admin 在 2015-11-06 00:00 提交
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具有普遍意义的法律与复杂多变的社会生活往往发生冲突乃至脱节，严重时产生案件适用上的“法律空白”。作为案件审理者的法官，有义务在司法领域“合理地消弥法律规范的静态和社会实际的动态之间的矛盾，沟通法律规范与具体案件之间的一般性与特殊性的关系”，[1]法官自由裁量权作为调节这种矛盾的机制被授予给法官。法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这项权力。[2]法官自由裁量权的行使应符合正义，并应受到体现正义的规则的制约。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现，因此，以外在的、反映正义理念的程序性规则来控制法官的自由裁量权是非常必要并且正当的。
一、事实认定中法官自由裁量权的边界
法官的自由裁量权存在于一定的范围之中，审判行为作为对个别事件的适用，可以分为“根据事件的直接单一性来认识事件的性状”和“使事件归属于法律之下”两个方面。[3]因此，法官在审查判断证据从而认定案件事实和适用法律两个方面都有自由裁量权。恰如其分地适用法律是以正确认定案件法律事实为前提的，所以，规范法官自由裁量权的重点是对法官事实认定中的自由裁量权予以规制。
对法官事实认定中自由裁量权的认识离不开对证据制度的考察，因为裁判者对案件事实的认识是一种通过证据而展开的回溯历史的认识，[4]事实认定中的法官自由裁量权也是对证据进行自由评价的权力，并且与自由心证制度密切相关。自由心证制度是在充分肯定人类理性和经验认识的基础上对愚昧的神示证据制度和机械僵化的法定证据制度进行扬弃的成果，法律事先不对证据的取舍和证明力的有无及大小作出预定，而由法官凭借良心和理性自由判断证据的取舍和证明力，以形成“内心确信”的方式来认定案件事实。1887年的《德国刑事诉讼法典》规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的内心确信，来确定调查证据的结果。”[5]这种“内心确信”是法官按照自身的“良知意识”[6]根据证据在大脑中产生的理性印象。因此，自由心证制度的实质是对证据的自由评价，强调法律不预先规定证据的证明力，[7]而由法官自由裁量证据的证明力。
但是，事实认定中法官的自由裁量权不是一种绝对的权力，而是有着清楚边界的权力，受到来自外部和内部界限的规范。[8]从外部界限来说，法官自由裁量权在刑事诉讼中需要受到事实认定程序规范的制约。孟德斯鸠认为，一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是一条万古不易的经验。[9]英国学者艾克顿也指出：权力倾向于腐败，绝对的权力造成绝对的腐败。[10]因此，权力必须受到制约。在肯定法官事实认定自由裁量权的同时，也必须防止法官自由裁量权被滥用。事实认定的程序法规范能够为法官自由裁量权提供外部界限，限制法官的恣意，从而将自由裁量控制在理性范围内。法官依靠证据来认定案件事实的客观规律使得事实认定的程序主要是围绕证据而展开，事实认定的程序规范也主要表现为与证据运用有关的各种规则；证据制度存在的意义就是规范法官认定案件事实的行为和过程，[11]所以，证据规则[12]为法官的事实认定自由裁量设定了外部界线。
从内部界限来说，法官自由裁量权的行使要受到正义价值的制约。法官自由裁量权的确立是为了调和一般正义与个案正义的矛盾。立法者在制定法律时无法做到面面俱到，都存在或多或少的漏洞，因为法律需要应对的是最为复杂的人类关系，在法律面前呈现的是混沌、变化莫测的人生百态，在不断发展的社会中，人类无法预见一切可能的争议并预先制定永恒的法律来加以解决，所以，立法者最大的努力是提供一种体现一般正义的规则或原则。“法律绝不可能发布一种既约束所有人，又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、何谓正确的规定”。[13]因而，需要法官通过具体的司法来实现个案的正义。法官在审理案件时，需以自己的智慧，按照证据运用的规则，根据良知和法律思维，度量法律一般规定与具体案件的差别，弥补法律缺憾，以适当的裁判实现个案正义。法官运用司法自由裁量权来实现个案正义得到了英国丹宁勋爵的肯定，他指出：“如果国会的法律是用神明的预见和理想的清晰语言草拟的，它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时，如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。”[14]所以，法官在行使事实认定自由裁量权时，必须明确自由裁量权的行使是为了司法正义的实现，应自觉将正义作为自由裁量的内在标准。
二、事实认定中法官自由裁量权程序控制的合理性
事实认定中的法官自由裁量权的内、外两重界限之间并不是毫无关联的，自由裁量权的内在正义价值目标的实现，有赖于外在的程序法规范对权力的行使进行程序上的控制。
法律以一般案件为考虑对象使得特殊的个案无法用法律加以清晰说明，个别案件中的公正在法律规定中不能直接实现，因为法律的弊端之一就是不能同时兼顾一般正义与个别正义。法官自由裁量权的公正行使可以兼顾一般正义下个案正义的实现，因此，正义成为自由裁量权行使的价值目标，正义能否实现也成为衡量法官自由裁量权是否合理行使的标准。然而，“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极其不同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[15]如何来准确表述正义尚且困难，更不用说如何评判正义结果是否得到了实现。
许多世纪以来，人们已经采用了许多不同的思想进路来解决“真正”的正义观问题，其中罗尔斯的正义观为我们提供了从外部程序对自由裁量权进行控制的路径。普遍存在的人类的直觉观念是，应该把社会体系设计成这样，即无论最后的结果是什么，只要它在某种范围内，就都是正义的，由此，形成了纯粹的程序正义理念。罗尔斯认为，在纯粹的程序正义中，不存在判定正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。[16]在没有任何独立的、参照它可以判断一个结果是否正义的标准时，决定正当结果的程序是否得到执行就成为判断正义能否得到实现的标准。“正义不仅仅在于以认定真实的事实关系为基础来实现实体法，在固有的程序正义的意义上也可以实现。”[17]这意味着，通过对程序的考量亦可以评判裁量结果是否正当。程序能够从两个方面保障事实认定中法官自由裁量权的正当化：一方面，程序通过规范决策者的决策过程而增加了自由裁量权行使的理性色彩，减少了非理性因素对裁量结果的影响；另一方面，程序有效控制了各种价值观念对决策过程的影响，因为，在公正的程序下，当事人可以充分表达自我的主张和异议，具有竞争关系的各种层次的价值及利益可以得到综合的考量。[18]
以外部程序来保证事实认定中法官自由裁量的结果公正也是因为从实质上检验和判断裁量结果正确与否很难做到。事实认定中法官自由裁量的实体结果是否公正，具有一定的不确定性。[19]而程序是否公正却有相对确定的标准。
（一）实体公正的不确定性
法官最终认定的案件事实是否确定符合客观的案件事实，也即实体公正是否确定得到了实现，这其实是个很难判断的问题。一方面，实体公正所针对的案件真相，往往与复杂、变化的社会事实紧密相连，属于客观世界复杂、多变因果链条的一环。诉讼作为一种解决社会冲突的机制，以解决社会纠纷为目的，诉讼对案件的处理受制于诉讼时空的限制，法官对案件事实的考察及查明，只能硬性截取复杂多样的社会生活事实的某一片段来加以认识，据此作出判断。[20]另一方面，案件事实属于历史性事实，法官是通过对历史性事实进行回溯性认识来发掘案件的实体真实，时间的不可逆决定了任何事实都无法完全还原其本来面目。“事实审理者没有重新见到过去发生的事的能力”，[21]其只能通过包含案件信息的证据来推断案件事实，因而证据成为连接法官与案件事实的唯一桥梁。但是，证据本身具有易变性，随着时间的流逝，物证可能灭失、证人的记忆可能淡化，这就使得法官只能依据有限的证据资料对案件事实作出裁量，在案件信息不充分的情况下，法官很难通过自身的裁量绝对保证实现案件的实体公正。
另外，法官的认知能力有限也导致裁判结果具有或然性。法官借助出现于自己视野中的证据对案件事实加以认识，通过对证据的自由裁量，形成内心确信，然后认定案件事实。内心确信是一种主观的心理状态，所以法官自身的业务素质、职业修养、司法经验等对案件客观事实的还原和实体公正的实现有至关重要的影响。同样的证据，不同法官会因为自由裁量而产生不同的心证，可能形成多元的案件结论。所以，通过诉讼机制查明的只是一种经过法官主观评价的法律事实，非客观事实本身。并且，证据总是按照一定的目的收集的，导致司法中可资利用的证据是有限的，甚至只是证据的一部分，法官通过这一部分证据进行的自由裁判，也无法摆脱司法中存在的非理性、偶然性以及推断性因素的影响，因此，必然造成认定的结果存在一定的或然性。正如历史学家柯林武德所言：“没有任何历史的论证曾经以精确科学所特有的那种强制性的力量证明了它的结论。这种说法似乎是指，历史推论从来都不是强制性的，它至多只是许可性的；或者像人们有时相当含糊地说，它决不能导致确凿性，而只能导致或然性。”[22]
（二）程序公正的确定性
与实体公正的不确定性不同，程序公正具有确定性，这是因为程序本身具有自治性、强制性以及稳定性。
首先，程序功能的自治与独立切断了其与广泛社会生活的关联，避免了复杂现实生活对程序的影响，使得程序成为一个相对封闭、隔离的领地，程序参与者在程序中的身份和功能也较为单纯和确定。所以“需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策‘隔音空间’”，在这里，“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所”，[23]这一“隔音空间”正是通过程序来实现的。
其次，程序交涉过程的存在无妨程序本身的强制性。作为国家通过法律制定的一种公力救济，程序以法律的效力排斥私力救济，是一种刚性规则，当事人不能就程序法的内容进行交涉，更不得通过双方合意的形式规避程序规定。[24]对于行使自由裁量权的法官而言，其行为必须遵守程序法规定的条件、步骤以及方式。程序的这种强制性增强了程序本身的确定性。
最后，程序本身的安定性也体现了程序的确定性。程序的安定性赋予法官庭审裁判的事实具有了法律上的无可争议的确定性。“程序的目的和功能是形成决定，一组程序活动只能作一次性的决定。决定一旦公布，就具有强制力、既定力和自束缚力。”[25]通过程序对过去的操作，是不可轻易改变的，经过正当程序认定的案件事实和法律关系，都被视为无可动摇的过去，而不能随意加以推翻、撤回。这就最大限度地保证了裁判的确定性，使程序运作的结果在程序之初即成为可以加以预见和确定的未来。
案件实体公正的不确定性导致很难从法官事实认定中自由裁量权行使的结果来评价正义是否得到实现，程序公正的相对确定使得从程序上来评价自由裁量权的结果公正成为可能。程序公正提供了从过程的正当性上来评价法官自由裁量权的机制，只要反映正义的程序得到遵守，那么就可以认为法官行使事实认定自由裁量权的结果也是符合正义要求的。因此，为了保证法官事实认定自由裁量权的行使符合内在的正义标准，就需要从外部的程序上来对自由裁量权行使的过程进行控制，防止法官滥用自由裁量权，实现程序上的正义。
三、以证据规则为路径的程序控制
（一）以证据规则控制法官自由裁量权的合理性
对法官事实认定中的自由裁量权进行程序控制需要依靠证据规则。法官事实认定中的自由裁量的实质是对证据的自由评价，对法官事实认定中自由裁量权的控制很大程度上也是限制法官对证据的自由评价。两大法系国家都通过一定的途径对法官的这种自由评价进行了规范。英美法系国家对法官自由评价证据的限制方式是国家通过单独的立法或者通过程序法的有关规定，来对证据的可采性以及当事人在诉讼中的证明活动作出具体、明确的规定，证据在诉讼中的使用应当受到这些规则的约束，法官的自由裁量不能任意改变或者抛弃这些规则。而大陆法系国家没有单独的证据立法，但不能因此而认为大陆法系国家没有证据规则，大陆法系各国更强调通过对诉讼程序的设计和规范来制约法官对证据自由评价的权力，这些程序规则形成的证据制度对规范证据的使用起着关键性作用。[26]两大法系对事实认定自由裁量权的规范之差异可以从事实认定的主体不同作一解释。在英美法系的陪审团审判中，由外行陪审团来裁判案件的事实问题。陪审团与职业法官相比，法律职业素养较低，容易受到不当证据的干扰，为了防止因接触不当的证据而造成陪审团对案件事实认定的错误，法律事先确立了证据规则，用以限制进人法庭的证据范围，妨止其对陪审团形成误导。而在大陆法系国家，案件的事实认定者是法律素养很高的职业法官，法官具有借助理性和经验自由判断证据能力和证明力的本领，因而法官采纳证据时较少受到既定证据规则的限制，对法官自由裁量权主要是通过诉讼程序的设计和规范来实现。
我国的法官在诉讼中享有认定案件事实的权力，虽然我国没有在法律中明确规定自由心证，但我国的法官也是依靠经验和理性对证据进行自由评价的，因为我国法律没有对证据的取舍和证明力事先加以规定，法官实际上行使着对证据予以自由评价的权利。所以，在自由评价证据的意义上，我国实行的是自由心证，法官拥有对证据的自由裁量权。
目前我国法官司法素质与职业道德水平并不理想，法官因缺乏深厚的人文素养，扎实的理论功底以及证据思维、证据意识，使其专业素养大打折扣。[27]与此同时，法官的自由裁量权在行使中具有很大的随意性，因为证据运用不当而造成的冤假错案时有发生，因此迫切需要就法官的裁量权予以规范。并且，我国的法官自身素质不高，这决定了我国不能过多地依赖法官自身的理性与经验来认定案件事实，而应该像英美法系国家那样，通过设立严密的证据规则，来控制法官事实认定中自由裁量权行使的过程。
（二）以证据规则控制法官自由裁量权的机制
广义的证据规则是以确认证据的范围、调整和约束证明行为为主要内容的法律规范的总称。证据规则首先对证据的范围予以限定，明确了何种材料可以作为证据使用以及划分的标准；其次，证据规则还包括对证明行为的法律规范，对证据的举证、质证、认证以及采证等证明行为的规范。[28]证据规则通过规范证据的运用限制了法官在事实认定过程中的自由裁量，使自由裁量的程序正当化，以看得见的程序公正保证自由裁量实体结果的正当性。
一方面，证据规则限定了可以进入法庭的证据范围，保证了法官采证过程的规范，将可能对法官事实认定产生不当影响的证据材料排除于法庭之外，从源头上净化了法官自由裁量权行使的依据。虽然相关性规则是认定证据的基本准则，具有相关性的证据却并非都具有被法官采纳为定案依据的证据能力。基于发现真实和保障人权的目的，需要通过非法证据排除规则、传闻证据规则等证据规则将取证途径不当、可能干扰法官正确裁判的证据排除出法庭，保障法官自由裁量权的行使兼顾“求真”与“求善”的价值。
另一方面，证据规则通过举证、质证等规则规范了法官的内心证明活动，规制了法官对案件事实的自由裁量过程。法官对案件事实的自由裁量是一种内心活动，举证、质证等证据规则对法官在事实认定过程中的这种内心证明活动予以了一定的控制。在事实认定过程中，庭审的控辩双方都以有利于己方的证据来影响法官，希望法官采纳自己的主张。就法官自身来说，是否采纳法庭提出的证据是由其内心的自由裁量来决定的。法官随着举证、质证的进行，在内心也在进行着一场举证与质证的活动，并以法律规定的举证、质证规则来对进入自己意识领域的证据进行评判，从而作出最终的事实认定结果。这就可以通过外在的举证、质证等证据规则控制法官内心对证据的自由裁量，防止法官因为无规则依据而对证据进行恣意的内心评价。
另外，还应通过外在的具体化的证明标准限制法官内在的认证活动所需要达到的程度。以刑事诉讼为例，我国修改后的刑事诉讼法对“证据确实、充分”的条件予以了明确规定，引入了“排除合理怀疑”的要求，因此法官关于案件事实的心证必须建立在确实、充分的证据之上，并且达到“排除合理怀疑”的程度。这对法官自由裁量权的行使提出了较高的要求，意味着法官对案件事实的裁量必须以经过法定举证、质证程序的证据为依据，裁量结果的作出必须以法官达到“排除合理怀疑”的内心确信为条件。
我国证据规则的内容散见于三大诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释和公安部等部门发布的有关证据的规定中，而没有统一的证据法规范来系统规定证据规则。这种局面不利于法官形成证据意识，不利于以证据规范为指引实现对法官事实认定自由裁量权的合理控制。同时，我国证据规则的内容不全面且过于原则化，这一方面不利于引导法官正确运用证据发现案件事实，另一方面，也给法官留下了过于宽泛的自由裁量权，造成事实认定中法官裁量权行使的随意性，实体公正难以通过裁量权的正当行使获得实现。
如上文所述，从实体上很难检验和判断裁量权结果正确与否，而只能从程序上依靠证据规则来规范法官的裁量行为，因此，塑造一种富于合理弹性的证据规则指引法官的自由裁量非常重要。我国的证据规则体系应当在有选择地吸收、借鉴西方证据规范的基础上，根据证据规则在诉讼中的功用来进行构建。证据规则在事实认定中具有控制法官自由裁量权行使的作用，从限制法官恣意行使裁量权的目的来讲，我国一方面要着力构建证据能力规则，规范证据采证程序。不仅要在诉讼法中制定非法证据排除规则、传闻证据规则等规则，还要制定保证这些证据规则实施的配套程序，使得规则更具有操作性。另一方面要完善举证、质证和认证规则。随着我国庭审方式向“当事人主义”的靠拢，当事人的举证、质证活动对法官自由裁量的影响逐渐增强，为了保证法官在事实查证中的自由裁量权合理行使，有必要完善直接言词规则、交叉询问规则等，使法官在内心进行的认证活动能够得到外在规则的客观制约。
赵培显，单位为中国政法大学。
[1]王祺国：《论司法自由裁量权的合理运用》[J]，《中南政法学院学报》1998年第3期。
[2]参见《牛津法律大辞典》[M]，《牛津法律大辞典》翻译委员会译，光明日报出版社1989年版，第261页。
[3][德]黑格尔：《法哲学原理》[M]，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第233页。
[4]樊崇义：《刑事诉讼法哲理思维》[M]，中国人民公安大学出版社2012年版，第15页。
[5]樊崇义：《证据法学》[M]，法律出版社2012年版，第24页。
[6][法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第80页。
[7]吴宏耀：《诉讼认识论纲—以司法裁判中的事实认定为中心》[M]，北京大学出版社2008年版，第145页。
[8]聂洪勇、王琼：《法官自由裁量权之法理分析以刑事司法为视角》[M]，法律出版社2011年版，第36页。
[9]转引自贾和平：《论法官自由裁量权的价值及其法律规制》[J]，《甘肃社会科学》2004年第3期。
[10]转引自肖华茵、毛细荣：《试论权力制约的理论及监督制约的基本方法》[J]，《求实》2005年第5期。
[11]陈桂明、纪格非：《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》[J]，《法学研究》2008年第3期。
[12]我们通常所说的证据规则一般是指限制证据可采性的规则，但从广义上理解，规范举证、质证、认证过程的证据运用规则，也可被称为证据规则。本文所称的证据规则是广义的证据规则。
[13]同前注[8]，第117页。
[14][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》[M]，刘庸安等译，法律出版社1999年版，第13页。
[15][美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。
[16][美]约翰·罗尔斯：《正义论》[M]，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第67页。
[17][日]田口守一：《刑事诉讼目的》[M]，中国政法大学出版社2011年版，第69页。
[18]同前注[11]。
[19]谢佑平：《刑事程序法哲学》[M]，中国检察出版社2010年版，第362页。
[20]同前注[19]，第365页。
[21]沈达明：《英美证据法》[M]，中信出版社1996年版，第3页。
[22][英]柯林武德：《历史的观念》[M]，何兆武、张文杰译，商务印书馆1997年版，第363-364页。
[23]季卫东：《法治秩序的建构》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第35页。
[24]同前注[19]，第379页。
[25]同前注[23]，第38页。
[26]同前注[11]。
[27]郭卫华：《正义的尺度：自由裁量与司法公正》[M]，中国法制出版社2012年版，第120页。
[28]参见前注[5]，第95页。