【作者简介】南京工业大学法律与行政学院特聘教授

【文章来源】《法律科学》2015年第3期

【内容提要】法官责任制度通过法官的自保心理而影响司法，“重出罪”还是“重入罪”是司法的重要指挥棒。秦汉时期“失刑”由政治概念发展成法律概念，秦汉开创的“缓深故，急纵出”的责任制度是其时刑法冤滥的关键因素。唐律在“重入轻出”的精神下创制了优良的出入人罪制度，宋代则辅之以相关人事制度以保障之，这成就了辉煌的唐宋文明。而明代悖离唐宋传统，重出轻入的法官责任立法，则是明代冤狱蔓延、社会萎靡不振的重要原因。

【关键词】出入人罪，汉，唐，宋，明

      “出入人罪”责任的规定与官员的前程甚至身家性命息息相关，因此，“出入人罪”的立法常常成为一代司法的指挥棒，即使在成法不变的情况下，法律“重入罪”还是“重出罪”的偏好也常常会影响一代之治。因此，对中国古代“出入人罪”制度的规则及其后果的研究，于时下法官责任制度的合理建构具有重要意义。 　　

一、秦汉“缓深故，急纵出”致重刑难改

　　“出入人罪”不仅损害法律权威，扰乱社会秩序，践踏基本的社会公正，而且也严重侵犯人的利益，最终构成对统治权的威胁。因此，当司法权与最高统治权相对分离的时候，想必作为最高统治者控制司法者的手段的审判责任就已经存在了，但是它何时成为制度性的存在，则难以考证。

　　《尚书》中有“五过”的规定，但是它并非专门针对法官的，而是针对一般统治者而言的，且它的主要内容是否定贪赃枉法，很难说是专门的法官责任制度[1]。据传世文献记载，中国“出入人罪”的概念从“失刑”这一概念分化而来。“四书五经”中仅《左传》中出现过“失刑”一语。《左传》中“失刑”一语凡两见：“臣闻之，神不歆非类，民不祀非族。君祀无乃殄乎？且民何罪？失刑乏祀，君其图之。”{1}僖公五年

　　“陷君于败，败而不死，又使失刑，非人臣也。”{1}僖公十五年细究其意，《左传》中的“失刑”并非法律术语，而是政治术语，它与“失德”、“失政”、“失信”、“失礼”等用语并列，用来评价统治策略的得失与良善。例如，“郑庄公失政刑矣”一语，就是将“失政”与“失刑”并用。{1}隐公十一年这里，“失刑”之“失”为“失去”之“失”，“失刑”意为在国家治理中“刑法失范”，或弃刑法而不用，是一种弊政。“失刑”作为专门术语出现在法律中始于秦。法官责任制度无疑与国家机关的科层化与职业化水准息息相关。因此，作为法律术语的“失刑”一语首先出现在率先行郡县制、因而官僚制度相对发达的秦国就顺理成章了。《睡虎地秦墓竹简·法律问答》中“失刑”凡三见：

　　(一)“士五(伍)甲盗，以得直臧(赃)，臧(赃)直过六百六十，吏弗直，其狱鞫乃直臧(赃)，臧(赃)直百一十，以论耐，问甲及吏可(何)论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，或不直。”[2]

　　(二)“士五(伍)甲盗，以得时直臧(赃)，臧(赃)直百一十，吏弗直，狱鞫乃直臧(赃)，臧(赃)直过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可(何)论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。甲有罪，吏智(知)而端重若轻之，论可(何)(也)？为不直。”[3]

　　(三)“以乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听(也)？狱断乃听之，失鋈足，论可(何)(也)？如失刑罪。”[4]

　　这三条分别规定了“失刑”罪名下的三种犯罪形态及其刑罚：一是“低估”赃物的价值从而导致量刑过轻的犯罪，二是“高估”赃物价值从而导致量刑过重的犯罪，三是初审官员过重判处断足刑罚的犯罪。从上述“问答”中我们可知，“失刑”是秦律中确定司法者断狱责任的一个罪名，而且已经将“失刑”罪区分为故意和非故意两种形态，分别量刑，“失刑”的基本含义是运用刑法“不直”，即不公正[5]。

　　汉承秦制，但是由于《汉律》亡逸，对于“失刑”的规定不得其详。《汉律》仅存的关于法官责任的罪名在正史中只检得两条：(一)鞫狱故不直。“新田寺赵弟坐为太常鞫狱不实，入钱百万赎死，完为城旦。”{2}功臣表(二)故纵。“始元四年廷尉李种坐故纵死罪弃市。”{2}昭帝纪这两条包含以下信息：第一，《汉律》中已经将“失刑”细化为“不实”与“故纵”，“故纵”是“出罪”，而“不实”却含义甚广；第二，对于“失刑”处罚极重，这两例都是死刑，包括出罪。汉初的统治者虽然接受了前朝严刑峻法至于亡国的教训，很重视狱讼的治理，但是由于上述“急纵出”的审判责任制度，重刑之弊积重难返[6]。直到景帝后元年(公元前143年)，下诏减轻法官责任，这个问题才有所缓解：“狱，重事也。人有愚智，官有上下。狱疑者谳，有令谳者已报谳而后不当，谳者不为失。”“自此之后，狱刑益详，近于五听三宥之意。”{2}刑法志这里最为关键的是“谳不为失”的规定——讨论案件中发表意见，即使不当也不为犯罪，不追究责任，使谳者放心发表意见。

　　但是好景不长，汉武帝时，刑事政策来了个一百八十度的大转折，“作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛”。{2}刑法志也就是说，“入罪”不是问题，“出罪”是“忠君与否”的原则问题。正所谓“上有所好，下必甚焉”，武帝的刑事政策产生了极其严重的后果：“其后奸猾巧法，转相比况，禁罔寖密……文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比……”{2}刑法志这一重治出罪的刑事责任政策不仅影响了武帝一朝，而且成为后世一项有害的遗产，滥刑几乎成了两汉司法的通病。以至于汉宣帝即位时，路舒温上“尚德缓刑”书，列陈其害，并指出它的根由在于法官责任制度上。路舒温说：“上下相驱，以刻为明；深者获公名，平者多后患。故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死。”{2}贾邹枚路列传此可谓一语中的。之所以上下相驱，争相置人于死地，从人性上说，并不是官员天生喜欢杀人，而是出于“自保”的心态，而这种心态是“深者获公名，平者多后患”的法官责任制度所造就的，在这种制度下，置人于死地不仅是“自安之道”，也是“升迁之术”。汉宣帝时，为纠正这一弊政，减少冤狱，曾增设“廷平”，秩六百石，参与审判疑案。但是，终西汉之世似乎没有真正扭转局面，以至于《汉书》作者对汉代的刑法实施情况评论道：“孔子曰：‘古之知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末矣。’

　　又曰：‘今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者，求所以生之。’与其杀不辜，宁失有罪。今之狱吏，上下相驱，以刻为明，深者获功名，平者多后患。谚曰：‘鬻棺者欲岁之疫。’非憎人欲杀之，利在于人死也。今治狱吏欲陷害人，亦犹此矣。”{2}刑法志当从重处罚被告成为升官发财之道的时候，任何刑法都会产生滥刑的结果。

　　武帝时形成的传统一直到东汉初年仍然行而不改，直到明帝(公元57—75年在位)永平中发生的一起冤狱，才引起了皇帝对这一问题的重视。侍御史寒朗与三府掾属共同审理颜忠、王平等的政治案件，严刑之下被告诬指隧乡侯耿建、朗陵侯臧信、护泽侯邓鲤、曲成侯刘建等四侯同谋，但是被告连所谓“同谋”的面都未曾见过。因为当时明帝发怒，法官为自保，凡被诬的人一概入罪。参与审判的侍御史寒朗不忍心四侯蒙冤，就问被告所谓“同谋”的情况，他们一无所知，案情这才大白。寒朗于是上言四侯之冤，并疑天下无辜类多如此。明帝召见寒朗，追问道：既然四侯是无辜的，那么被告何故咬他们？寒朗答道，罪犯知道自己罪大恶极，因此就“多有虚引，冀以自明”。明帝听后反过来怪罪寒朗“何不早奏”，进而怀疑到寒朗故意为之，并且追问寒朗的同谋。自知难逃惩罚的寒朗对明帝说了如下一段令人动容的话：“臣自知当必族灭，不敢多污染人，诚冀陛下一觉悟而已。臣见考囚在事者，咸共言妖恶大故(过)，臣子所宜同疾，今出之不如入之，可无后责。是以考一连十，考十连百……及其归舍，口虽不言，而仰屋窃叹，莫不知其多冤，无敢啎陛下者。臣今所陈，诚死无悔。”为此一番话所打动，明帝到洛阳狱录囚徒，理出千余人。{3}钟离、宋寒列传四侯虽得以昭雪，但是汉武帝开创的“缓深故、急纵出”的法官责任制度却积重难返，重刑的仍在。相对承平的汉代已然如此，晋开始的乱世就更不用说了。

二、盛唐“重入轻出”开轻刑之世

　　李悝始创的《法经》六篇并无断狱律，魏分李悝囚法而有断狱律，但到北朝之北齐却倒退，将断狱与捕律相合，到后周才恢复单列为断狱律。唐律在《唐律疏议》编成之前就已将“断狱”独立成篇[7]。《唐律疏议》断狱篇共34条，其中六条规定断狱责任(474条、478条、480条、485条、486条和487条)，将中国专制时代“出入人罪”的立法发展到极致，终清之世无出其右者。其主要贡献可以归纳为以下八项：

　　第一，立法体例更加合理。这表现在两个方面：一是将断狱责任与一般的官员职务犯罪责任区分开来，特别是与贪赃枉法罪区别开来，单列规定，相当合理；二是先以五条(474条、478条、480条、485条、486条)规定“类比”出入人罪的情节，然后再于第487条规定具体的法律责任及其计算方法，科学合理，简洁明了。

　　第二，罪名科学清晰。《唐律疏议》先以心理状态的不同为标准将断狱责任区分为故意责任与过失责任，再以行为特征为标准将断狱责任区分为“入人罪”与“出人罪”。这样，与断狱责任相关的罪名就有四种：故入人罪、故出人罪、失入人罪、失出人罪。所谓“故”即故意，所谓“失”则为过失。所谓“入人罪”是指判无罪之人有罪，或轻罪重判；所谓“出人罪”是指判有罪之人无罪，或重罪轻判。

　　第三，概念明晰。每条简洁的条文后有清楚的解释。例如，第478条规定：“诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷，拷满不首，取保并放。违者，以故失论。”后文对此有7倍于本条文字的解释。对于“违者，以故失论”，“疏”解释道：“违，谓若应反拷(拷问原告)而不反拷及不应反拷而反拷者。若故，依故出入法，失者，依失出入论。”第487条规定“诸官司入人罪者”，为防止歧义，其中正文即有解释：“谓故增减情状足以动事者，若闻知有恩赦而故论决，及示导令失实辞之类。”附疏又解释道：“‘官司入人罪者’谓或虚立证据，或妄构异端，舍法用情，锻炼成罪……称‘之类’者，或虽非恩赦，而有格式改动；或虽非示导，而恐喝改词。情状既多，故云‘之类’。”第487条第4款对于“全罪”、特别是对“剩罪”的解释及其对笞、杖、徒、流之间的换算，可谓细致入微。

　　第四，以断狱责任强化法的普遍效力。第486条规定：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”此条不仅有维护法的安定的意义，也有限制王权的意蕴——限制王权以司法的形式改变法律，这在王权至上的专制时代是难能可贵的。

　　第五，行为的社会危害程度与刑事责任轻重的相关关系的拿捏把握得当。这充分体现在第487条的规定上。487条前3款规定了“故意出入人罪”的罚则，后两条规定了“过失出入人罪”的罚则，故意犯罪的刑罚明显重于过失犯罪的刑罚。“故意出入人罪”或以“全罪论”，或以“剩罪论”的处罚，体现了“同态复仇”的原始公平观。第4款规定的“过失出入人罪”的处罚则要轻许多：“即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。”

　　第六，体现了限制权力，保障民生的倾向。中国古代较明智的法律，都体现了王权、官权与民生三者之间的微妙平衡关系。王权需要收买官僚为其服务，所以必须保证官对于民的优势地位，但是如果官权无限则必至民生涂炭，最终免不了国破家亡。从隋末动乱中一路拼杀过来的唐代统治者深谙“载舟覆舟”的道理，他们知道控制官权保民生对于自身的意义。因此，唐代法律在断狱责任的规定上充分体现了对民生的关爱，这体现在三条上。第474条规定：“若年在七十以上，十五以下及废疾者，并不合考讯……违者以故失论”，体现了对老人与未成年人的关爱。第478条“拷满不首，取保并放。违者，以故失论”的规定，体现了对刑讯的限制，这是对被告的保护。第480条规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若与本状之外，别求他罪者，以故入人罪论”，体现了对官员审判权的限制与对被告的关爱。

　　第七，一改秦汉以来“缓深故，急纵出”传统，贯彻了“重入罪，轻出罪”的审判责任原则。这体现在第487条第4款的规定上。该款规定：“失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。”即是说，对于“过失入人罪”者，比照故入人罪的刑罚减三等处罚；对于同样是过失造成的“出人罪”者，则比照故出人罪刑罚减五等处罚，而前款规定的“故入”与“故出”的处罚都是“全罪”或“剩罪”。这样计算的结果就是：过失“入人罪”者按照“全罪”或“剩罪”减三等，而过失“出人罪”者则按照“全罪”或“剩罪”减五等，两者相较，“出罪”比“入罪”少罚二等罪。这一看来细微的对秦汉以降传统的改变，使轻刑成为法官自保的策略选择，就从源头上彻底扭转了秦开创的重刑传统，从而开启了伟大的唐宋文明。

　　第八，体现了对生命价值的重视。第487条第3款对“入人死罪”的刑罚作了特别规定：“死罪亦以全罪论”，即故意入人死罪的判处死刑，相信这一条对于唐代处死的人特别少具有关键的意义。

　　唐的统治者可贵之处在于他们深知“以史为镜，可以明得失”的道理，他们汲取前代的教训，不但制定了较前代远较合理的法律，而且能够切实贯彻“重入轻出”的刑事政策。在唐初，这项政策就逐步得到了落实。例如，贞观五年，大理少卿孙伏伽曾“坐奏囚误失免官”，“不过寻起为刑部郎中，累迁大理少卿，转民部侍郎。十四年，拜大理卿。”{4}孙伏伽列传但是一个不良的判决，就可能动摇法定的刑事政策。这当从张蕴古案说起。

　　同样在贞观五年，唐太宗对一个“失出”案件的悖法重刑，就差点毁了“重入轻出”的刑事政策。贞观五年(公元630年)河内人李好德精神失常，有妖妄之言，查办此案的大理丞张蕴古上奏称李好德患有精神病，“法不当坐”。据此，侍御史权万纪弹劾张蕴古“情在阿纵，奏事不实”。太宗曰：“吾常禁囚于狱内，蕴古与之弈棋，今复阿纵好德，是乱吾法也。”遂斩张蕴古于东市。事后唐太宗也很后悔，便有“五覆奏”之制的产生。但是张蕴古上言“失出”而掉了脑袋这一事实，就产生了有悖法律的刑事政策导向：宁入勿出。史载“太宗既诛张蕴古之后，法官以出罪为诫，时有失入者，又不加罪焉，由是刑网颇密”。{4}刑法志

　　6年后，张案之后的重刑问题引发了唐太宗与时任大理卿刘德威间的一段对话。贞观十一年(636年)，唐太宗问新上任的大理卿刘德威：“近来刑网稍密，其过安在？”刘德威回答道：“诚在主上，不由臣下。人主好宽则宽，好急则急。律文失入减三等，失出减五等。今则反是，失入则无辜，失出便获大罪。所以吏各自爱，竞执深文，非有教使之然，畏罪之所致耳。陛下但舍所急，则‘宁失不经’复行于今日矣。”太宗“深然之”[8]。“由是失于出入者，令依律文，断狱者渐为平允。”{4}刑法志当然，这一政策的贯彻并非一帆风顺，更不是千篇一律，武后就对多“失出”的现象提出了非难。大臣机智地回答使得“重失入、轻失出”的刑事政策得以维持[9]。这一点可以从武则天对李氏宗族造反案件的处理中得到证明。即使对这种政治性质很强的案件，武则天还是有所克制的，并没有像其他朝代那样肆意滥杀。即使用今天的标准，有唐一代的死刑也是很少的。

三、大宋的人事制度为“重入轻出”保驾

　　宋太祖以法律、而不是以杀戮立国[10]，立国时他即去五代苛峻，建隆四年颁行的《宋刑统》上承唐律，“律十二篇，五百二条并疏，悉永徽删定之旧”[11]，其“官司出入人罪”条的立法精神和具体规定与唐律大致相同[12]。在司法实践中，“其君一以宽仁为治，故立法之制严，而用法之情恕”。{5}刑法志这一“用法情恕”的刑事政策最重要的表现就是对唐出入人罪制度的完善。

　　“宋初，法寺断狱，大辟失入有罚，失出不坐。”{5}刑法志其“失出大辟”也不为罪在中国历史上实属罕见。相反，失入是要惩罚的，且不得减赎。宋太宗雍熙三年(986年)定制，“断狱失入死刑者，不得以官减赎，检法官、判官皆削一任，而检法仍赎铜十斤，长吏则停任”。{5}刑法志同时还规定，一般公罪得赎，失入死罪者不得赎，会赦也不叙用。宋仁宗时，陇安县五人被诬为劫盗，一人被拷打致死，四人屈打成招。家人告到陇州，州里不为申冤，全部判死。不久，真盗在他州落网，陇州吏当坐法而会赦，但是宋仁宗不准赦，“特贬知州孙济为雷州参军，余皆除名流岭南。

　　赐钱粟五家，复其役三年。因下诏戒敕州县。”{5}刑法志如果说太祖、太宗、真宗、仁宗、英宗五朝奠定了宋代“重入罪、轻出罪”的传统的话，那么，神宗朝则使这一传统更加巩固。神宗朝的主要贡献在于：

　　(一)宋神宗(1067—1085年在位)即位初，下诏将“与其杀不辜，宁失不经”具为令，使这一儒家思想具备了立法的性质。(二)下诏考核监狱死亡人数，阻却入人罪的犯意。监狱关的人多，死的人必多，死的人多将受到严惩[13]。(三)进一步明确入人罪的惩罚，增加惩罚规范性程度。神宗曾下诏：“失入死罪，已决三人，正官除名编管，贰者除名，次贰者免官勒停，吏配隶千里。二人以下，视此有差。不以赦降、去官原免。未决，则比类递降一等；赦降、去官，又减一等。令审刑院、刑部断议官，岁终具尝失入徒罪五人以上，京朝官展磨勘年，幕职、州县官展考，或不与任满指射差遣，或罢，仍即断绝支赐。”又尝诏：“官司失入人罪，而罪人应原免，官司犹论如法，即失出人罪；若应徒而杖，罪人应原免者，官司乃得用因罪人以致罪之律。”(四)每年考核失入的数量，作为惩罚。神宗元丰三年(1080年)，“诏审刑院、刑部断议官失入者，岁具数罚之”。{5}神宗本纪(五)增失入死罪法。除了皇帝频频下诏，神宗一朝相关立法也很积极。神宗熙宁二年(1069年)，“增失入死罪法”。{5}神宗本纪

　　哲宗朝对出入人罪制度也有贡献。哲宗元佑初年(1086年)有司主张天下谳狱失出入者同坐，即要给予失出者与失入者同样的处罚。给事中乔执中驳之曰：“先王重入而轻出，恤刑之至也。今一旦均之，恐自是法吏不复肯与生比，非好生洽民之意也。”{5}乔执中列传此议遂寝。哲宗元佑三年(1088年)，以失出死罪五人比失入一人，失出徒、流罪三名，亦如之。着为令。{5}刑法志哲宗元符三年(1100年)，刑部言：“祖宗重失入之罪，所以恤刑。夫失出，臣下之小过；好生，圣人之大德。请罢失出之责，使有司谳议之间，务尽忠恕。”诏可。这就是说，失出无罪。宋徽宗时重申“罢理官失出之罚”。{5}徽宗本纪即参与审议的官员犯失出是可以免责的。

　　在司法实践中，宋中央司法机关通常都注意贯彻“重入轻出”的立法精神。宋神宗熙宁八年(1075年)，洪州一官吏“失出”当劾。中书堂后官刘衮主张“原”其罪，并“请自今官司出入人罪，皆用此令”。而审刑院、大理寺以谓：“失入人罪，乃官司误致罪于人，难用此令。其失出者，宜如衮议。”{5}刑法志即，官吏出入人罪的，如果罪人的罪被宽恕了，官吏的责任要区分“入罪”还是“出罪”，只有“出罪”的才可以随之宽恕，“入罪”的却不能。其“重入轻出”的刑事思想一望便知。

　　特别值得注意的是，宋代非常注意从用人制度上保障“重入轻出”的刑事政策的贯彻，归纳起来有这样几个方面：

　　第一，不用残刻之人。宋仁宗于选择用刑之人上特别慎重，初即位时“诏内外官司，听狱决罪，须躬自阅实，毋枉滥淹滞”。有一次，刑部推荐详覆官，其中一人仁宗记得其姓名，就说，此人“尝失入人罪不得迁官者，乌可任法吏？”结果不但此人当不成详覆官，举荐的人也承担举荐责任：“举者皆罚金。”{5}刑法志宋仁宗曾下诏规定：“吏部选人，一坐失入死罪，皆终身不迁。”{5}仁宗本纪他“在位四十二年之间……任事蔑残刻之人；刑法似纵弛，而决狱多平允之士。国未尝无弊幸，而不足以累治世之体；朝未尝无小人，而不足以胜善类之气。君臣上下恻怛之心，忠厚之政，有以培壅宋三百余年之基。”{5}仁宗本纪高宗时，常州知府周杞擅杀人，高宗即命削杞籍。大理率以儒臣用法平允者为之。狱官入对，即以惨酷为戒。台臣、士曹有所平反，辄与之转官。吏部员外郎刘大中迁左司谏不久就不让他干了，提及原因，高宗对臣下说，是因为刘“大中奉使，颇多兴狱，今使为谏官，恐四方观望耳”。即是说，这个人以前“颇多兴狱，今使为谏官”担心天下官员学他的样。后诏：“用刑惨酷责降之人，勿堂除及亲民，止与远小监当差遣。”{5}刑法志在具体案件的处理上，高宗也对失入者严惩不贷[14]。

　　第二，对于失入死罪的官员，不得宽恕，不得升职，不适用“恩用”的规定。广州司理参军陈仲约误入人死，主管官员认为陈仲约犯的是公罪，应赎。宋仁宗对审刑院张揆说：“‘死者不可复生，而狱吏虽废，复得叙官。’命特治之，会赦勿叙用。”尚书比部员外郎师仲说“请老”，想以惯例换取“恩用”自己的儿子，仁宗以师仲说曾经失入人死罪，“不与”。{5}刑法志

　　第三，将出入人罪作为考核奖惩的重要指标。神宗初即位时诏：“失入死罪，已决三人，正官除名编管，贰者除名，次贰者免官勒停，吏配隶千里。二人以下，视此有差。不以赦降、去官原免。未决，则比类递降一等；赦降、去官，又减一等。令审刑院、刑部断议官，岁终具尝失入徒罪五人以上，京朝官展磨勘年，幕职、州县官展考，或不与任满指射差遣，或罢，仍即断绝支赐。”{5}刑法志后又下令，“凡县令之课，以断狱平允、赋入不扰、均役屏盗、劝课农桑、振恤饥穷、导修水利、户籍增衍、整治簿书为最，而德义清谨、公平勤恪为善”。{5}选举志·考课

　　第四，奖励为人洗冤的官员。哲宗政和三年(1113年)臣僚言：“远方官吏，文法既疏，刑罚失中，不能无冤。愿委耳目之官，季一分录所部囚禁，遇有冤抑，先释而后以闻。岁终较所释多寡，为之殿最。其徼功故出有罪者，论如法。”诏令刑部立法：“诸入人徒、流之罪已结案，而录问官吏能驳正，或因事而能推正者，累及七人，比大辟一名推赏。”﹙5﹚刑法志

四、明代向重出的倒退

　　《大明律》本于唐律，出入人罪规定的体例同《唐律疏议》，但是它贯彻的立法精神却与《唐律疏议》正相反。如前所述，《唐律疏议》贯彻的是“重入轻出”的原则，而明律则反其道而行之。在这方面，清末大律学家沈家本有确当之论。据沈家本对唐律与明律相关内容的比较研究，在入罪之罚方面，明律明显轻于唐律。“笞杖入徒流，徒流入死罪，其故入者唐以全罪论，明以剩罪论……其失增徒两年半至死，则吏典已上并无科，此唐重明轻，其相悬殊也如此。”[15]特别严重的是，与唐宋不同，明统治者贯彻的是“明刑别教”的重刑思想，加上在统治实践中重“术”、“势”而轻“法”的统治策略，导致司法中“律”常常成为虚设，放纵官吏滥施刑罚成为有明一代的常态。不过偶尔也有君主出仁恕之举，例如明英宗曾于正统九年(1444年)下令：“失出者姑勿问，涉赃私者究如律。”{6}刑法志不过一道纸上的命令自然无法扭转深入骨髓的统治传统和巩固统治的政治冲动。

　　在司法实践中，由于帝王好严刑，重出罪轻入罪的倾向比立法规定本身更加严重，众所周知的是胡、蓝大狱，牵连者达数万。万历二十五年(1597年)，刑部侍朗吕坤(1536—1618)上疏言天下安危，疏中以任职刑部的亲身经历，指陈司法的黑暗，当是有说服力的：“臣待罪刑部三年矣，每见诏狱一下，持平者多拂上意，从重者皆当圣心。如往年陈恕、王正甄、常照等狱，臣等欺天罔人，已自废法，陛下犹以为轻，俱加大辟。然则律例又安用乎！”{6}吕坤列传从后来吕坤上疏无果、“称疾乞休，中旨许之”后，最终受到弹劾的事实来看，吕坤的上疏并没有引起重视，当然更不可能改变明代二百多年的“放纵入罪、严惩出罪”的祖制，{6}吕坤列传发生在明末崇祯十三年(1640年)尚书“李觉斯失出案”最能证明这一点。{6}吕坤列传明明是冤案，李觉斯只是秉持良知讲了几句公道话就被以“失出”治罪。笔者从《明史》检得“失出”案例4件，一例“谪外任”，一例“罚米千石输塞上”，一例责任不明，一例磔死[16]。其中尤以最后一例“耿通失出人罪案”最能看出“失出”罪的可怕。皇帝明明知道耿通“失出，细故耳”，但最终却以“失出”为证据来证明耿通“奸党”，而一入“奸党”则必家破人亡矣！此种执法环境迫使官员“入人罪”以自保。

　　相比之下，对入罪的处罚要宽松得多。笔者从《明史》仅检得“失入”案例两件，这两件的处罚可谓微不足道。(一)顾佐失入人死罪案。宣德年间(1426—1435年)，“都御史顾佐等失入死罪十七人，帝诘责佐等”。{6}年富列传入17人死罪仅得“诘责”，明显放纵。(二)毛伯温失入案。右佥都御史毛伯温曾经做过大理寺丞，已经升官后“坐为大理时失入，褫职归”。但不久便“抚山西，移顺天”，照样当官、升官。{6}毛伯温传这与宋时的“失入死罪不叙”形成鲜明的对照。

五、结论

　　中国的审判责任何时制度化，其确切的起始年代已难考，有史可查的当在秦代。《秦律》从“失刑”这个政治概念中分化出刑事“失刑”概念，它的含义是审判“不直”。汉承秦制，可惜《汉律》亡逸，不得其详。将“失刑”发展成系统的“出入人罪”制度，有史可查的在唐代。《唐律疏议·断狱》篇用六条规定了出入人罪制度，它将“失刑”细化为故入、故出、失入、失出四种罪名，并且规定了相应的行为特征与刑罚，为其后各代所沿袭。唐代开创的这个制度具有明显的优点，当然也存在不足。首先，它是建立在专制统治之上的，是帝王控制司法的工具，缺少对法官职业独立的尊重，例如，《唐律疏议》第485条就在于强化下级对上级的“请示报告”制度。其次，内中包含了封建特权的规定，例如《唐律疏议》第474条之规定等等。

　　但是与同时代的外域法文化相较，中国古代的审判责任制度还是相当完善的，这是由相当复杂的原因造成的，其要者在于中国专制制度的发达。在专制制度下，法官向王权负责，对于民众他们则高高在上，加上专制制度遏制了正当程序的发展。此种官僚化的、缺乏正当程序支撑的司法权对正常社会秩序与政治稳定构成严重威胁，这刺激了法官责任制度的产生与完善。相较之下，在古希腊罗马的城邦制度下，审判权或由民众直接行使，或由民选的任期极短的官员行使，他们都在民众直接牵制之下、按照多数决的原则作出裁判，它走的是一条从程序上完善司法、由法官独立裁判的法治之路。

　　不同的法官责任制度对司法的导向作用是不同的，通常“重出轻入”的制度导向刑法的滥用，而“重入轻出”的制度则将刑法的适用导向宽松公允。之所以如此，是由于专制制度的本性和人“趋利避害”的本性所决定的。就制度本性而言，专制制度下的司法权是王权的工具，王权对法官有生杀予夺之权；从人的本性言之，人是趋利避害的动物，法官亦然。这两点决定了专制制度下法官的司法行为通常是“看今上”的眼色行事的。起码在直观上，“入人罪”有“忠君”的外观；而“出人罪”则有“吃里爬外”之嫌。所以，专制制度产生法官“喜入罪”、“畏出罪”的“自然倾向”。如果再加上法律鼓励入罪，那么，一个“深者获公名，平者多后患”的制度，必然使法官争相“深刻”以自保，以逐利。因此，必须有“重入轻出”的法官责任制度以利导之，并保护正直的法官，才能保证刑法的公允实施。

　　就历史的轨迹来说，中国的法官责任制度走过了一条“人”字形的道路，起点在秦汉，高峰在唐宋，至元明清则江河日下。秦汉没有发展出“入罪”与“出罪”的概念，但是在制度的实际运作中它事实上是重治“出罪”，这是专制制度的本性使然，尤其是在汉武帝以后。唐开创了中国法官责任制度的新纪元，它的贡献不仅在于立法概念和规则的细化，更在于法律原则的进步，它创造了“重入轻出”的法官责任原则，使法官责任成为公正实施刑法的保障，这在人类历史上是罕见的。宋则不但沿续了盛唐之风，而且从人事制度上保障它的落实，成一代之治。《明律》虽然取法于唐，但是在法官责任制度上却呈现严重倒退，这不仅表现在相关立法上，也表现在立法原则上，与唐宋法律相较，它呈现出明显的“重出轻入”的原则。其所以如此，当归咎于明代开国者的残暴人格，朱元璋迷信暴力，迷信术、势，他只看到政权的巩固，而罔顾民生甚至“官生”，视人命为草芥，为了巩固朱姓一家之天下无所不用其极。

　　法官责任制度对司法的实际影响如何，当然这是个见仁见智的问题。完全将司法的良恶与法官责任制度划等号当然不足取，因为司法良恶取决于复杂的政治、社会与法律因素。但是沈家本将司法好坏完全归于司法者的立论是有失偏颇的[17]。如前所述，在专制制度下，就群体而言，法官并不能独立地凭良心去执行法律，他得按照帝王与立法的偏好去执行法律，以将自己的风险降到最低[18]。这样，审判责任立法的作用就显现出来了。当法律鼓励入罪的时候，法官就变得残刻，并形成劣币驱逐良币机制，使少数依法办事的法官难以生存，这使得局面更糟；如果法律强调“宁失不经”的仁恕原则，那么法官行为就显现出相反的倾向，随之司法将宽松与清明得多。

　　我们可以进一步用中国司法状况的时代大势与法官责任进退的大势间的正相关关系来证明这一点。秦汉时期的法官责任制度较落后，帝王的个人偏好对司法的影响很大，当汉文帝这样的明君主政的时候司法就比较公允，在汉武帝这样的残暴之徒执政的时候，法官责任制度就成为帝王“缓深故之罪，急纵出之诛”的推手。与高度发达的唐宋法官责任制度相应的是，这两朝的司法大体上远优于前代。这一点，我们虽然无法通观历史上司法的全貌来证明，但是，历代死刑判决的多寡还是在一定程度上能够证明上述结论。整个大唐帝国，贞观四年，“天下断狱，死罪者29人，号称太平”。{7}食货志开元二十五年，“天下死罪惟有58人”。{4}刑法志宋嘉泰(1201-1204)初，天下上死刑案件1811人，断死者181人，余皆贷之。{5}刑法志对于重大政治案件的处理，唐宋与明也提供了极好的对照。武后对李唐造反者常常网开一面，宋代对造反者常常实行“招安”而不是赶尽杀绝；与此相反的是，朱元璋仅仅在宰相胡惟庸案和大将蓝玉案上，就株连数万之众。

【注释与参考文献】 

　　[1]据《尚书·吕刑》载，五过指：惟官(畏权势而枉法)、惟反(公报私仇)、惟内(袒护亲朋)、惟货(图财枉法)、惟来(受人请托)。虽然马融(79—166)注曰“以此五过出入人罪，与犯法者等”(《史记·周本纪》)，但是“出入人罪”那样的说法，明显是东汉人的用语了。 

　　[2]参见睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简·法律问答》，文物出版社1990年版。其意为：“士伍甲盗窃，如在捕获时估其赃物价值，所值应超过六百六十钱，但吏当时没有估价，到审讯时才估，赃值一百一十钱，因而判处耐刑，问甲和吏如何论处？甲应黥为城旦；吏以用刑不当论罪，如系故意这样做的，以不公论罪。” 

　　[3]参见睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简·法律问答》，文物出版社1990年版。其意为：“士伍甲盗窃，如在捕获时估其赃物价值，所值应为一百一十钱，但吏当时没有估价，到审讯时才估，赃值超过六百六十钱，因而把甲黥为城旦，问甲和吏如何论处？吏知道他的罪而故意从重或从轻判刑，应如何论处？以不公论处。” 

　　[4]参见睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简·法律问答》，文物出版社1990年版。其意为：“已要求重审及为他人要求重审的，是在案件判决以后受理，还是在没有判决以前就受理？在案件判决以后再受理。判处鋈足不当，应如何论处？按失刑论罪。” 

　　[5]不过，作为政治术语的“失刑”一直沿用到民国。例如，据《宋史·刑法志》载，宋仁宗至和年间(1054-1056年)，随州司理参军李抃父殴人死，“抃上所授官以赎父罪，帝哀而许之。君子谓之失刑。”《明史·土司列传》：“卢苏再叛弒主，终逸于罚，论者以为失刑云。”《清史稿·张兆栋列传》：“朝廷固宽大，亦失刑甚矣。” 

　　[6]汉高祖七年(公元前200年)，针对刑狱久拖不决的弊政下诏御史，但是“上恩如此，吏犹不能奉宣”，半个多世纪以后的汉景帝中元五年(公元前145)，景帝下诏，但是“狱吏复避微文，遂其愚心”，还是没有解决。 

　　[7]参见《唐律疏议·断狱》篇首，并见《旧唐书·刘德威列传》。 

　　[8]参见《旧唐书·刘德威列传》。刘德威与唐太宗君臣之间坦诚的对话，表明当时的政治是相当清明的，与明清不可同日而语。 

　　[9]《新唐书·徐有功列传》载：窦孝谌妻庞为其奴怖以妖祟，教为夜解，因告以厌诅。给事中薛季昶鞫之，庞当死。子希瑊讼冤，有功明其枉。季昶劾有功党恶逆，当弃市。有功方视事，令史泣以告。有功曰：“岂吾独死，而诸人长不死邪？”安步去。后召诘曰：“公比断狱多失出，何耶？”对曰：“失出，臣小过；好生，陛下大德。”后默然。庞得减死，有功免为民。 

　　[10]赵匡胤“黄袍加身”的时候与众将有约，核心的三条是强调遵守现存的法律秩序：对于后周的“太后、主上……汝辈不得惊犯；大臣皆我比肩，不得侵凌；朝廷府库、士庶之家，不得侵掠。”(《宋史·太祖赵匡胤本纪》)这一举措保证了法律制度的连续性，使宋走出了前代相互残杀的历史宿命，终成一代之治。 

　　[11]刘承干：《宋重详定刑统校勘记》，转引自薛梅卿：《宋刑统研究》，法律出版社1997年版，第18页。 

　　[12]值得注意的是，大周以唐的正统传人自居，沿用唐律；宋受“禅让”于周，承认周的正统性，这使唐律在唐亡后仍然长期有效。在《宋刑统》公布之前，《唐律疏议》在宋代是生效的法律，即使《宋刑统》颁布以后，唐律在宋代也是“亡而不灭”，《宋刑统》中“准用唐律”、“准用唐令”的规定俯拾皆是。 

　　[13]《宋史·刑法志》载，诏曰：“应诸州军巡司院所禁罪人，一岁在狱病死及二人，五县以上州岁死三人，开封府司、军巡岁死七人，推吏、狱卒皆杖六十，增一人则加一等，罪止杖一百。典狱官如推狱，经两犯即坐从违制。提点刑狱岁终会死者之数上之，中书检察。死者过多，官吏虽已行罚，当更黜责。” 

　　[14]《宋史·刑法志》载，宋高宗绍兴九年，“雷州海贼两狱，并系平人七人，内五人已死。帝恻然，诏本路提刑以下重致罚。” 

　　[15]［清］沈家本：《官司出入罪唐明律比较说》，载《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2126页以下。 

　　[16]这四例是：(1)刘季箎失出案。永乐八年(1410年)，刘季箎“坐失出下狱，谪外任”。案例见《明史·刘季箎列传》。(2)杨守随覆谳失出案。正德三年(1493年)御史杨守随坐“覆谳失出，逮赴京系狱，罚米千石输塞上。”案例见《明史·杨守随列传》。(3)崇祯二年(1628年)岷王禋洪弒，参政龚承荐等不以实闻，狱不决者久之。帝责问前诸臣失出罪。案例见《明史·毛羽健列传》。(4)耿通失出人罪案。耿通因在太子废立时得罪皇帝。帝不悦。(永乐)十年(1412年)秋，有言通受请托故出人罪者。永乐帝说“失出，细故耳，通为东宫关说，坏祖法，离间我父子，不可恕，其置之极刑”。廷臣不敢争，竟论奸党，磔死。案例见《明史·耿通列传》。 

　　[17]沈家本认为：“夫法者官吏主之，法之枉不枉官吏操之，则其罪，官吏任之。”“唐律善，而仍有武氏肆虐，晋法坏，非法之过，而用法者之过也。”“执法之人而贪利，曲断，骸法而法坏。”转引自李光灿：《关于沈家本的〈官司出入罪唐明律比较说〉》，辽宁大学学报1985年第3期，第43页， 

　　[18]这样说并不排除存在极少见的个案，法官能够抛弃个人利益，冒死捍卫法律，但那毕竟是罕见的。

      {1}〔春秋〕左丘明.左传〔M〕. 

　　{2}〔东汉〕班固.汉书〔M〕. 

　　{3}〔刘宋〕范晔.后汉书〔M〕. 

　　{4}〔后晋〕刘昫，等.旧唐书〔M〕. 

　　{5}〔元〕脱脱，等.宋史〔M〕. 

　　{6}〔清〕张廷玉，等.明史〔M〕. 

　　{7}〔北宋〕欧阳修，宋祁.新唐书〔M〕.