admin 在 2015-05-27 00:00 提交
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中国古代的司法审判具有其自身的特点，现存的判牍中很少引用律文，甚至有的判决还与律文相悖，这个问题一直被学界关注。对于到底按“情理”审案，还是按律文审案，都有其自身的道理，本文无意讨论。但是，在判牍中，一些案件的处理方式值得研究，如本文所论述的“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”问题。这类案件中，官员的判决与律文有一定出人，在维护封建国家的基本伦理纲常的同时，注意兼顾了“人情”这一因素，这种情况在州县司法审判中表现得尤为突出。
一、明清有关“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”的法律
（一）明清有关“一女二嫁”的法律
“一女二嫁”的纠纷在中国古代判牍中较为多见。《大明律·户律·婚姻》“男女婚姻”条规定：“凡男女定婚之初，若有残疾、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女，已报婚书及有私约，而辄悔者，答五十。虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。若再许他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十。后定婚者，知情，与同罪，财礼人官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔者，罪亦如之，不追财礼。其未成婚男女，有犯奸盗者，不用此律。”{1}（P59）《大清律例》与之相同。{2}（P203-204）悔婚在中国古代是不道德的行为，律文对悔婚处以答杖刑。明清律认为，只要报婚书、有私约、或受聘财，另许他人，或另定娶他人的情况都是悔婚，对于悔婚之人和知情的后定婚之人都要处罚。此外，明清律中的“逐婿嫁女”条对于入赘婚姻中的两嫁问题做出规定：“凡逐婿嫁女，或再招婿者，杖一百。其女不坐。男家知而娶者，同罪。不知者，亦不坐。其女断付前夫，出居完聚。”{1}（P61）{2}（P206）
（二）明清有关“典雇妻女”、“买休卖休”的法律
“典雇妻女”、“买休卖休”古已有之。在古代，家庭经济状况比较困难时经常会出现这种现象。家庭经济的拮据可能是因为灾害，也可能是不善于经营家产，甚至是赌博等恶习将家产败坏殆尽，这时，能够变卖钱财的恐怕只有妻女了。女子被卖或典后，一般为人妻妾，也有转卖的情况。“典雇妻女”一般有以下四种情况：一是由父亲（或其他男性直系亲属）将未嫁女典雇给人；二是丈夫将妻子典雇给人一段年限；三是丈夫以姊妹的名义将妻子典雇给人；四是将妇人嫁卖与人后，又图讹钱财的诈骗行径。“买休卖休”则有如下两种情形：一是丈夫将妻子嫁卖给人；二是妻子与人通奸，通奸的两个人用计逼迫丈夫将女子休弃。这些做法无外都是为了谋得一笔钱财，或者通奸双方能合为生活在一起，明清律文对之有专门的处罚。不论上述哪种情况，买卖典雇妻女的行为都违背儒家伦理的准则，尤其是“典妻”，更不符合儒家标榜的“从一而终”、“夫妇之义”。所以，明清时期的律文中有“典雇妻女”、“纵容妻妾犯奸”条，对这些情况有区别的进行处罚。
元代就已经明令禁止“典雇妻女”。《元史·刑法志》中有：“诸以女子典雇于人，及典雇人之子女者，并禁止之。若已典雇，愿以婚嫁之礼为妻妾者，听。请受钱典雇妻妾者，禁。夫其妇同雇而不相离者，听。诸受财嫁卖妻妾，及过房弟妹者，禁。”对出典人、典雇人双方的行为都予以禁止。
《大清律辑注》对“典雇”做出解释：“以价易去，约限赎回曰典，此乃还原价者”；“记日受值期满听归曰雇，此不还原值者”，{3}（P256）因之，“典雇”一定是其标的—女子可以回归原来的家庭。“买休卖休”则是妇女在形式上被休弃，二者有一定的区别。
明清两代的律文对于上述行为持同样的否定态度。《大明律·户律·婚姻》中的“典雇妻女”条可合为三种情况：第一，“将妻妾受财典雇与人为妻妾”，杖八十，“妇女不坐”；第二，“将妻妾妄作姊妹嫁人者”，杖一百，妻妾杖八十，此处由于妇女也参与了欺骗过程，所以增加了对女子的处罚；第三，对于典雇之人，“知而典娶者”，明知还典雇之人与出典人与同罪，并离异，财礼入官，而不知情的“不坐”，能够追还财礼。{1}（P60）《大清律例》将之稍作细化，增加了典雇女儿的情况，“典雇女者，（父）杖六十，妇女不坐”。同时，对于“知而典娶者”情形下，女子该如何处理的问题做出补充，为“女给亲，妻妾归宗”；对于不知情的情况下婚姻该如何处理更明确的解释，即“仍离异”。{2}（P205）总之，明清律文中的“典雇妻女”条对于受财，尤其是立约典雇的妻妾、女儿的行为持禁止的意见，该行为的双方不论是谁都要受到处罚，以图维持封建家庭秩序的稳定。
相对于律文中的杖八十、杖一百这类州县自理案件的处理方式，明代的《问刑条例》对于将妻妾作姊妹，将拐带不明妇女、亲女、居丧姊妹嫁卖与人作妻妾、使女，骗财之后，“设词托故，公然领去，或瞰起程，中途聚众行凶，邀抢人财”的诈财、抢劫行为给予了比较严厉的处罚。“除真犯死罪外，其余属军卫者，发边卫充军；属有司者，发口外为民。”媒人如果知情，与之同罪；“妇人有犯，罪坐男夫，若不知情及无夫男者，止坐归本妇，照常发落”。{1}（P373）大清例沿用了这个条例。{2}（P205-206）这类犯罪就不是单纯的嫁卖，而具有了骗财、抢劫等诸因素，是一种危害比较大的犯罪，所以，直接适用了除真犯死罪外，充军的刑罚。
此外，从家庭伦理的角度，明清律在“纵容妻妾犯奸”条中对于“用财买休、卖休、和娶人妻者，本夫、本妇及买休人，各杖一百；妇人离异归宗，财礼入官。”{1}（P198）相较“典雇妻女”条又加重了处罚，达到了杖刑，为较重的量刑标准。另一种有伤风化的情形更为法律所禁止，“买休人与妇人用计逼勒本夫休弃，其夫别无卖休之情者，不坐。买休人及妇人，各杖六十，徒一年。妇人余罪收赎，给付本夫，从其嫁卖。妾减一等。媒合人，各减犯人罪一等。”{1}（P198）大清律增加了“其因奸不陈告，而嫁卖与奸夫者，本夫杖一百，奸夫、奸妇各尽本法”的处罚。{2}（P523-524）希望从法律上使通奸之人不能结为夫妇，以维护儒家纲常，维护婚姻的基本、秩序。
综上，明清律对于此类犯罪的处罚具有如下特点：
1.对买卖典雇双方同等处罚。不论是卖或出典，还是买或典娶，都是法律所禁止的，相应地，财礼也不能追索，直接入官。当然，不知情的典娶不处罚，也可追回财礼。
2.对妇女的处罚，妇女参与其中的，同样要被处罚。其余情况下，由于夫妻已经“义绝”，女子归宗，不再归本夫。其中，女子与人有奸情而设计买休的，女子归本夫。这与明清律中关于“男女婚姻”的基本规定相契合。
3.涉及欺骗、诈财、抢劫等情事，适用比较重的刑罚，其余由州县自理。
可以认为，明清律中关于“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”的规定符合儒家的道德规范和定罪量刑的原则，符合有关婚姻家庭的相关规范，在实际的州县司法审判中理应严格执行。那么，明清之际的州县司法审判中是否真正遵循了该法律规定呢？我们试图以明代末年的《折狱新语》和清代的《樊山判牍》、《樊山政书》为材料，对明代推官和清代官员的判牍做出对比，藉此考量在州县司法审判中官员对于律文的适用情况。
二、州县司法审判的实际执行情况
《折狱新语》的作者李清是明代末年宁波府的推官，其判牍可以反映出明末州一级法官审案遵循的基本准则。而《樊山判牍》是清代判牍的重要代表。《樊山政书》虽然是樊增祥做布政使期间所做，同样反映了樊增祥在司法审判中的思想、观念，所以，本文将《樊山政书》也作为研究史料。李清和樊增祥都以文声著称，他们的判词、批词都为其生活的时代所推崇，基本能反映明清时期州县官员在司法审判中所秉承的思想，或者归纳出某些共同的规律。虽然两个判牍具有一定的地域限制，但是，“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”之事在中国古代下层社会是一种比较常见的现象，每个司法官员都有可能面对这样的诉讼。所以，本文讨论的明清州县官员对于“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”案件的处理方式中反映出的规律性问题是具有普适性的。
（一）对“一女二嫁”案件的判决
明清时期的判牍中“一女二嫁”的案件比较多。其中一类为男家下聘多年没有迎娶，女家因为女儿年龄变大，只有转而他嫁。对于这类案件，司法审判的结果是确定的，男家在一定的年限之内没有迎娶，则女家可以再聘。《折狱新语》“逼嫁事”中，袁尚鼎先将女儿聘给何挺，十余年没有聘礼过往，而女儿已经二十五岁，后嫁给孔弘祖。此时何挺出面告状，李清认为二女佳期已过，且已为人妇，没有支持何挺的诉求。{4}（P3-4）《樊山判牍》中的“批张天祥呈词”与前一个案件相似，男家出门十余年没有音信，女子已经二十五岁，希望另行择配。此处引用了清代的例文：“期约已至五年，无故不娶，及夫逃亡三年不归者，并听经官立案，另行改嫁，亦不追财礼”。{5}（P33）由此可以看出，明清时期对于这类案件的处理是一致的，此处与律文没有出入。
另一类“一女二嫁”案件主要是女家悔婚的情况。这类悔婚可能是因为男方家贫或有不良恶习，亦或女家贪图聘财，而聘嫁的女子也可能是寡妇。
《折狱新语》“姻变事”中，沈应用将养女许给嗣子沈之龙，其去世后，沈妻于氏为钱将养女又许给胡家。李清的判决结果是，女子归先聘之沈之龙，杖惩媒人和后聘之人。{4}（P27-28）另一案“强占事”中，女家为了贪图财礼将女儿另聘他人，并谎称已经生子。当堂提质之时，发现该女子仍为十三岁室女，不可能与他人成亲二年生子。最终，判决女归前夫，杖惩了后聘之人。{4}（P69-70）这两个判决与律文大体相符。值得注意的是，后一个案件由于谎称女子已经结婚二年，并已生子，出现了当堂提质的情节，发现女子尚为室女是案件判决结果的重要依据。在这类判决中，一般女子没有真的成婚，即女方家除了退还财礼外，没有其他的损失，所以选择判归前夫。
如果女子已经嫁人又该如何处理呢？《折狱新语》“飞攫事”是一起因为寡妇毛氏再嫁发生的纠纷。陆生员将弟妇毛氏一女二嫁，先许给许元瑜，又嫁陈生。李清对于陆生员为钱将弟媳两嫁、许陈二人为寡妇财产争娶、寡妇毛氏对亡夫薄情的行为予以了痛斥。但是，判决并未因这些行为受到影响，毛氏已嫁陈生则归陈生，补偿先聘许元瑜聘财。{4}（P31-32）这个案件判归了后聘之人。这个判决与《樊山政书》中的一些“一女二嫁”案件的批词是一致的。“批咸宁县民程英盛呈词”中程家娶已聘之女，已经有孕，其已退还原聘礼银。原审官员将女子断归原夫。{6}（P84）原审官员这个女子归前夫的判决是严格遵照律文规定的，只有前者不愿，才能归后夫。但是，樊增祥认为，“只可断还礼银，不可使一女蒙二夫之耻”，原审官员太糊涂。另一个“批商州张护牧家骥详”认为，“只能还从前之财礼，岂能拆现在之夫妻”?{6}（P113）由此，“一女二嫁”案件中，如果女子已嫁，官员在判决的时候一般选择归后夫，补偿财礼即可。这与没有成婚有实质的区别。
当然，如果女子与后夫有奸情，那么，官员就不能支持这个婚姻，《折狱新语》“拆妻事”{4}（P23-24）即为此情形，这个女子一定断归前夫。
综上，明清的官员对“一女二嫁”案件做出的判决可以分为两类：一类断归前聘之夫，一般适用女子没有出嫁，及女子与后夫有奸情的情况；一类断归后夫，女子已经出嫁后夫，不论男家还是女家有过错都适用这样的判决结果，前一类判决与明清律文规定一致，后一类中男方多年不娶的情况与律文规定一致。但是，如上文所述，仍然有一部分判决与律文有比较大的差异。
（二）对“典雇妻女”、“买休卖休”案件的判决
1.对一般“典雇妻女”、“买休卖休”案件的判决
《折狱新语》“通奸事”中，黄元辂家徒四壁，贩妻糊口，李滋以银二十八两买朱氏为妻。朱氏赠前夫衣物，李滋因为妒忌怀疑朱氏旧情难忘，状告其与前夫通奸。对于这个案件，李清认为朱氏“嫁非情寒，离缘釜冷”，“夫果通奸有之，亦是阳台之宿云宿雨，非巫山新梦也”，“见伊饥寒，呼饭饮之，其新夫不嫌也。呼饭不嫌，赠衣乃嫌耶？”所以，并不是通奸，而是李滋恐黄元辂经常来见朱氏，告状以绝后患。李清甚至认为朱氏的行为也需要约束，并告诫她：“夫此日相逢，犹怅然于家贫身离之感，而难责去妇以处子石心也。此讪笑其事者，又未尝不叹息哀怜其意。而若云赠衣后，将继此抱衾与裯乎？则未可‘东家食而西家宿’也。愿朱氏无作是想！”这个判词认可了李滋从黄元辂手中以二十八两银子购买朱氏的事实，并未引用《大明律》“亲属相奸”条对李、黄、朱氏三人的“买休卖休”行为分别杖惩，也未将朱氏离异归宗，反倒让朱氏从此恪守妇道。由此判词可见，李清并不认为“买休卖休”的行为需要处罚的规定，或者说，他并不认为这种行为需要受到刑罚制裁。这个案件中，李清的判决已经背离了《大明律》。{4}（P351-352）
同样，《樊山判牍》中的一些批词也反映出和前述《折狱新语》中的判决类似的观念。“批客民陈永祥呈词”：陈永祥称其熊昌盛雇其卖水烟，陈因病将烟钱花尽，回新筑镇后，不见妻子。此时，陈永祥向熊姓要人，雄姓向其要钱，后来，“众人言尔妻子被熊姓卖与雷姓”。这个诉求中，有关的重要干证、陈永祥受雇的时间等问题樊增祥提出了很多诘问，认为陈永祥一年后才来告诉之事极为荒谬。樊增祥认为，“必系尔将妻子卖给熊姓，今又翻悔图讹。”对于这样的不通呈词，“岂能率准，着明白另呈候夺”。{5}（P38）批词更注重了事由陈述得是否合理，而对于已经推测出陈永祥卖妻一事并未提出要再行调查，只是需要确认一下熊姓是否真的是拐卖妇女而已。另一个“批淡成儿呈词”在此问题上表现的更为清楚：淡成儿告王万云拐卖妻子，樊增祥认为“糊涂无理”，他认为淡成儿已经找到被拐妻子的下落，就应该告官捉拿，而其居然甘心出钱十五串赎妻，交钱仍不还，也不告控，到妻与李姓同住两年，已生子后告状，“明系卖妻复悔，诬拐图讹”。对这个诉求，樊增祥认为例载：原告两月不到，即将案查销。尔延不到案者二十一个月，尔妻既嫁人而又生子，尚有何说？不准。{5}（P113）不准理的理由是由于超过了告诉期限，而对于淡成儿卖妻的行为也没有追究责任，甚至还认为是“无理”的诉求。
由此，《樊山判牍》中的“买休卖休”案件与《折狱新语》的处理结果如出一辙，二者一定对卖妻之事已司空见惯，认为不必，也不想去追究任何一方的责任，也无须使妇女离异归宗。
对于“典雇妻女”，《樊山判牍》亦有一例，“批潘桂香呈词”认为潘桂香，“名为择婿，实则卖女。”后翻悔骗钱“若不给钱，即须退女。此乃南山客民卖儿卖女之惯技……本应提案重惩，姑宽申饬。不准。”{5}（P59-60）其结果仅仅是不准，也未按照《大清律例》“典雇妻女”条，父亲杖六十的规定来处理。批词认为是南山客民的惯技，可能这类告诉比较常见，并不予理睬。
《折狱新语》中有“夫明州之俗，间有典妻出子事”{4}（P344）“夫典妻出子”，“俗之避也”{4}（P333）的评价。对于典妻案件的判断也具有了一定的程序及理论。“不法事”中董金凤状告妻子与马方通奸，而马方则声称典周氏为妻。马方持伪契一纸，与假媒冯时明上堂。典契中约定典银八两六钱，期限五十年。李清认为，“廿余岁少妇，更阅五十余载，则老去徐娘，将人木矣”，期限过长，不符合典妻的常理。最终因为通奸和没有约束妻子，将两造杖责，周氏归前夫。{4}（P344-345）由此可以发现，这类案件的审判中，媒人与典契是重要的证据，而如果二者为真实的，且没有其他情事之时，这个典妻行为就不会受到干涉。
以上判牍涉及到的“买休卖休”、“典雇妻女”案件中，州县官员在审理中并未适用律文，反而采取了默认或不予理睬的态度。这可能由于这类案件比较多，官员已经习以为常；或者从“人情”的角度，这类行为还是为生活所迫，值得同情。
2.具有特殊情事“典雇妻女”、“买休卖休”案件的判决
除上述情形之外，还存在几例具有特殊缘由的案件，其处理方式与前述有比较大的区别。
（1）“典雇妻女”的双方具有特殊亲属关系
《折狱新语》“奸占事”中对于一起特殊的“典雇妻女”诉讼做了很长的一段判词。何九二是徐戚生同堂姊夫，顾氏是徐戚生之妻，典给九二为妾。对于“典妻出子”之事，李清仅仅认为是“俗之避也”，这个看法与前述判词体现出的观念一致，只认为是一项鄙俗。但是这个案件中的两造具有特殊的亲属关系，李清对之十分痛恨，认为九二于顾氏是姑亲戚，“戚生即糊口不给，思欲贩妻，然可以姑父作并蒂之莲乎”?而九二无儿，欲典妾，“然可以舅妇作双栖之鸳乎”?同时九二之妻徐氏尚在，徐氏与顾氏又如何相处？这是一个典型的破坏伦常的案件。由此，不再是李清可以容忍的陋俗，而是“咄咄怪事，犬豕不若”!这个案件的审理过程同样值得注意：李清“取典契阅之”，即这种“典雇妻女”是有典契为证的，明确记载了出典方戚生、顾氏的真是意思表示，聘金十一两，三年为限，是一个要件完备的契约。如果这个案件中的两造没有如此特殊的亲属关系，由此判词的内容可以推知，官府也许就认可这种行为的合法性了。但是，由于有亲属关系，则“戚生则的决”，“九二则杖治”，顾氏者，断归徐戚生。这个判决结果实际上是为了彰显人伦。顾氏的处理也值得研究，并未如律文规定杖刑，离异归宗，而是判归了徐戚生，这又与律文有所背离。{4}（P332-333）
（2）靠“典雇妻女”、“买休卖休”诈财
《樊山判牍》中有几处记载了商州、南山客民靠卖妻作为生计的情形。对于这类诉求，樊增祥区分情况，做出不同的批词。
“批刘金斗呈词”中对刘金斗告诉妹妹被拐卖之事进行了驳诘，认为“明系尔妹夫李九儿贫不能度，自卖其妻，卖后藏匿他方，使尔出头，兴讼讹钱。此是尔商州客民惯技，实属可恨已极。不准。”{5}（P121-122）这个结果与“将妻妾作姊妹，及将亲女并姊妹嫁卖与人作妻妾、使女名色，骗财之后，设词托故，公然领去，或瞰起程，中途聚众行凶，邀抢人财”的例文情形一致，但是樊增祥并没有按例文将告状之人进行进一步审理，也许是没有更多的证据，这个案件以不准了事。
在另一批词中，李怀寅告诉儿媳被拐为人妾，儿子被人谋害，自己又被毒打之事，樊增祥也认为是假造。“尔南山客民，往往鬻卖妇女，得钱后卖主避匿，另换一人出头，讹赖兴讼，尔又蹈其故辙。”{5}（P144）但是，这个案件没有如上例一样不准，反而要认真审理，究其缘由。原因是李怀寅“诬人谋命”，这是一个非常严重的诬告，一定要负反坐的责任。所以，他惩罚的不是诈骗行为，而是诬告。
在具有特殊情事的案件中，我们看到虽然与律文有所出入，但是两个官员都做出了一定的处罚，只不过处罚不是针对“典雇妻女”、“买休卖休”行为，而是针对其中的一些涉及人伦大防、欺骗、诬告等情事做出的。
三、明清州县司法审判中的“人情”因素
对于上述“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”类案件的审判结果，可以从两个方面来考虑：第一，从封建纲常的角度，妇人义当从一而终，对于犯奸、妄冒、欺诈的情况，采取较重的刑罚，而相应的诉求官员在司法审判中也不予支持。第二，对于另一部分的“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”案件，官员采取了默许、容忍，甚至表现出对于典契的尊重态度，这种审判结果与律文有较大的出入。而后一种情况是我们更为感兴趣的部分，明清的两位官员审理这类案件的结果非常的相似，其判决的依据到底是什么？
《樊山政书》对于司法审判的准则做出了解释：“做官第一要体人情。”{6}（P182）这应该是官员在审理上述案件时需要思考的问题。樊增祥在处理一起因荒年弃妻，丰年又索妻，缠讼不休的案件时深入论述了这个道理。先是陈世德以拐妻控李姓，刘令认为其荒年抛妻，丰年又索妻的行为有错误，但是判决陈世德可以出钱十五串给李姓，然后领人。而闽朱氏已经与后夫生女，不愿归前夫，在舒令到任时复控，但是舒令只是将赔偿提高到了一百三十串，此女仍归前夫。女家告诉到府，知府惧怕上控，判决赔偿五十串，女家不服告诉至樊增祥处。樊增祥认为，这样的判决“以妻还世德，而世德不承情，以钱与福成，而福成不生感，朱氏难乎为妇，幼女莫保其终，断一案而四面皆非，两番上控是亦不可以已乎”，前几个官员的判决“抱定死例”，“不体人情”。{6}（P178）从“人情”的角度出发，樊增祥重责前夫，朱氏归后夫，缘由即是“俾幼女无失怙恃”。要求“以后如有荒年弃妻，在后夫家已生子女者，均照此案办理，以彰公道而顺人情。”{6}（P182-183）
这与前述“一女二嫁”、“典雇妻女”、“买休卖休”案件的判决实质是相同的，都是基于“人情”因素的考虑。不按照律文将女子断归前夫是为了使女子不蒙二夫之耻，甚至有的女子已经怀孕、生子，正如前例，更加不能断离。这就是人情在司法审判中的表现。实际上，明清律文对于男女婚姻中的男家悔婚规定的比较细致，如果男方悔婚另娶，后娶之女已失身，“若必离异别嫁；不惟非人情，亦非律意矣”。{3}（P250）此处已经关注到了男方后娶之女的失身问题，这就是人情的因素。在司法审判中，官员们对于女方悔婚也做出了相似的判决，原因同样是女子已经失身，甚至已经怀孕、生子，不能做出不尽人情的判决。
而除了出于犯奸、妄冒、欺诈动机之外，做出典卖妻女行为的原因一般是由于家贫，实在没有生计，才做出的无耐选择，从这个角度上讲是可以理解的，是人之常情。所以，前文的判决无一例外的原谅了这种行为，并不做追究。另一方面，典卖妻女的行为已经被民间所接受，正如李清所说，已经成为一种风俗，甚至还要签订一个正式的契约。这个风俗虽然不符合传统的伦理道德，但是亦难以在一时之间改正，或者很难纠正，那么，对于官员来讲，在司法审判的时候顺应这个习俗也是顺应“人情”的表现。汪辉祖在论及学幕之时也认为：“幕之为学，读律尚已。其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所直，随时调剂。然后传以律令，则上下相协，官声得著，幕望自隆。”{7}（P323）在这里，人情与风俗是一个范畴，人情涵盖了风俗，由此，体现人情的判决也应该是顺应风俗的。
体恤人之常情，顺应地方风俗正是樊增祥所说的“做官第一要体人情”的本意。司法审判要“情法两平”{6}（P184），在依法判决无法做到“受者心服，阅者惬意”{6}（P184）的时候该如何取舍则是官员要面对的一个大问题。樊增祥批澄城县杨令词讼册时认为：“陕西风气，男乐于娶二婚，女不必专一姓，由来久矣。”县令要求一个女子再等候外出逃荒五年没有音信的未婚夫婿两年，才允许其另嫁的判决，不但不符合例文，而且也没有人情，“人情例案，两欠斟酌”。{6}（P393）正如他所说，“抱定死例”所做的判决不会使两造都心阅诚服，最终只能带来不断的上控。只有顺人情，体风俗所做的判决才能使各方心服，所以，在法律与人情有冲突的时候，这些官员选择了人情。
法律本身也是人情的体现。{8}人情被视为一切基准之首。“王道近人情”、“王道本乎人情”、“王法本乎人情”等成语，似乎已成为法律实务者的一种口头语。即使是王者尊崇的“礼”，也是人情的体现，且绝不能压抑人情。{9}（P39）《平平言》对此有深入的解释：“立法先求其可行。若不求其可行而冒昧行之，或格於成例，或限於才力，或拂乎人情，戾乎土俗。其法终归於不行，徒多一番搅扰耳。”{10}（P616）法律本不外乎人情，那么司法审判自然需要考虑人情。由此，我们看到，在法律与人情与冲突的时候，若不违背封建伦常的大原则，官员们选择了人情。同样，在一些其他类型案件处理中官员们也遵循了这个原则。由此，顺人情、体风俗的传统成了中国古代司法文化的一个基本特征。
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