admin 在 2015-09-09 00:00 提交
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一、问题及其意义
1978年尤其是1992年以来，中国经济取得了世人瞩目的成就。但近年来，这种发展的代价也越来越明显。其中之一就是劳动者（主要是民工）为此付出的健康代价。大量的民工在恶劣环境中谋生，无力顾及健康，甚或对其健康已近麻木。生活于城市、沿海地区、矿产丰富地区的人们对此可能都司空见惯而熟视无睹。在经济全球化年代，资本市场和产品市场已经最大限度地全球化了，而劳动力市场的全球化还遥遥无期，我国劳动力的廉价问题短期内还不可能解决；另一方面，众多厂商，尤其是私人企业为降低成本、提高产品的市场竞争力而违反劳动基准法的现象愈演愈烈。这未尝不是我们社会的切肤之痛。多年以后，以自己低廉的劳动为经济发展作出贡献的人们出现各种恶疾时，他们很难想到，也几乎不可能证明自己的疾病与以往的工作有因果关系。即使能够证明，也往往因为这些损害超过了法律规定的最长诉讼时效，而无法得到任何救济。
在西方，因为技术发展和经济效益的驱动，劳动者遭受的这些损害也相当严重，其中最为常见的就是石棉造成的损害。1980年，世界卫生组织就已确认石棉是一种致癌物质，但由于找不到更合适的替代材料，石棉在工业生产中仍然被广泛使用。近年来最为突出的例子是，瑞士 ABB公司1990年收购生产锅炉的CE公司引发的诉讼灾难。这一收购将ABB公司带到了亏损的边缘。由于CE的锅炉产品使用了含有致癌物质的石棉为隔热材料，后来，接触过这种锅炉的人（不包括 CE员工）对ABB提起集体诉讼，原告人数竟然多达10万名！过去10年，ABB为此先后支付了8.65亿美元的赔偿，官司却仍未了断。[1]日本的一些健康专家预计，因石棉导致的癌症大潮还没有正式到来，在未来的40年中，日本将有10万人死于石棉引发的各类疾病。[2]布什总统在2006年3月的电话讲话中，甚至还专门提到“滥用石棉损害诉讼”（abusive asbestos litigation），呼吁要改革石棉官司的司法程序。
因为科技、权利意识以及救济技术等原因，中国的石棉损害还远远没有引起索赔风潮。目前较为严重的是矽肺，这也是一种较为长期的损害。[3]
上述损害就是本文要讨论的潜在损害（latent damage）之一。笔者以此开头，并非要突出某种可疑的人文关怀，而只是以直观形式体现潜在损害的严重性。潜在损害的特点是，损害的发生与造成损害的行为，存在相当长的时间间隔；或者损害在不法行为发生时即已出现，但很难被察觉，而需要很长时间才能发现，如因使用各种产品、医疗事故、建筑物设计瑕疵造成的损害等。这些损害很大一部分是人类必须忍受的因为技术有限性造成的恶果，以及人类为追求经济发展而不得不付出的代价。
本文的目的并不是在现代性一路高歌猛进的年代里，反思其利弊得失，进而沉浸于在对前工业年代的精神思乡。笔者的目的仅仅在于，撷取现代性的冰山一角，从特定的社会政策角度，考察诉讼时效对于潜在损害的适用。
潜在损害既可以是侵权损害，也可能构成违约损害，通常按照侵权起诉对受害人更为有利；潜在损害既可能是财产损害（如建筑物设计瑕疵造成建筑物的损害），也可能是人身损害，两者也可能同时存在。限于篇幅，本文集中讨论潜在损害中的人身损害，因为它最突出地体现了各种利益的冲突和平衡。
在实践中，很多潜在损害都因为过了最长诉讼时效，不能得到法律救济。潜在损害是否能够得到赔偿，既涉及私主体之间的冲突，也涉及私主体与国家的冲突。这一何题集中了诉讼时效制度中的各种价值冲突，典型地体现了“正义的两面”（借用慈继伟先生的书名）。在达尔道夫（Ralf Dahrendorf）看来，这也是典型的现代冲突，即“应得权利和供给、政治与经济、公民权利和经济增长的对抗”。[4]对这一问题的探讨，可以揭示诉讼时效制度在现代性语境中的兴衰得失，也可以促进我们对时效制度的反思，为我国未来民法典的诉讼时效制度的设计提供观念支持。
二、潜在损害与时效制度的三种法律模式
大陆法系和英美法系都同时规定了两种时效：一是短期时效（含普通时效与特殊时效）；二是最长时效。除了少数国家（如英国）外，潜在损害的时效很少有单独的立法。在比较法上，大致可以将潜在损害的时效模式分为以下三种。
（一）短期时效和最长时效并列
采取这种做法的国家主要有德国、日本、奥地利和瑞士等。
在大陆法系国家的民法典中，短期时效的起算点兼顾两个要素：客观方面——请求权的产生；主观方面——受害人知道或应当知道。这样就有效地兼顾了违约损害与侵权损害的区别。如德国民法典199条、奥地利民法典第1489条等。对于是否应当知道加害人，各国立法不同。奥地利民法典1489条和瑞士债法第60条第1款都明确规定，侵权行为的时效，自受害人知道受损害的事实和责任人开始计算。
但英美法的规定与大陆法完全不同。英美法的诉讼时效均为制定法，其时效起算点通常仅考虑客观要素，即请求权的产生。英美法系最早的诉讼时效法是英国1623年的诉讼时效和防止诉讼法（Act for Limitation of Actions and for Act）。美国各州也有自己的时效法。依据英国1980年的时效法（Limitation Act），诉讼时效是从诉权形成（the cause of action accured）的时候起计算。“诉权”要求使诉讼得以可能的事项出现，“形成”是指潜在的请求权人可以起诉被告人。对于何时可以算是“形成诉因”，法律没有给予解释。权威的观点认为，应该从可以提起诉讼的最初时间计算。在解释上，英国法也有关于诉讼时效不进行的规定，如某个侵权人享有外交豁免权，在他享有豁免权期间，其侵权行为的诉讼时效并不进行。但原则上，不知道被告人的，并不能阻却诉权的形成。侵权行为的诉讼时效一般是从侵权行为发生时计算，损害的实际发生并不是一个新诉由，潜在损害也如此。[5]在违约与侵权竞合时，违约的时效从违约时起算，侵权行为则从损害发生时起算。违约与侵权竞合时，两者的诉讼时效可能不一致。诉讼时效从违约时起算，侵权则从损害发生时起算。[6]美国诉讼时效的起算时间与此类似，采取的是诉权“形成规则”（accrual rule）、“事件规则”（even-based rule）。但晚近以来，至少是在人身损害赔偿案件中，美国越来越多的州倾向于采取“发现规则”（discovery rule），以保护权利人的利益。[7]
至于短期时效的期间，各国的规定大不相同。除了普通时效以外，还有各种特别时效。这里仅以普通时效为考察对象。对于普通时效，修改后的德国民法典第195条规定为3年，法国民法典第2262条规定为30年，意大利民法典第2946条规定为10年，俄罗斯民法典第196条规定为3年，日本民法典第167条规定为10年，瑞士债法第127条规定为10年。荷兰民法典规定的短期时效是5年。英国1980年的时效法规定，债权请求权的诉讼时效为6年。对人身损害，一些国家规定为特殊时效。如瑞士债法第60条第1款规定为1年，但德国民法典第199条则规定为30年，两者的观念差别，可谓判若云泥。
各国的最长诉讼时效都采取纯粹的客观标准，即从加害行为发生时计算。如日本民法典第724条后段规定，自侵权行为时起，经过20年，损害赔偿请求权消灭。英国潜在损害法规定，财产损害的长期时效（long-stop），从作为或者不作为开始起计算。[8]
各国规定的最长诉讼时效的期限也有差异，如德国民法典第199条第2款规定，人身权的损害赔偿请求权的最长时效为30年，其他损害赔偿请求权为10年；瑞士债法第127条规定为10年；奥地利民法典第1489条规定为30年；荷兰民法典规定为20年。
（二）只有短期时效，无最长时效
采取这种模式的国家有法国、意大利、俄罗斯以及英国（限于人身损害赔偿）。
1986年英国的潜在损害法规定，对于潜在损害，当事人可以选择适用两种时效规定：①6年的普通时效；②受害人最初知道或者应当合理知道损害以及损害可归责于被害人之日起3年。人身损害赔偿请求权适用特殊时效，因疏忽造成人身损害的，时效为3年；故意造成人身损害的，时效为6年。人身伤害包括生理伤害和精神伤害。但是，法律并没有规定人身损害赔偿请求权的最长诉讼时效。[9]换言之，潜在损害如果是人身损害的，不适用最长时效期间的限制。荷兰的情况与此类似。依据2004年1月生效的新法律，如果损害是疾病或者死亡的，不适用最长诉讼时效，而适用5年的普通时效，从受害人知道或者应当知道损害事实和加害人时起算，但该法仅适用于2004年以后发现的损害。这样，只要权利人及时主张，潜在损害的赔偿请求权就不会罹于时效。
此外，意大利民法典第2947条规定，侵权行为的损害赔偿请求权为短期时效5年。但该法典并没有规定长期诉讼时效。潜在的人身损害的时效是从疾病出现时开始起算，因此，20世纪50年代和60年代造成的石棉伤害也可以得到赔偿。[10]法国和俄罗斯的情形相若。
（三）短期、最长时效并存，侵权行为的时效取决于刑法规定
为了保护受害人，制裁严重侵权行为的加害人，一些国家将侵权诉讼时效与刑法上的诉讼时效联系在一起，因为其刑法典规定的诉讼时效比民法诉讼时效长。
奥地利民法典第1489条规定了一般诉讼时效。它规定债权的短期时效为3年，长期诉讼时效为30年。短期时效是从受害人知道损害以及侵害人开始计算的。在损害发生以前，时效不进行。依据主流观点和法院的判决，发生部分损害时，时效就开始。[11]该条规定的长期时效适用于：①受害人不知道加害人的情况；②如果是由一个或者多个犯罪行为造成的，依据法律这些行为应当处以1年以上自由刑的。对于长期的诉讼时效的起算时间，奥地利民法典并没有作出规定。因此，学者对于积极加害给付时的时效应从主给付义务到期时开始还是应独立计算有所争议。[12]瑞士债法第60条第1款规定了侵权行为的时效，为自受害人知道受损害的事实和责任人开始起1年。权利的最长保护时效为10年。第3款规定了废止请求权。第2条的规定则与奥地利民法典类似，它规定对侵权行为之诉，刑法时效有不同规定的，适用刑法规定。依据瑞士刑法典第70条第1款的规定，如果犯罪可能被处以终身监禁的，时效为30年；可能被处以3年以上监禁的，为15年；其他刑罚为7年。其他各款对侵害儿童性权利的行为的时效作了规定。意大利民法典第2947条第2款与此相似。
（四）小结
1.短期时效和长期时效的区分
两大法系几乎都规定了两种诉讼时效，即短期时效和长期时效（也有例外，如英国没有规定人身损害的长期时效）。[13]两者构成了一个完整的诉讼时效体系：前者体现了敦促权利人行使权利、促进权利流转的效率思想；后者的目的在于尽可能保护权利人的利益，使权利人不至于因为自己无过错的行为而仅仅因为短暂的时间流逝失去权利，体现的是关注受害人个体的思想。前者采取的是权利人的主观标准，以权利人是否知悉受损害的事实为准；后者则采取绝对的客观标准，无论权利人是否知悉侵害事实，都会在最长时间期限经过后丧失权利。因此，前者又称为相对期间，只要不超过最长时效，就可以不断被中断；后者则是绝对期限，不能中断和中止。
通常而言，短期时效因为取决于主观标准，对于主观的内容，各国的立法采取的做法其实都是“从权利可以行使时”计算。但是对于什么时候可以行使权利，各国的理解则有所不同。长期时效采取的是“侵害行为发生时”这一客观标准，与受害人的主观状态无关，对此没有任何争议。
美国很多州以前采取的是诉权“形成规则”（accrual rule）、“事件规则”（even- based rule），但现在，越来越多的法院倾向于采取“发现规则”（discovery rule），其目的也在于保护权利人的利益。[14]日本学者对于“权利可以行使”有两种观点：第一是“法律可能说”，即在法律上可以行使权利的时刻，换言之，行使权利的法律障碍不存在的时刻。第二是“现实可能说”.即能够现实行使权利的时间。日本学者的通说是第二种观点。[15]但日本民法典第724条则明确规定，侵权行为损害赔偿请求权的时效，为自受害人或其法定代理人知道损害及加害人时起3年。此外，对于是否应当知道加害人，各国立法不同。奥地利民法典第1489条和瑞士债法第60条第1款明确规定侵权行为的时效，自受害人知道受损害的事实和责任人开始计算。两者的差别在于，诉讼时效的起点应该是法律上的客观标准，还是取决于现实中受害人的主观标准。这一标准对当事人的利益影响甚大。因为如果从权利人知道侵害事实而不知道侵权人的，适用短期时效无疑达不到诉讼时效的目的，对权利人权益的剥夺的理由甚至到了赤裸裸的强力程度。
2.人身潜在损害诉讼时效的立法潮流
从立法上看，对受害人不知道损害发生的情形，部分国家的立法对其适用时效已经做了较多的限制。如规定诉讼时效受害人知道损害发生之日起计算，而且不规定最长诉讼时效（意大利、法国）；或虽规定最长诉讼时效，但对人身损害赔偿请求权没有规定最长诉讼时效（荷兰、英国）；或规定了相当长的长期诉讼时效（德国）。[16]晚近欧陆有关潜在损害赔偿的最新立法趋势，也是完善对潜在受害人的保护（英国、荷兰）。
三、潜在损害适用诉讼时效的利益衡量
（一）诉讼时效制度的功能
一般认为，诉讼时效制度的正当性在于以下几个方面。①避免举证困难，以时效的经过作为证据的代用。②稳定社会秩序。特定的事实状态，如果长期持续存在，必然会产生对这种状态的各种信赖关系，而这种信赖值得保护。英美法上的“安宁”（repose ）和大陆法系“法律安全”（rechtssicherkeit）、“法律和平”（rechtsfrieden），其要旨均在于此。③促使权利人行使权利。这是诉讼时效最坚实的正当性，即惩罚“眠于权利之上”的懒惰者和懈怠者。[17]
（二）潜在损害适用诉讼时效的价值平衡
在潜在损害中，上述关于诉讼时效功能的观点都难以成立，至少值得我们反思。
1.关于权利人怠于行使权利
潜在损害的权利人并非怠于行使其权利，因为在损害发生之前，权利人根本就不知道其权利受到了侵害。因此，如果潜在损害要适用最长时效制度，我们需要考量的主要是诉讼时效制度的其他两个功能。
2.关于时效的证据代用功能
从司法立场看，诉讼时效的意义在于，将大量因年月久远、证据湮没或丧失了精确性的案件，如英美法所谓的“陈腐请求权”（stale claims），拒之门外。这一功能存在的假设前提是，如果长期不主张权利，可能导致证明权利的证据灭失、证人的记忆模糊或证人的死亡。确实，随着时间的流逝，诸多复杂的要素可能会加入到以往的因果关系中，使行为与损害之间的因果关系链条更复杂，殊难判断。在证据幽暗不明的情况下，让无辜的被告承担民事责任，无疑是一种恶。这种观点与刑事法上的理念一脉相承，但也恰恰体现了它对民事关系和刑事关系（证据和责任）的认识混乱。此外，认为证据会随着时间而丧失精确性的假定只在特殊的情景下才能成立。因为证明力本身也是取决于语境的，民事案件的证据是否因时间久远就丧失或者减损证明力取决于损害的性质。如预测一个企业的收益，以10年的经营业绩为标准，显然要比5年为标准要准确。[18]此外，在潜在损害的情形，很多证据不仅不会随着时间的流逝而湮没，反而可能随着时间的流逝被强化，因为这些损害在发生以前，法院无法判断是否存在损害。
另外，我们还必须考虑社会和科技的变迁对证据证明力的影响。首先，因时间流逝对因果关系的不利影响，可能为科技进步所抵消。在科技进步似乎永无止境的今天，这种可能性越来越大。其次，虽然现代人享有的流动性是欧陆经典民法典制定年代的人无法比拟的，但这并没有使取证更为困难。现代国家对人口的管理能力的加强，足以抵消因流动性带来的证据缺陷。而且，由于现代人的寿命比生活在100年以前的人长很多，在提起诉讼时，证人死亡的可能性也大大降低。因此，对时间流逝与证据的关系，更为确切的说法是，证据本身发生变化了，而不是证明力下降了；更合适的做法也是，依据证据的证明力甄别不同的案件，或者由法官自由裁量。[19]
最后，传统诉讼时效制度上时效发挥“证据代用”功能的背景是，法院有收集、调查证据的职权和职责。然而，现代民事诉讼法上举证责任制度的确立，使法院的取证职能被限缩到极小的范围，所以，时效的这一功能也几乎没有什么意义了。在现代社会，仅仅因为请求权的“陈腐”就将其拒之司法的门外，与司法的目的无疑有所扞格。从司法角度看，诉讼时效制度只是一种程序上的阻碍机制，以它为由拒绝审理案件，是司法惰性的体现，毕竟，“证据的精确虽然是程序制度的一个核心的目的，但不是唯一的目的”[20]。
3.关于维护社会秩序
在现代社会，潜在损害适用最长诉讼时效最主要的意义是维护既定的社会秩序。工业革命以来，潜在损害的危险源主要是各种企业。企业在经营过程中，其投资人通常会频繁变动，尤其是上市公司。而投资人在投资时，通常不会考虑对企业提起的潜在诉讼。如果让这些人为企业很多年以前造成的损害承担责任，在很大程度上会降低投资热情——对于经济发展而言，这不啻为一大阻碍。因此，潜在损害是否应适用最长诉讼时效，关键问题在于：法律应如何分配科技有限性和经济发展的代价——这种代价通常是社会不得不承受的“必要的恶”。
潜在损害大部分都涉及现代社会的风险。工业革命以来，人类的活动剧烈地改变了以往的自然环境，而技术的有限性和自然系统的复杂性和无限性使人类活动的风险也大为攀升。所以，德国社会学家贝克的“风险社会”概念甫一问世，就广为接受。贝克认为，“现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，正在形成一种崭新的形式——（工业的）‘风险社会’。”[21]英国学者吉登斯也认为，现代社会与前现代社会的根本差异是风险，风险也是现代性的一个阴暗面。[22]贝克和吉登斯所称的风险，基本都是人为的产物，是“被制造出来的风险”，体现为人类面临前所未有的、不断扩散的不确定性。[23]但风险也有积极作用。在经济和技术处于发展阶段的社会中，风险本身也预示可能性：依据工业革命以来的技术万能的观点，风险的存在只是表明了人类技术的有限性，还存在未知领域，这种有限性和未知领域终究会被克服。对于发展技术而言，风险是人类社会必须承担的代价。但是，必须要考量的问题是，由谁来最终承担风险。
正是因为风险的普遍存在和其两面性，各国法律对它都采取了比较积极的态度；只是对风险的不利后果的分配，做了倾向性不同的平衡而已。如各国基本都规定了科技有限性造成的后果，由消费者承担，如产品缺陷是“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”，生产者不承担赔偿责任。对于没有社会保障、保险的各种职业病，似乎也可以推定，应当由劳动者自己消化风险。偏向于批判法学的美国法学家霍维茨认为，在美国经济发展过程中，发展的代价最终是由社会中最无力、最不活跃的人们承担的。[24]衡诸各国的法律实践，科技发展造成的损害，大部分也是最弱势的人群承担的。这种法律安排与马克思的阶级分析理论相契合。因为唯有如此，结构化不平等才在每个社会中存在并得以延续，因为最活跃的人可能因制造了风险而致富，但承担风险的，却是无数匿名的大众。这种分配机制，似乎也有“一将功成万骨枯”的意味，它一开始就制造了“强者/弱者”的不平等，也制造了“强者/弱者”的区分。
四、中国法的实践及相关的立法思考
（一）中国的法律实践
我国《民法通则》136条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第168条规定，人身损害的诉讼时效为1年，从伤势被发现或者被确诊之日起计算。最长诉讼时效为20年，从损害发生之日起计算。
我国《产品质量法》第45条规定了2年和10年两种时效。这一规定是特别法，优先于民法通则适用。10年的长期时效的例外情形只有一种，即尚未超过明示的安全使用期。而依据美国产品责任法，有三种例外情形：①销售者虚伪陈述或者欺诈的（英美法时效制度都规定，欺诈和隐瞒构成时效不完成）；②责任可以由其他人员分担和补偿的；③损害是由于长期受缺陷产品的影响而造成的，或者产品交付时即存在致人损害的属性，但在10年之后才为合理谨慎的人所发现，或产品在交付的10年之内造成的损害在10年之后才显露出来的。依此，潜在损害是可以得到赔偿的。但依我国法律，10年之后发生的潜在损害几乎不可能得到赔偿。
（二）对我国潜在损害的立法思考
在现阶段，让无力的劳动者、消费者承担科技发展的损害是否公平值得我们重新思考。从国外的经验看，在经济发展初期，这种代价是由大众承担的；在经济发展到一定程度后，人们才反思法律的风险分配——这似乎是“仓廪食而知礼节”的另类体现，也可以与某些高贵的人性甚至神启联系在一起。
前文已从比较法的文本角度探究了潜在损害的诉讼时效问题。在法律没有规定最长时效的国家，潜在损害自然可以受到法律保护。在潜在损害赔偿请求权罹于诉讼时效的国家，法官也通过种种努力，尽量救济受害人。对有后发优势的发展中国家而言，域外的法制经验可为我们展望未来提供启发。因此，首先介绍域外的经验。
1.域外的经验
在美国，诉讼时效最主要的目的是防止陈腐的请求进入法院。这一观念相当深入人心，一些州甚至将不受罹于时效的请求权追诉作为被告人的一项法定权利。[25]如田纳西州法院在一份被广为引用的判决中认为，“诉权在有权起诉时发生，直到时效经过。如果一个诉权为制定法所阻止（barred），依据制定法来抗辩是（义务人）的法定权利（vested rights），这种权利不能为后来的立法所废止”[26].在1870年的Girdner v. Stephens案中，被告1861年9月拘禁了原告，制定法上的时效为1年。依据该州的宪法修正案，因为美国内战，1861—1867年期间发生诉讼中止，但法院还是适用了法定权利规则，驳回了原告的请求。[27]由此可见时效观念在该州烙印之深。
然而，20世纪80年代以来，这一观念受到了重大挑战。依据1978年《田纳西州产品责任法》（TPLA），产品责任的除斥期间为购买产品后的10年。这一规定的背景是，法院当时倾向于扩大保护消费者的利益，这就大大增加了企业的保险费用，为了遏制这种现象，法律通过除斥期间来限制赔偿。但1979年，该州的制定法规定，石棉造成的损害，不适用10年的诉讼时效。这一规定适用的1979年的法律会剥夺被告受宪法保护的依据制定法提出抗辩的权利。在Pugh v. Hohns- Mansville Sales Corp.一案中，原告宣称其因被告生产的石棉产品受到了损害。原告的诉权发生在1978年，但原告是在1979年提起诉讼的。法院判决认为，适用1979年的制定法会导致法律溯及既往的适用，而这违反了田纳西州宪法。因此，法院判定，在1978年1月1日到1979年1月1日之间产生的诉权不能适用1979年的法令，否则就是违宪。但法院随后在新的社会情势下推翻了这一根深蒂固的规则。在1982的一个案件中，原告的丈夫1950年到1979年曾在一个汽车厂工作，因石棉产品的影响，患了一种肺癌（mesothelioma），一年后死亡。被告抗辩认为，该请求已超过时效，他享有法定的抗辩权。法院最终判决认为被告的抗辩不成立，制定法对时效的修改并不违反田纳西州宪法关于法律不能溯及既往的规定。本案推翻了“田纳西州法定权利规则”（Tennessee vested rights doctrine）。法院认为，时效是促进当事人及时行使权利的程序性制度，制定法赋予被告的权利也不是一种“基本权利”（fundamental right）。[28]法院的理由是，1979年的法律规定的并不是绝对的诉讼时效，而只是一个可以被推翻的推定（rebuttable presumption），如果原告可以证明其损害不可能在10年内发现的，其请求权就不受10年期限的限制。这一判决的实质是赋予法院对时效规则的自由裁量权，以平衡产品生产者利益和消费者间的利益。[29]事实上，法院的判决提出了一个重要的观点，即时效导致请求权消灭的规定只是一种推定，可以被反证推翻。
除产品责任外，与最长诉讼时效有关的还有人身侵权案件。近年来美国关注较多的是对儿童的性侵害（child sexual abuse，CSA）案件。[30]受害人遭受的损害通常是心理上的，诸如害怕成年人、自我贬低，甚至可能出现精神病或者吸毒等情况。这类案件的重要特点是，受害人会将其受害造成的感情内化，这种适应机制被称为“存活机制”（survival mechanism）。孩子适应这种侵害的方法之一就是剔除所有的记忆。因此，在适用时效时，就存在这样一个悖论：当这些人成年后，尤其是有勇气接受治疗时，常常过了时效。[31]在1986年以前，各州的高院都没有遇到过儿童性侵害是否会导致时效中止的问题。但是，自从Tyson v. Tyson案以来，至少有25个州都曾经涉及这一问题。法院通常通过受害人的精神状态来决定，即通过区分被害人是自己压抑自己的情感没有提起诉讼还是被害人无法确定自己的受害行为与损害的关系。还有一些法院认为这是立法机关的问题，因此拒绝适用时效中止的规定。华盛顿高等法院1986年审理的Tyson v. Tyson案是一个里程碑式的案件。原告向法院第一次提出了这样的难题：原告在法定诉讼时效期间以内，压抑自己的记忆，没有提出诉讼，那么，发现规则是不是适用于故意侵权行为？法院认为不适用；但因为证据难以认定，法院以“陈旧的请求并不排除正当的诉权更有利”为由，认为其请求已罹于时效。[32]一年多后，威斯康星的法院则对同样的案件作出了不同的判决。在Hammer v. Hammer—案中，原告控告被告在她5岁到15岁的时间里对其进行性侵害，与Tyson案不同的是，她没有压抑自己的记忆，但她在接受治疗以前，没有发现其父亲的行为与其受害之间的关系。该案的判决采取了传统的“衡平”抗辩，认为“乱伦的受害人因为父母子女的关系被严重破坏而遭受了巨大的损害”，“牺牲孩子的利益而保护父母的利益，是对正义的不可容忍的背离”。被告以原告“眠于权利之上”作出抗辩，法院认为这只适用于那些疏于主张自己权利或者有意不主张自己权利的原告。但本案的法院因为其司法能动性而没有得到广泛的认可。[33]在Tyson案中，诉讼时效是从被告最后一次侵害行为开始计算的；而在Hammer案中，则是从原告知道其伤害和伤害原因时计算的。在1988年的Johnson v. Johnson案中，案件事实几乎是相同的。原告也是一直压抑儿童时期的10年性侵害的记忆，直到1987年才起诉。法院适用了发现规则。[34]
与英美法相比，大陆法系的成文法性质决定了其法官变更时效规则性质的权力要小很多。但在成文法的有限缝隙中，法官依然找到了可以操作的解释空间。在这方面，日本法院对时效制度做了重大突破。[35]瑞士相对要保守一些。依据瑞士的司法实践和法学理论，时效制度最重要的功能是维护公共利益。在瑞士，潜在损害的起算时间点和最长权利保护时间相同，因侵权行为造成的伤害和加害给付（positiven vertragverletzlung），其时效从违约行为发生时起计算，而不是从损害发生时或受害人知悉时开始计算。[36]因此，很多潜在损害被发现时，就因为罹于时效而得不到保护。[37]瑞士联邦最高法院公布了这样一个案例：一个钟表厂加工钟表字盘的女工，在工作期间常常接触化学物质。1956年劳动关系结束。1974年她发现自己因当年的工作患病，导致其中指被截。瑞士联邦最高法院1980年判决认为，被告对雇主的损害赔偿请求权已经罹于时效——无论是侵权损害赔偿还是违约损害赔偿。[38]虽然依据瑞士债法第328条的规定，在雇佣期间，雇主有保护雇员健康的义务，持续性伤害的诉讼时效是从雇佣关系结束时开始起算的，所以原告无法得到救济。[39]但自60年代以来，瑞士学者就开始批评这一做法。他们认为，加害给付请求权的时效也应当与侵权行为统一，从损害出现时开始起算。此外，对于潜在损害，受害人可以依据自己不知情而主张时效不进行。法院常常依据瑞士债法第134条第6项，即如果债权不能为瑞士法院执行的，时效不进行，来尽量扩大对受害人的保护。在实践中，瑞士法院也通过扩大中断的情形、确定有利于受害人诉讼时效起算点，以及运用义务人滥用诉讼时效制度来扩大对受害人的保护。在奥地利，法官也有类似的努力。[40]
2.关于潜在损害诉讼时效的立法思考
欧陆和美国法院扩大对潜在损害受害人的赔偿，其动因无疑来自法院对社会实质公正的追求，以及对弱势人群的关爱。从美国和瑞士的情况看，潜在损害的诉讼问题与社会保障系统的发达程度有关。[41]目前，我国的工伤保险制度还远远不敷适用。而近年来，各种产品质量问题，仿佛一夜之间骤然出现，惊艳如恶之花。在这种背景下，笔者认为，有关潜在损害的立法可以做如下安排。
首先，潜在损害应不罹于最长诉讼时效。对这一问题，我国现有的两个民法典学者建议草稿都作了规定。中国人民大学法学院王利明教授负责起草的草案第245条规定了3年的普通时效；第246条规定了20年的长期时效，同时，其但书规定，人身损害赔偿的债权人因不可归责于自身的原因而不知道损害的发生，或者损害在20年后才显现的，人民法院可以基于公平原则适当延长。中国社科院法学研究所民法室梁慧星教授负责起草的草案第201条规定：人身伤害的损害赔偿请求权，虽然诉讼时效期间届满，但认定请求权基础事实的证据完整、确凿，且加害人有赔偿能力，适用时效完成的效果显然违反社会正义的，人民法院有权决定不适用时效。依据这两个草案，人身性质的潜在损害可能不罹于时效。两个草案的理由都是“社会公正”，社科院草案还突出了证据问题（赔偿能力的限制在实践中意义甚微）。
笔者认为，所有的潜在损害，都没有必要适用最长诉讼时效。第一，如果被告是个人，且无力偿还的，原告当然无法得到赔偿。但在法律上，仅因为时效而剥夺了没有任何过错的原告的重大诉讼权利，违背了法律的平等保护要求。在时效问题上，我们必须要区分民法时效与刑法时效，区分个体对国家的责任与个体对个体的责任。第二，对证据限制的实践意义不大，根源就在于我国民事诉讼中举证责任的设置。在这一问题上，最重要的是防止时效制度的异化，即时效制度是法律因为证据而做出不得已的选择，证据是时效制度存在的一个原因，而不能用时效制度反过来判断证据的效力。第三也是最重要的，潜在损害通常发生在企业与个体之间。潜在损害不适用诉讼时效的限制，是工业社会中风险分配制度化和民主化的体现。贝克指出，晚期工业社会则主要通过反思现代化、技术民主化、全球风险控制体系来控制风险。经济制度、法律制度和政治制度不仅卷入了风险制造，而且还参与了掩盖风险真相的活动。[42]风险分配的利益衡平必须考虑几个问题：第一，潜在损害发生之前，有关损害的知识几乎都为厂商所掌握，消费者和劳动者可能一无所知。吉登斯在考察现代国家变迁中知识/符号系统功能之后指出，在风险社会中，社会成员对符号系统和专家系统的依赖程度越来越深，无法独立作出风险判断。但是，就本文关涉的问题而言，在损害发生后，消费者和劳动者可能获得关于因果关系的知识。这样，让厂商承担责任就在双方的信息获取能力上达成了一定的平衡。第二，厂商往往因风险而获得巨大的利益，他们已被豁免了与技术有限性有关的责任，再免除其潜在损害的责任，社会政策上未免失衡。在市场经济建设初期，由于技术的有限性、劳动力的过剩、国家执法能力和风险管理控制水平的不足，我国的产品市场、劳动市场几乎还处于“失范”（anomie）状态，让消费者和劳动者承担经济发展的成本，就社会资源的分配而言，无疑是不公平的：可能是很多人付出各种代价，成就了一个企业。第三，如果厂商不承担潜在损害的赔偿，可能会造成败德行为，尤其是在市场经济初期信用失范的时期。厂商承担损害赔偿责任，则至少可间接地促进各种社会保障法以及产品责任法的适用。
其次，潜在的财产损害也应得到赔偿。比较典型的是建筑物设计和施工瑕疵造成的损害。上述两个草案都只规定了人身损害可能不罹于最长诉讼时效，而排除了所有的财产损害。衡量现在中国建筑质量的具体情况，这些财产损害罹于时效完全违背了时效制度的目的。至于其他轻微的财产损害，大多可能因证据问题而得不到赔偿，所以立法者没有必要担心因赔偿潜在的财产损害会导致滥诉。我国《合同法》第282条有关承包人对建设工程造成损害的责任，多少体现了这一立场。[43]
进一步说，潜在损害不罹于时效的最坚实的理由，并不在于保护弱势群体。实际上，在切尔诺贝利这种全球化的风险面前，弱势和强势的区分是没有任何意义的——在风险这个深邃得让人不寒而栗的海洋中，所有的人都不过是可能随时被它裹胁的一颗沙砾。面对现代性的俗世洪流，法律虽然不能完全防止风险的产生，但通过权利和义务的配置，至少可以尽可能有效地建构一套风险管理制度，不至于让无辜的人成为制造风险者的牺牲品。从这个意义上说，弱势群体之所以需要保护，并不是因为他们是弱势群体，而是因为他们的权利受到了损害，不补偿这种损害会造成重大的社会不公正。与其动用弱势之名，不如在制度的建构上完善利益和风险的分配。这样才不至于使真正的弱势群体感觉到他们得到的东西是法律的恩赐，而要让他们可以实实在在地主张权利——这些是他们固有的。
五、结语：诉讼时效制度的进一步反思
前文主要是从风险分配的角度，讨论潜在损害及其诉讼时效问题。从某种意义上说，人类社会的所有组织，如家庭、群体、社会和国家等，都与不确定性有关，也与随之而来的风险有关。[44]这个意义上的风险，比贝克、吉登斯等着眼的人与自然的风险更具有普遍意义。本文希望突破对受害人权利的道德论证，以最为典型的一种潜在损害为切入点，借以反思时效制度的得失。除了法技术（尤其是程序法技术）的考虑外，本文主要从风险配置的角度分析了潜在损害诉讼时效制度的适用。笔者想表明的是，这一问题，并非仅仅是个道德问题，或者说仅仅涉及时效制度的德性，同时它也是个涉及不同利益团体的根本问题。在这一制度设计中，真正的权利人被法律制造成为弱者，他们构成了沉默的大多数。
有必要沿着这一思路检视诉讼时效制度。它无疑是法律人创设的最高龄的法律制度之一。从理论上说，其目的在于限制经过了一定时间的请求权，以维护社会现存的权利秩序。但从源头上说，也许在很大程度上，诉讼时效是为了应对证据湮灭、事实幽暗不明的诉讼而设计制度，其目的是解决法官调查和判断事实与证据的难题。或许公共秩序只是设计者借用的一个美丽的词汇而已，是一种法律政治的修辞。如果说时效制度最初的设计目的，更多出于程序性理由，那么，今天程序技术的发达，已经使诉讼时效带来的程序利益大大削弱了，而时效制度的正当性则更应值得追问。
依据合同或者法律对他人享有请求权的人，会因为时间的经过丧失了权利或者其权利的效力受到减损。即使其不断主张权利，但最长时效也会使其权利消灭，褫夺其所有的救济手段。在刑法的时效中，个人是向抽象的国家、社会、不特定的公众承担责任的，具体受害人又在法律上和道义上被剥夺了以恶制恶的惩罚权，因此国家可以因为时效而推定没有惩罚犯罪人的必要了。但民事责任归根结底是私人主体之间的责任，因此，诉讼时效制度与法律人构想的正义或许契合，但与普通人的正义感或许有所扞格，尤其是在诉讼时效期间甚短的情形。正如奥地利著名民法学家Bydlinski所指出的，时效制度违反了法律伦理（rechtsethik）。[45]霍姆斯也在其名作《法律的道路》中提出这样的质问：剥夺个人权利的正当性在哪？难道仅仅因为时效的终止，权利就完全成了恶了吗？[46]仅仅从公共利益和效率的角度回答这些诘问，无疑与民法的古典自由主义精神多有不合。
晚近诸国的诉讼时效制度都有所改革。本文选取的一些材料对此也有所体现。于敏教授在比较大陆法系各国的民法典之后，得出这样的结论侵权的损害赔偿请求权的消灭时效的特点是，其时效期间多为一短一长，相对于一般时效期间而言，短期时效比较短，长期时效比较长。[47]从目前各国时效修改的情况看，我们也可以得出这样的结论：短期时效越来越短，长期时效越来越长。各国大规模的修改时效，对这种修改背后的巨大社会变迁，我们知之甚少。本文的目的之一就是表明诉讼时效制度的涉及，诸如适用范围、期间的长短等，并不是一个法学理论问题，而是一个社会政策问题；时效制度的设计必须与社会变迁相结合。对这一问题，正如对许多其他问题一样，古老的罗马法不可能为我们提供时效制度茁壮生长的沃土了。但也如霍姆斯在考察罗马法以来的责任形式变化之后所总结的那样，法律制度的变化常常是旧瓶装新酒。[48]现代的时效制度也应当如此。
“时效问题使敏于思考的心灵不得安宁。”[49]这是因为时效制度涉及诸多对立的同时又是法律必须珍视的重大价值，对这些价值的取舍、平衡、碰撞与调试，应经过商谈过程来解决。在中国国家和社会转型的巨大变迁过程中，未来民法典的时效的确定，还需要更多深入的讨论和辩难。
[1]资料来源：http://www.xxju.net/article/200503/10-0044407150.htm；更新时间：2005年3月10日。
[2]资料来源：http://news.sina.com.cn/oldlOOO/newslOOO-20050728.shtml；更新时间：2005年7月28日。
[3]参见杨永生等：《铀矿矽肺动态分析》，《中华预防医学杂志》1998年第6期。
[4]〔德〕拉尔夫·达尔道夫：《现代社会冲突》，林荣远译，北京：中国社会科学出版社2000年版，第3页。
[5]在英国法中，侵权人有欺诈和隐瞒情形的，适用诉讼时效不进行制度。
[6]W. V. H. Rogers， Winfield & Jolowicz on Tort， London: Sweet Maxwell，2002，17th ed.， p.881.
[7]Patty Gerstenblith， Recent Development in the Law of Extinctive Prescription in the United States，42 American Journal of Comparative Law ，Supp.61，1994.
[8]W. V. H. Rogers，op. cit. at 885.
[9]W. V. H. Rogers， Winfield & Jolowicz on Tort， London: Sweet & Maxwell，2002，17th ed.， p.891.
[10] Nathalie Voser， Akutelle Probleme Zivilrechtl Verjaehrung bei koerperlichen Spaetenschaeden aus rechtsvergleiche Sicht，recht，2005，Heft 4.
[11] Nathalie Voser， Akutelle Probleme Zivilrechtl Verjaehrung bei koerperlichen Spaetenschaeden aus rechtsvergleiche Sicht， recht，2005， Heft 4.
[12]Nathalie Voser，a. a. O.
[13]最长诉讼时效因为不适用于中断和中止，只可能被延长，因此不同于通常意义上的时效。又，它适用于请求权而不是形成权，因此也不是除斥期间。因此也有学者称之为最长法定期间。
[14] Patty Gerstenblith， Recent Development in the Law of Extinctive Prescription in the United States，42 American Journal of Comparative Law， Supp.61，1994.如同样是产品责任案，田纳西州的 Jackson v. General Motors Corp.案（Oldsmobile Div.，223 Tenn.212，213，441 S. W.2d 482，482（1969））确认，诉讼时效从购买产品时起计算，但 McCroskey v. Bryant Air Conditioning Co.（524 S. W.2d 487）（Tenn.1975）案则从伤害发生之日，或受害人以合理的注意和勤勉能够发现之日起计算。
[15]参见〔日〕山本敬三：《民法讲义I总则》，解亘译，北京：北京大学出版社2004年版，第361页。德国学者的有关论述，参见〔德〕拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，北京：法律出版社2003年版，第338页以下。又参见〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第92页以下。
[16]Nathalie Voser，a. a. O.
[17]参见王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第517页；Nathalie Voser， a. a.0.
[18]Pierce v. Johns-Manville Sales Corp.，464 A.2d 1020，1026（Md.1983）。
[19]Tyler T. Ochoa & Andrew J. Wistrich， The Puzzling Purposes of Statutes of Limitation，28 Pacific Law Journal，453，1997.
[20] Stephen McG. Bundy， Valuing Accuracy——Filling out the Framework: Comment on Kaplow （2）， 23 Journal Legal Studies，411，433，1994.
[21]〔德〕乌尔里希·贝克、威廉姆斯：《关于风险社会的对话》，载薛晓源、周战超：《全球化与风险社会》，北京：社会科学文献出版社2005年版。
[22]〔英〕吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，南京：译林出版社2000年版，第1页。
[23]贝克和吉登斯都认为，现代风险社会是因为自然和传统的双重终结造成的。在工业革命之后，人受自然的影响越来越少，甚至几乎脱离了自然，形成了自然是自然、人是人的格局。
[24]参见〔美〕默顿·霍维茨：《美国法的变迁：1780—1860》，谢鸿飞译，北京：中国政法大学出版社2005年版，前言。
[25]David A. King，op.cit.
[26]Girdener v. Stephens，48 Tenn.（l Heisk）2801870.
[27]David A. King， op. cit.
[28]Murphree v. Raybestos-Mandhattan， Inc.，696 F.2d 459（6th Cir.1982）。
[29]David A. King， op. cit.
[30]在20世纪80年代末期，有人估计每年报道的案件约6万件，有人则估计为15万件。Patty Gerstenblith， cit.
[31]伊利诺伊州的时效法规定，对于这种诉讼，除了2年的时效外，还从孩子受害人满18周岁时起计算，规定了12年的诉讼时效。
[32]本案的案情是，原告是26岁的妇女，控告其父亲在其3?11岁时对她进行性侵害。在1983年接受心理治疗前，她压制了自己的记忆。在此之前，她也没有意识到自己受到了损害。
[33] Patty Gerstenblith， op. cit.
[34]对这种情况，大陆法系民法典通常规定了时效不进行制度。如德国民法典第208条规定的基于性的自主决定权受侵害的请求权的时效不完成制度。此外，大陆法系的很多法典都规定了家庭关系存续期间，时效不进行。
[35]参见于敏：《侵权损害赔偿请求权的消灭时效》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第22卷），香港：金桥文化出版有限公司2002年版。
[36]Gauch/Schluep/Schmid/Rey， Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil， Band II，8 Aufl. Schulthess，2003，246ff.
[37] Alfred Keller， Haftpflicht im Privatrecht，Band II， Schadenberrechnung/Genugtuung/Ersatzpflicht mehrerer/Verjaehrung，2. Aufl. Bern，1998，S.259.
[38]BGE 106 II E.2.
[39]Nathalie Voser，a. a. O.
[40]Nathalie Voser，a. a. O.
[41]如瑞士因为社会译险制度相当发达，潜在损害赔偿问题就不如美国严重。Nathalie Voser， a. a. O.
[42]前工业社会控制风险的主要方法是敬畏自然、上帝和人类自责；古典工业社会的风险控制策略主要是技术理性化，如风险计算、保险、监管措施等。〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社2004年版，第2页。
[43]该条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产伤害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”考虑到建筑物的正常使用期限，这一规定的期限可能会超过最长时效。
[44]如奈特认为，处理不确定性的两种基本方法是将无数个别的不确定性合并，以及选择应对不确定性的能人。企业的存在和发展也是不确定性的产物。参见〔美〕弗兰克·奈特：《风险、不确定性与利润》，安佳译，北京：商务印书馆2006年版。他的这一作品，与科斯的文章并称为企业理论两篇经典文献。
[45]Franz Bydlinski，System und Prinzipien des Privatrecht， Wien/New York，1996，167.
[46]Oliver W. Holmes， Jr.， The Path of the Law，10 Harvard Law Review，1897，457，476.霍氏这里所指的包括诉讼时效的制定法（Statutes of limitation）和取得时效的普通法（law of prescription）。
[47]参见于敏：《侵权损害赔偿请求权的消灭时效》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第22卷），香港：金桥文化出版有限公司2002年版。
[48]Holmes Jr. The Common Law， M. HoweCed.），Boston: Little Brown，1963， p.2.
[49]Chase Sec. Corp. v. Donaldson，325 U. S.304，313（1945）。