admin 在 2015-09-09 00:00 提交
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19世纪70年代，耶林的法学名著《为权利而斗争》在世界范围内引起轰动，成为无数人争取自身正当权利的战斗檄文。而百余年后的今天，在法院审判权越来越多介入诉讼活动，与当事人权利发生千丝万缕联系的背景下，我们不禁思考：当事人权利是否只能通过斗争取得？它能否通过法院与当事人以及当事人之间的真诚沟通来实现？本文试图以“边界”上的权能——法官释明权的制度构建为切入点，从和谐司法视角对我国民事诉讼中法院审判权与当事人诉讼权利之间的互动关系模式进行探讨，以期找到一个权利平衡点，为司法实践中法官释明权的规范行使寻求现实路径。
一、问题的提出
我们可以通过以下案例对法官释明权行使现状作直观了解：张某、李某、王某合伙承接了一项工程，因要预先投入资金经营，作为会计的李某便向张某收取了5万元，并向其出具收条一份。工程完工后每人分得10万元，后三人再未合作。2007年6月，张某依据收条起诉李某，要求其归还借款5万元。审理中，法官甲向张某释明，收条不能证明其与李某之间存在真实的借贷关系，指导张某撤诉后可以不当得利为由另行起诉。2007年10月，张某起诉李某归还不当得利，审理时张某未提交上次庭审形成的庭审笔录。法官乙查明已超过举证期限，遂要求张某撤诉。2008年1月，张某再次以不当得利为由起诉李某，此时案件承办人换成了法官丙。经审理，法官丙认为涉案5万元应为张某预先支付的出资款，故向张某释明应按合伙纠纷起诉。张某为避免败诉，无奈再次撤诉。而在张某又以合伙纠纷起诉后，新的承办人法官丁却认为李某向张某收取5万元的行为是职务行为，是代表该合伙组织向张某借款，故要求撤诉后另以借款合同起诉。案例中，四位法官都带有一定的当事人主义倾向，没有正确履行法官职责，未与当事人进行必要而有效的沟通，因而未能妥善处理审判权与当事人诉讼权利之间的关系。四位法官均未进行充分释明就劝张某撤诉，而且因业务素质存在差异，对案件性质的认定结果不一，致使张某多次撤诉，无所适从。案例中，法院审判权没有得到正确行使，当事人诉讼权利亦未得到合法保障，严重影响了司法公正与和谐。
上述案例反映出我国法官释明权行使不规范的问题。笔者认为，症结就在于法官未能妥善处理审判权与当事人权利之间的关系，没有与当事人展开充分而有效的沟通，故未能达成“话语共识”及实现“社会公正”、“人与人关系的和谐”。[1]而其形成原因主要有二：一是民事诉讼立法存在空白，释明权的制度基础不够健全，释明权的法律规则也不尽完善。这使法官释明几乎无法可依，给释明权行使留下了过多的自由裁量空间，从而导致释明的不适当、不统一。二是法官理念相对落后。审判实践中出现的不释明和不适当释明，主要是由于法官对释明权的认识存在偏差：有些法官固守职权主义思维方式，背离法官中立，过多地干预案件审理，破坏了审判权与当事人权利之间的平衡；而有些法官则倾向当事人主义，消极中立，完全放弃对当事人合理诉讼的引导，致使案件处理结果有悖公正。当然，法官素质的差异也是以上问题产生的重要原因之一，但因研究路径的选择，本文将不予论及。
二、法官释明权制度之法理分析
制度意义的法官释明权最早源于德国1877年《民事诉讼法》。当时的德国还处于自由资本主义时期，法律上强调契约自由、私权自治，民事诉讼也以绝对当事人主义为基调，实行辩论主义。在这一模式下，法院处于完全中立的地位，而当事人则掌握着诉讼的进程。所以，因当事人缺乏法律知识和诉讼经验而导致裁判结果有失公正以及因诉讼程序运行脱离法官控制而致使诉讼延滞的现象难以避免。到了19世纪后半叶，在自由资本主义向垄断资本主义转变的过程中，诉讼法公法说占据了主导地位。[2]法官释明权制度在这一背景下产生，以保障对抗关系中处于弱势地位的一方当事人平等进行诉讼的权利，并以通过加强法院的诉讼干预修正绝对当事人主义模式为己任。经过百余年的发展，法官释明权制度内涵不断丰富，功能不断演进，已从保障弱势当事人平等诉讼的权利、避免诉讼延滞发展到促进当事人充分参与诉讼、与法官开展有效沟通，并在现代民事诉讼中发挥着日益重要的作用。
（一）法官释明权的界定
现代大陆法系的民事诉讼模式总体上仍是当事人主义模式[3]。释明权是大陆法系国家扩张、强化法院职权的产物，属于诉讼指挥权的范畴。英美法系不存在典型意义上的释明权。因此，本文主要在大陆法系框架下尝试对法官释明权进行界定。大陆法系通常将释明权规定为法官权利。在法国，法官释明被认为是法官对诉讼的运行进行控制的权利。在德国早期，法官释明曾被认为是一种权利，但很快就被认为是一项义务，即法官为了查明案件事实，必须主动向当事人发问或提出建议。在日本，释明权“实际上已成为法官的义务”。[4]如上世纪50年代，日本最高裁判所明确表明法官应适当地进行释明。若法院应释明而没有释明，导致当事人败诉，“该法院的判决可能在上诉审被驳回”。[2]在我国台湾地区，释明权既是权能，亦是义务。法院不进行释明将影响判决的合法性。关于释明权的法律性质，笔者更倾向于认为其是法官基于法律规定而应履行的一项职责，即法官遇到应当释明的情形应主动释明；若疏于履行自己的职责，则要承担一定的后果。
释明权于我国而言系“舶来品”，我国民事诉讼法学界将其称为“释明权”或“阐明权”。对于释明权的内涵，不同学者有不同的观点，但大致可分为合并概括与分类列举两种，如毕玉谦从合并概括角度给释明权下的定义为：“法院为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，通过发问当事人的方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关证据进行充分辩论。”又如张卫平从分类列举角度这样定义释明权：“是法官通过释明使不明确的事项变得明确，还包括当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分，当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人做适当声明和陈述及促使当事人提出证据。”[3]笔者较为赞同分类列举角度，即释明权是指在诉讼过程中，当事人的请求或陈述不明确、不完整、不适当，或者其误以为所举证据材料已经足够时，法院通过发问、告知、陈述，引导当事人把不明确的予以澄清，把不完整的予以补充，把不当的予以排除、修正。释明权大致可分为积极的释明权和消极的释明权两类：前者指法官通过陈述、告知，引导当事人提出完整的主张、事实或提供必要的证据；而后者指法官通过发问，了解当事人的真实意思。
（二）法官释明权功能的历史演进
释明权制度是德国等大陆法系国家在法国1806年《民事诉讼法》的基础上，为强化法院职权，即为弥补绝对当事人主义之不足而提出来的诉讼指挥权制度。[5]德国立法者在制定1877年《民事诉讼法》时，意识到忽略法院职权对诉讼的干预可能会带来实体不公，导致诉讼制度设置目的难以实现，于是第一次确立了释明权概念。在其确立之初，德国民事诉讼理论界认为释明权是一种权利，不过很快便对这一观点作了修正，并在《民事诉讼法》第139条将其规定为法官的一项义务。[6]在这一时期，法官的释明方式主要表现为向当事人发问，功能为保障弱势当事人平等进行诉讼的权利，同时避免诉讼延滞，故该项保护性职权被认为“是当今德国民事诉讼法的大宪章”[7]。到了1909年，德国提出法官与当事人之间“应就事实和争执的关系”开展“相互沟通”的观念。[8]此后，大陆法系国家关于法官释明权的规定就逐渐涵盖了法官与当事人就事实与法律问题相互沟通的内容。在这一时期，法官释明权的功能主要是促进法官与当事人之间开展有效沟通，切实保障当事人程序参与权，避免突袭裁判。
“民事诉讼的发展史就是一部法院或法官的诉讼职权不断强化的历史。”“强化法官对诉讼程序的管理和监督，增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预，是近年来西方国家民事诉讼体制改革的基本倾向。”在这一背景下，法官释明权功能不断得到强化，逐渐发展成以促进当事人充分参与诉讼，并与法官进行有效沟通为核心的功能体系。而以充分参与和有效沟通为宗旨的现代法官释明权制度，对公正、效率等现代司法价值的实现发挥着越来越重要的作用。
三、法官释明权制度之实证探析
在我国民事诉讼模式从“超职权主义”[9]到兼采当事人主义审判优点的转换过程中，法官的绝对主导地位发生了变化，当事人越来越多地参与诉讼活动，发挥着日益重要的作用。在这一背景下，法官与当事人以及当事人之间的互动关系模式发生着巨大的改变。在当前的民事诉讼实践中，法院有效保障当事人充分参与诉讼的机会，与之进行富有成效的沟通，同时妥善处理审判权与当事人诉讼权利之间的关系，使之达到和谐共处状态，对司法公正的真正实现以及诉讼程序的高效运转意义深远。因此，必须加快构建以和谐司法为理念、以达成法院审判权与当事人诉讼权利的和谐状态为目标的法官释明权制度，为我国民事诉讼理念的转变，即为实现权利而真诚沟通的和谐理念的树立以及司法公正与效率目标的实现提供制度保障。
（一）法官释明权制度之价值评价
一是实现司法公正的价值。笔者认为，释明权制度最重要的价值是对司法公正的追求。它能兼顾实体公正与程序公正，并将二者有机结合：一方面，在当事人不知道应举出证据、未能提出完整明确的请求等情形下，法官通过释明给予当事人适当启发，有助于发现案件真实，从而正确适用法律，作出正确裁判，有效实现实体公正。另一方面，当双方当事人诉讼能力存在明显差异时，法官通过释明能够有效平衡当事人的攻防能力，维护当事人的平等诉讼地位，使双方当事人能真正平等地行使诉讼权利。同时，法官释明权的行使能保障当事人充分参与诉讼程序，进行信息分享与交流，从而明确把握其他主体真实的意思，有效触及纠纷核心，使民事诉讼交流与反馈的相互作用过程正常进行，为法官心证奠定基础，充分实现程序公正。
二是稳定法律秩序的价值。秩序价值是法的价值中最基本最重要的内容，法律秩序的形成可以促进社会繁荣，为人们提供安定、幸福的生活环境。当裁判与当事人的预期不一致时，法官可对二者之间的矛盾及产生原因进行必要释明，促使当事人实际履行，从而有力维护法律秩序；当当事人对裁判结果不满时，法官可以通过释明，与当事人进行思想和情感上的充分交流，使其情绪得到宣泄，心情得以平复，从而达到安抚当事人及维护法律秩序的效果。同时，释明权的行使可以让双方当事人对争议焦点、证据材料等诉讼信息有真实全面的了解，并客观进行利弊权衡，从而增加当事人妥协与合作的机会，推动涉案纠纷及时有效解决。
三是提高诉讼效率的价值。除了公正、秩序价值之外，效率也是现代司法的基本价值。它指的是司法投入与产出之间的最佳函数关系。法官通过释明权行使，可以对诉讼进程进行有效控制，避免由法官消极中立、当事人主导诉讼带来的诉讼迟延，从而极大地提高诉讼效率。同时，法官通过释明还可以与当事人分享相关诉讼信息，使当事人了解法官心证及法律见解，从而有效避免突袭裁判对当事人的打击，减少其上诉和申请再审的可能性，节省国家审判资源，降低当事人的诉讼成本。另外，法官通过释明指导当事人正确把握法律关系并明确完整地提出请求，可以一次性解决涉案纠纷，达到诉讼效益最大化。
释明权制度的上述价值取向与和谐司法的内在要求相一致，因此，法官释明权制度的有效运行必然会对司法和谐目标的实现产生积极而重大的影响。
（二）法官释明权制度之基础考察
释明权的制度基础是当事人主义模式的本质特征及核心之一的辩论主义。辩论主义强调当事人意思自治。当事人主张的事实只有经过辩论才能成为裁判的依据。辩论主义制约着当事人与法院之间的关系，即要求法院充分尊重当事人的自主权。但彻底的辩论主义在发现案件真实、保障当事人权益方面是存在缺陷的，于是，释明权作为“修正器”，在这一制度背景下产生并发展起来。我国民事诉讼在相当长一段时期内采用的是超职权主义模式。法官独揽法律适用的权力，处于绝对的主导地位，而当事人缺乏充分参与诉讼并与法官进行平等沟通的平台。因此，传统的民事审判模式不具备法官释明权的制度土壤。只有在诉讼模式由职权主义向当事人主义转换的情形下，法官释明权才拥有生存与发展的空间。
随着经济体制改革的深入和市场经济的发展，传统审判方式的弊端在司法实践中日益显现，直接影响了司法效率目标的实现。于是，我国法院系统从1988年下半年开始进行审判方式改革。通过改革，我国民事诉讼模式已逐步发生转换，“法院在诉讼中的职权干预不断弱化”，而“法院中立、消极和当事人主导性不断强化”。[10]正是在诉讼模式的转换过程中，法官释明权才逐渐显现出价值，并受到越来越多的关注。但是，现阶段我国释明权制度的构建基础与西方国家仍有很大不同。我国民事诉讼模式尚未充分转型，辩论主义没有真正建立，民事诉讼理念也未完成相应转变。只不过，从当事人取得独立的意思表示主体资格开始，法官释明权制度就有了一定的制度“土壤”。在这一“土壤”中，当事人能够较为充分地参与诉讼，并与法官进行相对平等的互动沟通。这就为现代法官释明权制度在我国的构建提供了现实可能性。
（三）法官释明权制度之具体设想
笔者认为，法官释明权制度是以和谐司法为理念、以达成法院审判权与当事人诉讼权利的和谐状态为目标的诉讼制度。具体而言，和谐司法理念即为实现权利而真诚沟通的理念，以促成当事人充分参与诉讼，并与法院进行富有成效的沟通为目标；法院审判权与当事人诉讼权利的和谐状态即法院在尊重当事人真实意思的基础上，适时、适当介入诉讼，在法律规则的严格规制下规范行使释明权，切实保障当事人诉讼权利，达到法院审判权与当事人诉讼权利和谐共处的平衡状态。法官释明权制度的构建是“一个立法问题，更是一个观念问题、一个思维方式问题”。[11]要在和谐司法语境下构建法官释明权制度，笔者认为主要可从理念与制度两个层面具体展开，并将司法理念更新、制度基础培育放在更为突出的位置。具言之：
一方面，应积极推动民事诉讼理念的转换，为释明权的规范行使提供观念上的支持，树立为实现权利而真诚沟通的和谐司法理念，促进当事人充分参与诉讼，与法院有效沟通，从而最大限度实现各方共赢，维护司法和谐与稳定。释明权制度是法官与当事人以及当事人之间围绕主张和事实进行分享与交流、沟通与合作的桥梁，对民事诉讼程序功能的发挥起着十分重要的作用。可以说，释明权的引入不仅弥补了当事人诉讼能力的缺陷，而且也为法官与当事人之间的互动模式构建提供了新的路径，即让法官与当事人在平衡和谐的环境下开展充分而富有成效的沟通，使法官清楚当事人的本意，使当事人了解法官对事实与法律的见解，在最大限度接近案件真实的情形下妥善解决纠纷，从而达到审判权与当事人诉讼权利的和谐状态，真正实现司法公正与效率。释明权制度规制了法院与当事人之间的相互关系，保护了弱势当事人平等进行诉讼的权利，但其最大意义并不在于这一作用本身，而是在于对民事诉讼理念的更新，即释明权制度本身就具有当事人充分参与诉讼，并为实现权利而进行有效沟通的内在要求。这种意义具体体现在：它构筑了一个能让各方主体充分平等地开展互动对话的平台，他们可以探知对方的真实意思，并在此基础上达成共识；同时，为了实现自己的权利，他们会适当调整诉讼策略，在求同存异的基础上积极寻求合作机会，最终实现各方共赢。释明权构建的这种互动模式赋予双方当事人平等的知情权，从而平衡了双方的诉讼能力。而只有在双方攻防能力相当的情况下，当事人为了实现自己的权利，才会在权衡利弊后选择与对方妥协、合作，探寻纠纷解决方式。
另一方面，应加快法官释明权制度基础的培育，完善法官释明权法律规则体系，通过法律含义与法律性质的明晰、功能的界定、行使机制及责任追究机制的确立等，对法官释明权行使进行全面规制，确保法律适用的正确方向，为达成法院审判权与当事人诉讼权利的和谐状态提供坚实的法律保障。法官释明权制度基础的培育至关重要。在释明权制度构建过程中，必然要将其与辩论主义基础培育相结合。唯有如此，释明权制度才能不断发展，并发挥其应有之功效。同时，“我们也不能忽视职权主义的积极作用”，而应“吸收其合理内核，从我国实际出发，合理明晰法院与当事人的权能划分，为两种权能的有机结合寻找有力的‘粘合剂’，建立与辩论主义相配套的制度”。[12]在法官释明权法律规则体系的完善方面，一是就释明权行使机制而言，应严格限定释明权行使的界限，明确规定适用范围、适用对象、适用时间及限度等内容，减少法官自由裁量的空间，形成统一的释明权行使标准：第一，释明权行使情形。法官不能超出当事人主张或陈述的内容进行释明，而应仅对当事人请求、陈述、所举证据涉及的内容进行释明，即在当事人意思表示范围内，且只能在当事人诉讼请求、事实主张、法律依据不明确以及证据不足时进行释明。第二，释明权行使限度。法官应明确释明权行使的目的，在尊重当事人真实意思的基础上释明，注重引导当事人行使权利，而不是自己代替当事人履行诉讼义务，从而将法院变成为当事人提供法律服务的机构。而要把握好这个度，法官的中立地位就绝不能动摇。第三，释明权行使对象。释明权可向双方当事人和第三人行使，但主要释明对象为欠缺法律知识和诉讼经验的当事人。同时，在向一方当事人进行释明时，应坚持对等原则，使对方当事人及时了解释明内容，以便平等保护双方当事人的诉讼权利，不偏离司法公正。第四，释明权行使时间。释明权在整个审理阶段，如立案阶段、庭前准备阶段、庭审阶段都可依法行使。另外，在不同阶段，释明的内容有所不同。如立案阶段主要就当事人诉讼权利、义务、诉讼风险等作释明，庭审阶段主要根据案件审理情况进行排除不当请求、提供诉讼资料、补充证据材料、对拟制自认后果等内容的释明。二是就责任追究机制而言，应界定释明权为法官的法定职责，明确法官必须依照法律规定进行正确释明，否则将承担相应的法律后果。应对法官违法不当行使释明权的行为进行否定性评价，促使法官不断提升自身业务素质和审判技能。还可设立当事人权利救济制度，对法官过度行使释明权进行事后补救，如赋予当事人异议权和上诉权等。
结语
“对于任何一种权力的考察，在福柯看来，应当是在微观层面，应当在权力运作的末梢，在一种权力与另一种权力交界的地方；只有在这里，我们才能真正了解权力是如何实现的。”[13]释明权正是这样一种“边界”上的权能。它为我们提供了达成法院审判权与当事人诉讼权利和谐状态的制度平台：通过释明权制度的研究，我们能清楚了解这两种权能交叉运作的过程及相互作用路径；通过释明权制度的构建，我们能合理设置这两种权能互通对话与妥协平衡的运行机制。在和谐司法、公正司法日益成为人们对司法活动理想追求的背景下，从制度层面探寻法院审判权与当事人诉讼权利的实现路径，对于推动社会主义和谐社会建设具有重要的现实意义。在法院职权与当事人权利的互动中，释明权制度应该而且能够扮演重要的角色。当然，释明权制度的有序高效运行不是仅仅靠完善规则体系就能达到的，还需通过思想观念更新、制度基础培育、法官素质提高等来共同实现。同时，释明权内涵在司法实践中的不断丰富亦需假以时日。
[1]章国锋.关于一个公正世界的“乌托邦”构想：解读哈贝马斯《交往行为理论》[M].济南：山东人民出版社，2001:114.
[2]江伟，刘敏.论民事诉讼模式的转换与法官的释明权[J].诉讼法论丛，2001（00）：319-349.
[3]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000:9，184.
[4]郑学林.法院释明权三题[N].人民法院报，2002-03-20（3）.
[5]白绿铉.论现代民事诉讼的基本法理[J].中外法学，1999（1）.
[6]谢怀轼.德国民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2000:132.
[7]宋冰.读本：美国与德国的司法制度及司法程序[M].北京：中国政法大学出版社，1998:313.
[8]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[M].成都：成都出版社，1993:30-31.
[9]肖扬.法院、法官与司法改革[J].法学家，2003（1）.
[10]张卫平.民事诉讼“释明”概念的展开[J].中外法学，2006（2）.
[11]蔡虹.释明权：基础透视与制度构建[J].法学评论，2005（1）.
[12]江伟，刘荣军.民事诉讼中当事人与法院的作用分担[J].法学家，1999（3）.
[13]苏力.送法下乡[M].北京：中国政法大学出版社，2000:36.