裁判思维必然是多向度性的思维，裁判行为必然是多兼顾性的行为，体现了一种典型的“多元与融合”的裁判理性。[30]
尤为重要的是，伴随着20世纪下半叶后现代主义相关思潮的兴起，理性和理性的内容、范围、程度等无一不在遭受着解构。在法律领域中，“法律的不确定性”主题，似乎已经演变成了支配人们法律观和司法观的一种主导型法治观念，诸如“像法律人一样思考”的裁判理性，也正在遭遇着“解构”，甚至是“超越”。就审判裁量而言，建立在法律实证主义理论基础之上的“黑匣子式”“依法裁判”理念，其暗箱操作的相关思维缺陷和困境，正引发人们的高度警觉和批判。同时，当前的中国法治社会建设，正迎来一个实质法治主义日益凸显的时代。在此背景下，中国司法必须努力回应社会对“统一性司法”、“个案公正的司法”、“权威性的司法”和“公信力的司法”等相关的司法诉求。由此，无论是技术性司法，还是审判裁量当中的价值性司法，都必须正视“法律层面的规则正义和裁量层面的裁量正义”之间的相互冲突。
但是，法律理性化的重点不在于纯粹的法律逻辑演算，而在于充分反映辩护人或法官的价值判断。从规范性法学的研究立场来看，裁判理性的展开以及对其不断的制约和建构，对于裁量正义的最终实现而言，无疑具有重要的评价意义和批判意义。对司法技术的研究，不仅应关注作为方法的司法技术，而且应关注作为目的的司法技术；不仅应关注作为形式理性的司法技术，而且应关注作为实质理性的司法技术。尤其对于实质理性的实现而言，非理性和情感恣意永远都是裁判理性需要努力反思的对象，以克服司法的主观主义。因为，“像理性的主体和形式一样，实质理性与情感的区别在于它的中立性视角。它也要求决定作出者在公共接受的基础上来解释和正当化判决。另一方面，情感，给判决程序带来了不透明性或者武断”。[31]
对于审判裁量权而言，不可避免地需要法官在不同的法律选项和现实困境当中，进行理性判断和抉择，而且这种判断和抉择从来都不是绝对自由的。或许，从某种极端的立场来看，法律当中的确“不存在唯一正确”的答案，任何规则的具体化都需要借助于审判裁量，不断地在规范性与状况性、工具理性与价值理性、专业性与民主性之间进行二维权衡，法官必须竭尽全力寻找最优的裁判方案。而对于法官而言，审判裁量的这种二维权衡却是高度自觉性的，也是极富智慧挑战的。法官智慧的获得与其主体及其主观能动性有关，法官的智慧所体现的是法官的敏锐观察力与良好的尺度感，能较快地作出判断，并在特定的场合下，作出一个最恰当的理性判断。[32]
法官在审判裁量当中的二维权衡结果，不仅关涉到纠纷双方的内心接受和社会的普遍认可，也关涉到社会甚至是法官自己对司法责任的评价和认同，还关涉到裁量正义的最终实现及其实现程度。“守法主义”的司法美德不是要求法官机械地适用规则进行裁判，而是要求法官以理性的姿态，努力缝合“法律与社会之间”所存在的永恒缝隙。尤其是在疑难案件的审理当中，法官需要努力行使好被赋予的审判裁量权，恪尽职守，努力追求裁量正义。正如巴拉克所言，裁判既是法官的一种工作，也是法官的一种生活方式，甚至还是法官的一种苦役，但这却是一种特殊的苦役，其目的是为自由、尊严和正义服务。自由是人类的精神；尊严和平等指向每个人，正义针对个人和社会。[33]
裁判理性是审判理性化展开的基础和内在动力，也是法官基于长期审判实践所形成的一种法律职业理性和经验智慧。裁判理性要求司法权的行使必须充分尊重法律的权威和符合司法的规律，审判裁量的二维权衡也是对审判裁量的一种内部规制努力。这种内部规制努力，集中体现为：基于法律渊源的审判裁量必须遵循正确的法律适用方法，基于技术性司法的审判裁量必须遵循正确的法律方法，而基于司法环境的审判裁量必须充分地尊重司法的规律。当前中国司法处于复杂的社会环境当中，任何单一向度的审判裁量都可能引发出难以评估的司法风险。一般而言，审判裁量往往是在“已知”的案件事实和法律情形下，作出一个可取的权衡和决定，从而实现裁量正义。但是，审判裁量当中复杂的二维权衡，决定了司法必须保持足够的审慎和克制，“法律变动问题的性质与民主决策的过程要求一定程度的司法审慎和节制。这是因为，仓促的司法决策有可能绕开或者先占立法的’对话‘过程—这个包含着我们现代人所理解的宪政民主的过程”。[34]裁量正义是树立司法权威的最终社会基础，裁量正义所依赖的社会基础决定了审判裁量的结论，应该具备充分的社会可检验性。在审判裁量当中，法官尤其需要对纠纷所涉及的特定法律条款背后的具体司法情势进行严判，而不能放任自身主观所持有的价值成为权衡的相关依据，要竭力防止主观主义司法的出现。
不仅如此，审判裁量还是法官勇于承担司法职责的集中体现。没有审判裁量，任何法律都将是僵硬的，甚至在法律的框架之下还会出现枉法裁判的现象。而承认审判裁量，并不因此就必然导致“恣意性司法”和“专断性司法”，任何审判裁量都必须坚持在法律的基本框架内来合理行使，并以充分理性的方式逐步展开。裁判理性是法律理性的重要内容，是司法理性的集中体现，也是审判裁量充分展开的依据，而司法的技术权威是司法权威建构的重要来源。司法权威的建构如果不重视司法的技术权威，最终就会瓦解我们的法治理念，“基于法律是讲理的，法律与理性的关系实际上是不可颠覆的，而且，巩固这种关系，不仅有助于法治建设，而且有益于我们的生活境况及意义。折毁法律的理性基础，不仅将从根本上解构法律和法治，而且也是挑战我们的生存信念和存在价值”。[35]
[1][以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第158页。
[2][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第4页。
[3][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第21页。
[4][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第470页。
[5][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第241、242页。
[6][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页。
[7]参见[美]罗伯托，曼戈贝拉·昂格尔：《法律分析应当为何？》，李诚予译，中国政法大学出版社2007年版，第159、160页。
[8][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第132页。
[9][荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理—司法判决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第19页。
[10][德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第222页。
[11][德]卡尔·拉伦次：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。
[12][英]哈耶克：《经济、科学与政治—哈耶克论文演讲集》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第584页。
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