admin 在 2015-06-08 00:00 提交
- 浏览 4 次
一、对“规则怀疑论”的两种误读
20世纪20、30年代，一群美国法律精英宣称要揭开“法律神话”的面纱。据说，他们断言法律不是白纸黑字的规则，而是官员的行动；司法裁判不由规则决定，而由法官的个性决定；法学的功能不在于引导裁判，而在于对先定结果加以事后论证。他们是以叛逆精神著称的法律现实主义者，其“规则怀疑论”甫一登场，便赢得广泛支持。当时的美国人，似乎并不在乎他们的繁琐论证，只是从中模糊地懂得：规则并非神圣之物，不仅可以改变，而且一直被法官的实际行动所改变。在那个被“一战”惊醒了进步迷梦、被经济危机戳穿了市场谎言的时代，在那个亟须改变的时代，这么点含混的观念似已足够。
但当变革的热情渐渐平息，这种“哗众取宠”之辞就遭到了质疑。人们没有忘记，在1930年出版的《荆棘丛》中，法律现实主义的领军人物和“规则怀疑论”的始作俑者卢埃林曾经说过：“官员关于争端所做的，在我看来，就是法律本身”；“规则之所以重要，仅仅因为它帮助我们了解或预测法官将做什么事，或者帮助我们促使法官做什么事”。[1]对于普通读者而言，这些论述的意思十分明确：卢埃林为法律下了一个荒诞的定义，这个定义与白纸黑字的规则没有任何关系；在他眼里，不论是预先由立法机关制定的规则，还是由法院明确表述的规则都不属于法律，法律只是官员的行动或者对官员行动的预测。
在《法律的概念》一书中，著名的新分析法学家哈特也指出，从上述“法律定义”出发，必然得出两个荒谬的推论。第一，如果法律不过是官员的行动，那么不仅不能说，“按照法律，某法院的某判决是错误的”；而且，“上级法院根据法律否决下级法院的判决”，同样纯属胡言乱语。第二，如果法律不过是官员的行动，那么，当一名法官寻找可适用于个案的法律时，就只能不合情理地问自己，“我将会如何判决？”[2]这两个推论表明，现实主义者不仅扭曲了普通人的法律常识，而且冒犯了法律共同体的专业知识。
与西方的批评者不同，当代的中国研究者却尝试对法律现实主义做“同情的理解”.他们回顾北美十三州发动独立战争，从政治上脱离英王的历史；回顾20世纪初的美国，工业发展欣欣向荣，社会进程日新月异的历史；回顾“自由资本主义”向“垄断资本主义”过渡，“自由放任市场”失败和“罗斯福新政”出台的历史，指出现实主义者是适时而生的“叛逆者”和“反传统”的斗士。为了配合“新政”，他们要卸下英王的法律包袱，卸下马车时代的法律包袱，更要卸下自由放任时期的法律包袱。尽管他们发表了一些过激的言论，但是所有真正的社会变革，都需要一点矫枉过正；在此背景下，过时的规则当然不必承认为法律，保守的法官当然要斥之以恣意，僵化的法学当然应该被撕下面具。[3]
问题在于，如果法律现实主义者只是反对法律的教条僵化，宣扬法律应当适应社会发展的真理，为何当年要与胸怀同样目标的社会学法学家庞德展开论辩？这样一个对法律理论和法律实务都有深入理解，对美国社会和法律发展勇于担当的群体，仅仅为了推进法律改革，有什么必要非得诋毁规则、丑化法官乃至解构法学？[4]果真如此“叛逆”，在后来的岁月里，他们又如何能够成为出色的律师、优秀的法官和称职的法典起草人？[5]
新分析法学对“规则怀疑论”的轻易解构是值得商榷的，那等同于对法律现实主义的解构，进而解构了普通法上的一个重要法学时代；中国研究者以“新政”摇旗者的革新姿态打扮现实主义者也是值得商榷的，这种解读路径不仅事实基础薄弱，而且至多说明现实主义者的政治功绩抵销了学术谬误。[6]为此，笔者将重新深入文本，在回应上述两种判断的同时，探讨“规则怀疑论究竟怀疑什么”。今天，这个问题已经成为法律神话揭秘者们的秘密了。
二、现实主义者“定义”过法律吗？
哈特的批评与普通读者的直觉一致：“规则怀疑论”的荒谬性，在于它绕开白纸黑字的规则，错误地定义了“法律”。但事实上，卢埃林从未“定义”过法律，更没有把法律“定义”成“官员的行动或对官员行动的预测”。在被视为法律现实主义运动宣言的《现实主义法学—下一步》中，卢埃林开门见山地指出了“定义”法律的困难：“‘法律’的概念可能包含太多非常不同的内容，要为这些内容找到一种表面上的共同点都很困难，更遑论加以定义了。”同时他也看到，“定义”方法本身存在着不可回避的缺陷，每个定义都划定一片领域，有些内容囊括其内，有些内容排除其外，而排除总是专断的，他“不准备从法律的事务中排除任何东西”。因此，卢埃林法律研究的出发点，恰恰不是为法律下“定义”；相反，既然定义方法的缺陷根源于试图描述事物的“边际”，那么能够取而代之的，就应该是找寻事物的“中心”。所有法律事务都有一个绕不开的中心—“官员的行动”。[7]“法律即为官员行动”这个引起了诸多误解与攻击的命题，最早的出处就在这里，与法律的定义毫无关系。
法律现实主义的当代研究者布莱恩·赖特也明确表示：“现实主义者们都不是哲学家，更谈不上分析哲学家，他们在法律的概念方面，没有任何明晰的东西”。[8]追根溯源，卢埃林等人的“规则怀疑论”，明显受到霍姆斯《法律的道路》的启发。确实，在1897年这篇名留青史的演讲中，这位美国历史上最伟大的法官曾说：“所谓法律，就是对法院实际上将会做出什么的预言，而绝非其他矫饰浮夸之辞。”[9]但赖特敏锐地指出，霍姆斯的这种论断是有前提的，他的这篇演讲开篇就暗示，自己讨论的是法律对于律师的意义，他们“将在法官面前出庭，或向人们提出建议，使其避免诉讼”。[10]在赖特看来，令现实主义者备受指责的所谓法律“定义”，也不过是“法律”一词的霍姆斯式用法罢了。
在《荆棘丛》1951年修订版中，卢埃林满腹委屈地为自己遭受的误会辩护，抱怨批评者没有全面阅读自己的著作，就掀起一场“茶壶里的暴风雨”；[11]在《法与现代心智》中，杰罗姆·弗兰克也提醒读者，“何为‘法律’（the law）？完整的定义不可能存在，甚至一个有效的定义也将耗尽读者的耐心”；[12]到了《初审法院》，弗兰克甚至干脆声称要“避免使用‘法律’这个词”。[13]正如卢埃林的学生、英国当代著名法学家推宁所说，法律现实主义者几乎不关注传统法理学的主要问题，比如：法律是什么？正义是什么？法与道德的关系如何？[14]现实主义者只想追问：对于一起诉讼的原告来说，难道纸上谈兵的“权利”比法官是否支持他的诉讼请求更重要吗？对于一位头脑清醒的律师来说，难道他更关心先例中的“规则”，胜过本案法官将会做出的裁判吗？理解了现实主义者这种不甚严谨的术语使用方式，他们的论断就一点也不荒谬，倒是哈特的“两个推论”显得过于咬文嚼字了。
普通读者对“规则怀疑论”的误解，可能出于阅读文本时的断章取义；而哈特犯下这样的错误，则更可能出于方法论层面的原因。这位深得语言分析方法精髓的法学家，以为自己关心的“法律的概念”问题，也是其他学者所关心的问题；以为自己使用的语言分析方法，也是其他学者明里暗里必然要使用的方法。有意无意之间，他“选择性遗忘”了现实主义者“不听其言只观其行”的现实主义立场、不做“语言分析”只做“行为分析”的现实主义方法。这就注定了一个失去准心的“批评”，一场自说自话的“对话”。
三、“规则”的两项真正“罪状”
现实主义者从未试图将“规则”排除出“法律”的概念之外，对他们来说，“规则”的真正“罪状”在于两个问题：从法学研究层面看，规则这个术语涵义模糊，不适合作为法律思考的中心；从法律实践层面看，不论是在判例法还是在制定法中，法官都不可能依据纸上的规则，通过三段论式的逻辑演绎，获得特定个案的唯一正解。
作为素有人类学造诣的法学家，卢埃林曾详细考察“规则”的观念史。第一阶段，即初民社会，规则仅意味着“救济措施”（remedies），人们不问“为什么”能获得救济，只关心在什么情况下，以何种方式，能“实际地”获得法庭的帮助。第二阶段，即权利哲学产生后，人们逐渐相信救济的目的不在于救济本身，而在于保护名曰“权利”或“主观权利”的虚幻之物。于是，权利与规则成为一个铜板的两面：如果一条规则有利于某人，他就拥有一项权利；如果某人拥有一项权利，便存在一条规则，给予他该权利所暗示的好处。第三阶段，即耶林“利益法学”以降，“权利”也不复为自在之物—就像维护“权利”乃是实施救济的目的一样，实现“利益”（interests）如今成为主张“权利”的目的，规则由此又与“利益”纠缠不清。
卢埃林进一步分析道，首先，自从“权利”取代“救济”成为规则的内涵，规则与法律实践就发生了分离。与救济所描述的实然状态不同，权利勾勒了一种应然的秩序。只要某人拥有一项权利，即便他从未加以行使，或者在权利受侵害时，未曾实际获得法院救济，人们还是说他拥有这项权利。这种法律思考方式相当危险，因为权利无关实实在在的“行为”，只是一套没有在生活中加以验证的“言辞”。其次，一旦将言辞当做法律思考的中心，就不可避免会产生简化和体系化的倾向，以便掩盖各种抽象原理之间的内在矛盾；而当“right”（权利）一词隐蔽地引入了“rightness”（公正）的观念时，就连那些不期而至的理论矛盾也凭空消失了，这样，在不断简化和体系化的过程中，想象与现实之间的距离就越来越远。最后，“利益”与规则的纠缠，是在本已无力描述法院实际行动的“权利”秩序之中，又掺杂了各种难以达成具体共识的社会因素，必然导致“规则”一词的使用更加混乱不堪。法律思考若以这样的“规则”作为焦点，就难免与现实的法律运作完全脱节。
正因如此，卢埃林才坚决主张：规则不适合作为法律思考的工具，法律研究应当从法官的实际行为入手。但他同时又澄清道，倡导对法官的行为而非其声明的规则予以关注，并不是说这些规则对他们的实际行为没有任何影响，也并非否认规则有时可能对法官的实际行为做出非常准确的描述。他只是要求学者进行客观的检验：规则与裁判实践何时相符合，何时相偏离？有多少符合，多少偏离？如何发生符合，如何形成偏离？从规则出发无法进行这样的检验，只有客观地观察法官的行为，才能真正把握法律运作的复杂现实。[15]
而更严重的问题在于，以规则作为大前提，以确定的事实作为小前提，并不能得出唯一确定的裁判结果。换言之，规则并非司法裁判的决定因素，传统的法律推理存在方向性的错误。这一判断，是“规则怀疑论”从功能角度提出的更有分量的“怀疑”，也是其核心理论命题。卢埃林区分“纸上规则”（paper rule）与“真实规则”（real rule），就是为了解构抽象规则与司法裁判之间的决定性关系。这一区分与庞德对“书本上的法律”（law in book）和“行动中的法律”（law in action）的区分异曲同工，[16]但又存在重要的差异：尽管二者都将批判矛头对准了兰德尔及其称霸美国法学50年的“法律形式主义”，[17]但在庞德看来，“书本上的法律”的主要缺陷在于教条僵化，无法在变迁社会中实现良好的社会控制，其攻击目标是法律形式主义的一条教义—形式法构成了自足完整的静态封闭体系；而卢埃林所谓“纸上规则”，攻击目标则是法律形式主义的另一条教义—借助三段论式的逻辑演绎，形式法可以为案件裁判提供唯一正确的答案。庞德的关注重点，不在于“书本上的法律”是否“真”法律，是否决定司法裁判，而在于它们是否“好”法律，是否符合社会发展的要求；卢埃林则强调，“纸上规则”的好坏可以不论，因为它是“假”法律，没有对法官的行动提供充分指引或者施加足够限制。在卢埃林看来，认真观察司法行为的实际就会懂得，“纸上规则只是一套复杂的实践、观念和制度中的一个因素”，必须放在大背景下使用。[18]
在《法与现代心智》中，现实主义的另一代表人物弗兰克，曾颇具误导性地提出“法律不确定性”命题，其真实用意同样是否认“纸上规则”与裁判结果的决定性关系。他引述大量案例，证明在不同时期，法院依据同样的事实和规则得出了迥异的裁判结果。但他并未对此做出负面评价，反而强调事实与规则的脱钩状态“具有巨大的社会价值”，“适应于不断变化的社会现实、产业和政治条件”。[19]他的想法十分朴素：当社会发展迅速时，既然规则的变化跟不上社会的脚步，放任法律实践摆脱束缚反倒是好事。如果说庞德主张缩小“书本上的法律”和“行动中的法律”之差异，使法律适应社会发展，那么弗兰克则认为，庞德的方案完全是南辕北辙，因为法院裁判根本不由“书本上的法律”决定。有鉴于此，弗兰克进一步批评庞德游移不定，没有一以贯之地反对“机械法学”和司法“自动售货机”理论，而是要求人们“学会分割法律秩序的两个领域”：一个领域涉及“财产”和“商业交易”案件，法院对此“据法裁判”（Justice according to law），使用“公正的自动售货机”；另一个领域涉及“人类行为”问题或者与“企业行为”相关的欺诈、善意、疏忽、信托责任案件，法院对此“不据法裁判”（Justice without law），使用“彻底的非机械方法”.前一个法律领域中，纸上规则和演绎逻辑是可靠的，由此做出的司法裁判是确定的；后一个法律领域中，情况则截然相反。弗兰克质疑“两种法律领域”的可分割性，认为庞德在讨伐“法官不制定法律”教条的同时又试图加以维护，在解构纸上规则的道路上半途而废。[20]
这就提出了一个反常识的问题：白纸黑字的规则如何可能被法律实践束之高阁？“规则怀疑论”认为，直接原因在于“纸上规则”的巨大解释空间。卢埃林将先例的原理比作杰纳斯的两张脸[21]—存在两套彼此冲突的原理，一套旨在去除棘手的先例，另一套旨在利用有所助益的先例。具言之，先例既可以被“严格地”解释，也可以被“模糊地”解释，其中任何一种解释都具有合理性：当法官使用严格解释时，会将先例中的规则关联于先例中的特定事实，从而拒绝在当前案件中援引；当法官进行模糊解释时，则会将特定的事实普遍化，将该先例视为某种一般性规则的象征，从而在当前案件中予以援引。[22]
判例法如此，制定法亦不例外。“如果立法机构通过了制定法，法院就要受这些制定法的约束。但是，制定法仍然是规则，是书本上的言辞。”[23]首先，尽管判例法似乎比制定法更具有任意性，但相较于判例法与个案情境的紧密联系，抽象的制定法语言更具概括性；当前个案是否属于某一制定法规则的范畴，实际上更依赖于法官的判断。其次，法院对制定法的解释，同样采用了相互矛盾的标准，如“一条成文法不能超越其文本”，又如“为了实现立法目的，一条成文法必须超越文本而实施。”[24]最后，在美国这样一个判例法主导的国家，制定法的立法技术和体系性都一度远远落后于欧陆，需要参照普通法的背景加以适用。在这个适用过程中，即便对制定法不存偏见的法官，也完全有必要重塑甚至改造规则。
四、作为谎言和神话的“规则”
法律现实主义者宣判了规则的两大“罪状”，其中第一条还只是关乎学术研究，第二条却牵涉到一个严峻的实践问题：如果“纸上规则”不能维持司法裁判的确定性，那么其实践意义何在？为何司法裁判仍然要诉诸其上，为何司法论证仍然要庄严地予以援引？
弗兰克的答案是：为了编织所有人都愿意相信的谎言。对于法官来说，在一个法治已然成为信条的社会，隐藏起个人的“自由裁量”是必要的；而普通人出于儿童般的非理性心理，一直不切实际地希求可控的世界和“父亲”的替代品，因此也愿意相信司法裁判的确定性。如果揭下“纸上规则”这张面具，“将使得法院溯及既往地进行法律制定这个事实，令人痛苦地太过清晰”，“法律不可预料地被改变这一事实，将变得太过明显、令人不快”。[25]这些略显夸张的说辞都反映出，“纸上规则”没有在裁判过程中起作用，只是充当了将裁判结果“合法化”的手段，以此满足所有人对“法律神话”自欺欺人的信仰；也就是说，作为施骗者的法官和作为受骗者的外行，你情我愿地“合谋”了一个“骗局”。
哈奇森法官的“经验之谈”印证了弗兰克的看法。他这样描述自己遇到疑难案件时的做法：“在细查所有可得文献，确实加以慎重考虑，放任自己的想象力尽情奔驰并对原因加以深思后，我静待一种感觉，一种直觉，也就是顿悟式地灵光一闪，让自己从问题直接跳到结论。就在那一点上，原本晦涩不明的路途也随之大放光明……”换言之，法官判案实际上凭借感情和预感，只有撰写判决意见时，才运用推理；而所谓判决意见，不过是对判决的“自我证明”罢了，目的在于掩人耳目—“通过批评者的检验”。[26]
现实主义的另一重要理论家图尔曼·阿诺德也持类似见解。他比较了现代人对于三种裁判者的不同态度。第一种是坐在法庭上的法官。在大众眼中，他们的决定往往是正确的，如果有错误，则是由立法或者先例的错误造成的，或者是不幸但无可避免的，因为没有任何人类制度堪称完美。第二种是坐在办事处的官员。在大众眼中，他们如果做错了任何事，只能责怪他们自己，因为他们本来有权理性行事，却听命于红头文件；而如果他们做出了正确决定，也没有什么可以保证下次仍会如此。第三种是坐在委员会里的仲裁者。大众对这些人的态度介于法官和官员之间，因为他们兼有立法、司法和行政三种职能。[27]在这样的比较之后，他发人深省地问道：同样是处理纠纷的裁判者，为什么人们的态度如此迥异？卢埃林曾经指出，法律研究应当观察所有解决纠纷的官员的行动；阿诺德的比较则揭示出，不同官员的行动被赋予了不同的意义，其中，法官的行动被神化了。
阿诺德对这一现象的解释是：形式主义的“法律科学”编织了名曰“实体法”的准宗教教义，法院作为其唯一代言人，接受信众的顶礼膜拜。法律科学认为，实体法与程序既相区别又相联系：一方面，实体法是“神圣的、基本的……永远不需要改革，因为通过逻辑分析总能发现其原则”，而程序“纯属实践性的，总是需要根据实践的细节，而非逻辑加以改变”；另一方面，实体法作为永恒的“法律”，依靠人为的程序加以执行。法官之所以独享尊崇，就是因为在众多官员中，唯有他们主要诉诸“实体法”这种“法律”。但阿诺德同时又强调，实体法与程序的上述区别和联系仅仅是一种想象，因为任何原理都既可以视为程序和可讨论的问题，也可以视为实体法和不可讨论的原则。比如，从实体法角度看，如何在买卖双方之间分配火灾造成的货损，取决于“所有权”何时转移，所有权何时转移取决于当事人的“意图”，当事人意图又取决于某种推定。但当事人当时可能根本没有“意图”，既没有考虑过“所有权”，也没有想到火灾和货损。而从程序角度看，这个问题就无非涉及法庭与陪审团的权力分配罢了。要言之，“实体法是被封圣的程序，程序是脱下圣袍的实体法”；人为区分二者并以“法律科学”之名包装前者，只是为了迎合现代人对“法治”的崇尚。[28]
阿诺德还进一步指出，在现代社会，唯一可以与古代教会的庞大研究群体相比拟的，就是法律研究者群体。在普通法国家，这个群体通过不断重述先例中的“法律”，构建“实体法”的完美体系。而所谓“重述”，既是为了减少矛盾的规则、边缘性的案件，不断将特殊性涵括进普遍理论的过程；也是忽略大量规则和案件，以形成逻辑一致的原则体系的过程。这套体系形式上极端复杂，实质上极度简化。因其极端复杂，故为法院威望之所系，不只普通人不得妄评，就连政治权威也不得置喙；因其极度简化，它又只能是法官的“剧本”来源，为法官提供富有感染力的台词。是故，整个司法运作无非一场戏剧表演，需要充分发挥教化效果和艺术效果，目的在于使人们不怀疑，法律对行为提供着指引，依法律而行即可免于纠纷；法律对纠纷的处理结果具有确定性，因而具有正当性。[29]
综上所述，众多法律现实主义者们都相信，与人们的普遍理解不同，规则、规则体系以及“法律科学”并未在司法裁判的过程中发挥重要作用，更谈不上决定了司法裁判的结果。法律形式主义编织和维护这个神话的根本目的，在于掩盖法官的造法行为。
五、揭秘者的秘密
如此说来，“规则怀疑论”似乎揭开了一个骗局，法院借此维系自身的权威和判决的正当性。但“规则怀疑论”者同时又承认，法院只有迎合普通人对于规则的绝对尊崇、对于“法律确定性”的盲目信仰，才能使普通人感受到法律“支配”着整个社会的一切行为，避免他们惊慌失措、陷入无序。从这个角度讲，形式主义法学家不是为了一己私利，他们所言乃是柏拉图所谓“高贵的谎言”。既然如此，法律现实主义者为何一定要戳穿这个谎言呢？
杰罗姆·弗兰克的态度比较容易解释。他是民主制度的坚定支持者，称柏拉图为“憎恨民主政体的极权主义者”，反对把民众当做“小孩似的”加以欺骗甚至愚弄。[30]他的作品总是近乎残忍地要求人们丢掉幻想，去适应冷酷的现实世界，认为这才符合“现代心智”。他并不觉得这种启蒙会造成什么负面效果，恰恰相反，如果人们都沉浸在谎言编织的梦境里，那么残酷的现实就不会得到任何改变；法律的良性发展，无法从诉诸规则的伟大社会规划中突然产生，只能在一个个面向当下的谨慎裁判中渐进实现。他赞赏迪莫克对“法律安全”的质疑、沃泽尔对“法律确定性”的攻击，同时又批评他们试图向公众隐瞒真相：“神话的虚伪他们心知肚明，但是神话的迷人魅力仍在继续，而他们因此也尚未准备完全舍弃”。[31]
其他法律现实主义者却并无这种启蒙心态。阿诺德在解构了“实体法”和“法律科学”之后，没有将它们请下神坛，而是继续要它们为司法的“戏剧效果”提供保障。不仅如此，他还非常担忧随着法律原则数量和复杂程度的日益增长，通过“重述”简化和体系化法律的任何努力都将不再有用，从而威胁到“实体法”和“法律科学”的存在。他甚至积极地出谋划策：“唯一能阻止原理和先例之混乱的办法，就是将实体法视为理念和一般指导，与那些将其扭曲到如此复杂和困难情状的案例相隔离。”[32]他高度评价英国的司法实践，因为“英格兰的法官同样运用实体法的观念，使自己获得威望，免于批评。但通过向初审法院转移权力，使上诉法院难于对各种原理加以书面运用，英格兰又将实体法原则与困扰他们的实际案例分离开来”。通过精巧的制度设计，在英格兰，实体法仅仅像“哲学指南”那样发挥作用，阿诺德对此大加赞叹。[33]他相信司法戏剧的表演不能停止，实体法和法律科学的大厦不能崩塌，在此前提下，只有把这些本已脱离实际的、被神化的东西进一步架空，才能为普通法的精髓，亦即实事求是的司法实践腾出位置。
卢埃林同样煞费苦心。在首部著作《荆棘丛》中，他猛烈抨击了“纸上规则”支配司法实践、维持裁判确定性的学说；但在其最后一部著作《普通法传统》中，他又为上诉法院司法裁判的“可估量性”竭力辩护。这种看似不可思议的转变背后，隐藏着一套一以贯之的现实主义理论：前者表明，由于诠释规则的方法缺乏统一性，拘泥于“纸上规则”的“程式化风格”的司法并不能实现可估量性；后者则表明，司法裁判要获得较高程度的可估量性，唯有诉诸“真实规则”、具备“宏大风格”。这是由于秉持司法“宏大风格”的法官采用了现实主义的立场，充分考虑具体案件所处的“情境类型”，并引入人们共享的理性、常识和公平感。具体案件殊异多端，但在一定时期或者一定区域内，他们的“情境类型”却较为稳定；法官个人好恶不一而足，但同一情境中带有实用面向的自然理性却相对统一。这就决定了“宏大风格”之下创制和改进的规则，既能得到普通人的理解和运用，又能保障不同法官做出大致相同的判决。[34]在卢埃林看来，这种司法的“宏大风格”，才属于“普通法传统”。[35]
归根结底，在法律现实主义者“反传统”的表象背后，[36]暗藏着对“普通法传统”温情脉脉的保守立场。的确，他们竭力批判的兰德尔法律形式主义与欧陆的概念法学异曲同工，[37]而20世纪晚期抵制概念法学的欧陆“自由法运动”，也可能通过格雷、庞德、卡多佐等人对他们产生了一定影响。[38]但这并不表明，美国法学在从“自由资本主义”向“垄断资本主义”过渡的时代，再度选择了追随欧陆法学的脚步。恰恰相反，在法律现实主义者看来，法律形式主义的失败，就是欧陆理性模式的失败，更是普通法经验模式复兴的机会。19世纪以来，德国潘德克顿学派和法国注释法学派建构了宏大的法律体系，整个欧洲大陆展开了大规模的法典编纂；面对科学精神、理性态度和进步热情的日益高涨，从个案到个案的普通法成了蒙昧、愚钝、保守的代名词，以至于兰德尔希望“庞杂的判例法可以浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原理”。[39]现在，这套号称完美的“科学”体系逐渐“原形毕露”，[40]它不仅应当为美国法学沦为“机械法学”负责，而且应当为“洛克纳案”这样的美国司法污点负责；[41]一言以蔽之，应当给美国法学研究和司法实践回归“普通法传统”让位。
这才可以解释，最初向法律形式主义发起进攻的美国学者，为何并不令法律现实主义者真正满意。霍姆斯高喊“法律的生命不是逻辑，而是经验”，却没有抨击法律概念和法律原则；[42]庞德一面指出法律不是自足的体系，而是实现社会福利和正义的手段，一面仍然口口声声“法律规范”。[43]如果仅仅是要反对法律形式主义，霍姆斯、庞德已经足够了；如果要反对“来自欧陆”的法律形式主义，则远远不够。“一战”摧毁了欧洲大陆，也摧毁了欧陆文明在美国人心中的崇高地位；与此同时，美国一方面仍然饱受机械僵化的“洛克纳式”司法之苦，另一方面却在战后迎来了“柯立芝”繁荣，并通过“巴黎和会”和“金元外交”深度介入欧洲事务，走上了“大国崛起”之路。[44]这种鲜明的对比，是美国法律现实主义运动最重要的背景之一，也无疑促使现实主义者们反思半个世纪以来对待欧陆法律实践和本国普通法传统的态度，进而迈出建构本土法学的第一步。
恰在这个时期，奥利芬特热烈颂扬“遵循先例”原则的“力量和安全性”，认为该原则不仅拒绝陷入宽泛的构思，能够对当下问题保持耐心，直到找到明智的解决办法；而且一步一个脚印地朝向未来，步伐虽小，却可以根据经验的指示不断修正。[45]卢埃林更为明确地说，相比欧陆法典法，普通法“在当事人的个别利益与对新法的社会需要之间，存在着一种自动调和”，更能适应不断发展的政治、经济、文化条件。因为判例体系并非由单纯的概念、规则构成，并非由法学教授在书斋里构建，而是从实际的诉讼中发展出来的；哪里的社会实践需要新的法律，纠纷就会出现，受利益驱动的个人就会通过提起诉讼，推动法院解释和发展法律。富勒对此评价道：“英美的案例法体系完全符合他的喜好，符合他法律方法中的实用观念。不论结果如何邪恶，都不是由于这个体系本身，而是由于对它的概念主义滥用。”[46]
总而言之，按照法律现实主义的理解，普通法传统不仅强调了司法之于立法及其系统化的抽象成果—法典的非依附性，[47]而且其重心向来就不在于“规则”，而在于法官面向个案和面对现实的行动。[48]这种行动之所以一直展现出睿智的一面，就是因为从来不受抽象教条的束缚：遵循先例不是出于对规则的尊重，而是出于对先贤处理类似案件的智慧的尊重；当社会现实需要灵活裁判的时候，普通法法官自有一整套高超的技术，不动声色地规避先例、改造先例。[49]现实主义者深知，只有彻底解构“规则”这一欧陆法学的源代码，坚持经验理性的普通法传统才能免于覆亡，薪火相传；而充满自信地延续普通法传统，可能是20世纪的美国走出法学研究和法律实践困境的真正出路。[50]说到底，“规则怀疑论”所怀疑的是：对于日益崛起的美国来说，大陆法系的理论与实践真的优于普通法系吗？
这正是法律神话揭秘者不为人知的秘密。
本文系第52批中国博士后科学基金面上资助项目“法律现实主义—美国国家崛起时代的‘本土法学’”（项目号2012 M520863）的阶段性研究成果。
[1]K. N. Llewellyn， The Bramble Bush: On Our Law and Its Study， New York: Oceana Publications， 1960， pp. 12.14.
[2]相关分析，参见Brian Leiter， Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered， 111 Ethics， 2001，p. 290.哈特认为“规则预测论”无法说明法官眼中的法律，并强调了依据规则评判司法裁判的可能性。参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第106、145页。
[3]对法律现实主义运动历史背景的分析，参见于晓艺：《反传统的美国法律现实主义》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2011年第2期；周赟：《现实主义法学批判》，载《东岳论丛》2006年第1期；刘种：《法律现实主义的批判与建构》，载《法律科学》2009年第5期。
[4]赫尔认为，卢埃林与庞德因两起事件分道扬镳，并最终展开论战：一是共同介入1927年轰动全美的马萨诸塞州“萨科和万泽提案”，二是1930年前后共同写作《社会科学百科全书》的“契约法”词条。前一事件让卢埃林反感庞德在政治上的过度谨慎，后一事件发生了多次沟通问题，并且庞德在合作期间写作了批评法律现实主义的《现实主义法学的呼唤》一文（Pound， The Call for a Realist Jurisprudence， 44 Harvard Law Review， 1931， pp. 697-707），经常与之通信的卢埃林却毫不知情，这使他感觉受到了“背叛”。See N. E. H Hull， Reconstructing the Origins of Realistic Jurisprudence: a Prequel to the Llewellyn-Pound Exchange over Legal Realism， Duke Law Journal， 1989 （5），pp. 1302-1334.这一“史前史”考证依据充分，但低估了卢埃林与庞德的理论分歧，因此也无法回答本文提出的问题。参见陆宇峰：《美国法律现实主义：内容、兴衰及其影响》，载《清华法学》2012年第6期。
[5]在法律现实主义运动的代表人物中，弗兰克长期从事律师业务，曾任联邦证券与交易委员会主席，美国第二巡回区上诉法官；卢埃林是《美国统一商法典》的主要起草人；图尔曼·阿诺德则是纽约州一家著名律师事务所的创始人。参见付池斌：《现实主义法学》，法律出版社2005年版，第104、116页；Brian Leiter， American Legal Realism， in Martin P. Golding&William A. Edmundson （eds.），The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory， Oxford Blackwell，2003，p.3.
[6]推宁认为，夸大现实主义法学的政治方面容易造成误解。在法律现实主义运动的形成阶段，其成员并无共同的政治利害关系；除了“新政”时期，多数现实主义法学著作并未直接谈到国家政治或意识形态问题；并非所有的现实主义法学家都是“新政”支持者；具体而言，卢埃林也没有什么一贯的政治信仰和政治态度。See William Twining， Talk About Realism， 60 New York University Law Review， 1985，pp. 355-359.
[7]See Karl N. Llewellyn， A Realistic Jurisprudence-The Next Step， 30 Columbia Law Review， 1930， pp. 431-465.
[8]Brian Leiter， Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered， 111 Ethics， 2001，p. 291.
[9]Oliver W. Holmes， Jr.，The Path of the Law， 10 Harvard Law Review， 1897，p. 459.
[10]Oliver W. Holmes， Jr.，The Path of the Law， 10 Harvard Law Review， 1897， p. 457.
[11]参见刘剑：《“规则怀疑论者”的规则观—评卡尔·卢埃林的〈荆棘丛〉》，载《社会科学论坛》2002年第2期；孙新强：《卢埃林现实主义法理学思想》，载《法制与社会发展》2009年第4期。
[12]Jerome Frank， Law and the Modem Mind， Gloucester， Mass: Peter Smith， 1970， p. 47.
[13][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院—美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第3页。
[14]See William Twining， Talk About Realism， 60 New York University Law Review， 1985，pp. 333-347.
[15]卢埃林的以上论证，参见Karl N. Llewellyn， A Realistic Jurisprudence-The Next Step， 30 Columbia Law Review，1930， pp. 431-465.
[16]See Roscoe Pound， Law in Book and Law in Action， 44 The American Law Review， 1910， p. 15；Karl N. Llewel-lyn， A Realistic Jurisprudence-The Next Step， 30 Columbia Law Review， 1930， pp. 447-453.
[17]“兰德尔法律教义的中心就是把法律看做一种科学，‘图书馆就是教授和学生们真正的工厂，它对我们的意义就如同大学实验室对化学家和物理学家、自然历史博物馆对动物学家、植物园对植物学家的意义一样’，借助科学的方法，律师们可以从一些基础性的原则、概念中推演出正确的法律裁决。”参见柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》，载《法律科学》2007年第2期。
[18]See Karl N. Llewellyn， A Realistic Jurisprudence-The Next Step， 30 Columbia Law Review， 1930， pp. 452.453.
[19]Jerome Frank， Law and the Modem Mind， Gloucester， Mass: Peter Smith， 1970， p. 7.
[20]See Roscoe Pound， Justice according to Law， 13 Columbia Law Review， 1913，pp. 696-713；Jerome Frank， Law and the Modem Mind， Gloucester， Mass: Peter Smith， 1970， pp. 221-231.
[21]杰纳斯是古罗马的守护神，头部前后各有一张脸。
[22]K. N. Llewellyn， The Bramble Bush: On Our Law and Its Study， New York: Oceana Publications， 1960， p. 68.
[23]K. N. Llewellyn， The Bramble Bush: On Our Law and Its Study， New York: Oceans Publications， 1960， p. 90.
[24]See K. N. Llewellyn， The Bramble Bush: On Our Law and Its Study， New York:Oceans Publications， 1960， pp.78-81；Karl Llewellyn， Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules and Canons about How Statutes are to Be Construed， 3 Vanderbilt Law Review， 1950. p. 399.
[25]See Jerome Frank， Law and the Modem Mind， Gloucester， Mass: Peter Smith， 1970， pp. 14-23，29.
[26]See Joseph C. Hutcheson， The Judgment Intuitive: The Function of the'Hunch' in Judicial Decisions， 14 Cornell Law Quarterly， 1929， pp. 274-288.
[27]See Thurman Arnold， The Role of Substantive Law and Procedure in the Legal Process， 45 Harvard Law Review，1932， pp. 624-629.
[28]See Thurman Arnold， The Role of Substantive Law and Procedure in the Legal Process， 45 Harvard Law Review，1932， pp. 642-645.
[29]See Thurman Arnold， The Role of Substantive Law and Procedure in the Legal Process， 45 Harvard Law Review，1932，pp. 631-633 ，646 ，647.
[30][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院—美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第158页。
[31]See Jerome Frank， Law and the Modern Mind， Gloucester， Mass: Peter Smith， 1970， pp. 238-248，251.
[32]Thurman Arnold， The Role of Substantive Law and Procedure in the Legal Process， 45 Harvard Law Review， 1932，p. 637.
[33]See Thurman Arnold， The Role of Substantive Law and Procedure in the Legal Process， 45 Harvard Law Review，1932， pp. 638-640.
[34]持类似见解的现实主义者还很多，比如奥利芬特例证道：买方与卖方之间的不竞争承诺一般都会被法院确认；而雇主与雇员之间的不竞争承诺，则通常不会被强制执行。时下盛行的“非正式商业规范”促成了这些不一致的结果。See Herman Oliphant， A Return to Stare Decisis， 14 American Bar Association Journal， 1927， p. 159.又如穆尔也力图通过实证研究表明，各州在银行法领域的不同司法裁判，可以从当地的不同实践中获得解释。See Underhill Moore & Theo-dore Hope， Jr.，An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking， 38 Yale Law Journal， 1929， pp. 703-719； Un-derhill Moore&Gilbert Sussman， Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts， 40 Yale Law Jour-nal， 1931，pp. 1219-1972.
[35]参见[美]卡尔·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第38-50页。
[36]参见于晓艺：《反传统的美国法律现实主义》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2011年第2期。实际上，在法律现实主义者看来，他们所反对的兰德尔法律形式主义，根本不是普通法的“传统”。
[37]也有学者认为，兰德尔的法律形式主义是英国实证主义法学和欧陆理性主义的混合，分别源于奥斯丁和笛卡尔。参见[美]斯蒂芬·M.菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想—一次思想航行》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第164-172页。
[38]See Herget， James E.&Wallace， Stephen， The German Free Movement as the Source of Amencan Legal Realism，73 Virginia Law Review， 1987， pp. 399-455.
[39]转引自许庆坤：《重读美国法律现实主义》，载《比较法研究》2007年第4期。
[40]See Felix S. Cohen，Transcendental Nonsense and The Functional Approach， 35 Columbia Law Review， 1935，pp.809-849.
[41]1905-1937年“洛克纳时代”美国联邦最高法院的“保守能动主义”及其后果，参见李桂林：《司法能动主义及其实行条件—基于美国司法能动主义的考察》，载《华东政法大学学报》2010年第1期。也有学者认为，“洛克纳时代”应当从1905年的“洛克纳诉纽约州案”往前追溯到1897年的“奥尔盖耶诉路易斯安那州案”，参见付瑶：《解读美国宪法史上的“洛克纳”时代（1897-1937年）》，载《中国法律》2012年第3期。
[42]有学者认为：“兰德尔的思想开创性和理论分析能力，霍姆斯是十分赞赏的”，“霍姆斯从来没有认为逻辑和概念在裁决中是完全无用的，而是他的某些现实主义后继者们把他的观点极端化了。”参见柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》，载《法律科学》2007年第2期，第34页。更早的类似观点，参见Thomas Grey， The New Formalism， Stan-ford Public Law and Legal Theory Working Paper Series， 1999， p. 3；Patrick J. Kelley， Holmes， Langdell and Formalism， 15 Ratio Juris， 2002， pp. 26-51.
[43]卢埃林对庞德评价道：“‘社会学法学’还停留在大多数重要的社会学问题上，‘行动中的法’还只是一项提议，而对‘法律’中心问题的进一步探究却放在了‘规范’上，‘有效法律行为的限度’—一种明显是呼吁对（他称之为复杂的、非工业化的、部分城市化的和间接合作的社会的）习惯和控制方式进行研究的公式—被搁置一旁，没有研究与法律相关联的社会。”See Karl N. Llewellyn， A Realistic Jurisprudence-The Next Step， 30 Columbia Law Review， 1930， fn. 3.
[44]参见陆宇峰：《美国法律现实主义：内容、兴衰及其影响》，载《清华法学》2012年第6期。
[45]See Herman Oliphant， A Return to Stare Decisis， 14 American Bar Association Journal， 1927， pp. 72-74.
[46]See Lon Fuller， American Legal Realism， 82 University of Pennsylvania Law Review， 1934， pp. 438-439.
[47]这一点是现实主义法学与社会法学的共识，因此论者常常不对二者严格区分。参见严存生：《社会法学的司法观》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。
[48]即便是最为激进的弗兰克，其“事实怀疑论”也旨在贬抑奉“规则普遍性”为圭臬的大陆法理念，张扬重视“个案特殊性”的普通法实践，为古老的普通法传统灌注新的生命。参见陆宇峰：《“事实怀疑论”的浅薄与深刻—弗兰克法律现实主义再解读》，载《江汉论坛》2014年第10期。
[49]卢埃林不厌其烦地列举了64种“无瑕疵的先例技巧”，参见[美]卡尔·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第88-105页。
[50]当时的美国同时面临“普通法危机”和“法律形式主义”两大困境，参见Grant Gilmore， Legal Realism: Its Cause and Cure， 70 Yale Law Journal， 1961，pp. 1037-1048.