【作者简介】西南政法大学教授，法学博士

【文章来源】《政治与法律》2015年第5期
【内容提要】依照诉讼法理及比较法上的启示，2012年对我国《刑事诉讼法》修订时于第151条增加的“不得诱使他人犯罪”规定应定位为效力规定。侦查人员如果违反该规定实施犯意诱发型的诱惑侦查应产生相应的程序法律后果。我国司法实务部门应当正视立法上出现的新变化，改变“重实体轻程序”的法律适用现状，对违反该规定的侦查作为科以相应的程序性制裁，以维护《刑事诉讼法》的立法尊严。 
【关键词】刑事诉讼法 效力规定 诱惑侦查 犯意诱发型 证据排除

2012年修订我国《刑事诉讼法》时于第151条增订了秘密侦查的授权规定，该条明定：“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪。”该条规定的增订无疑极大地提升了侦查机关运用秘密侦查措施的合法性，然而，值得进一步追问的是，该条规定的规范性质为何？亦言之，侦查机关违反“不得诱使他人犯罪”规定是否会产生某种程序法律后果？目前，我国司法实务部门对该规定的认识为何？这种认识是否符合诉讼法理？如果违反“不得诱使他人犯罪”规定将产生某种程序法律后果，那么，在我国现行的法律框架下，确定何种程序法律后果较为适宜？本文拟围绕上述问题，运用比较和实证的方法展开研究，希冀推动我国学界和实务界对诱惑侦查法治化问题的深入思考。

一、“不得诱使他人犯罪”的规范性质：基于司法实务的观察
（一）“不得诱使他人犯罪”的规范内涵 
要想确定“不得诱使他人犯罪”的规范性质，首先应当厘清该条的规范内涵。《刑事诉讼法》增订这样的禁止性规范，究竟意欲禁止何种类型的诱惑侦查呢？从诉讼法理而言，诱惑侦查一般分为犯意诱发型和机会提供型，上述禁止性规范是否一律禁止这两种类型的诱惑侦查？笔者认为，该禁止性规范主要禁止的是犯意诱发型的诱惑侦查，理由如下。 
首先，从立法目的来看，根据全国人大常委会公布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》对秘密侦查措施立法目的的阐述：“一方面，要完善侦查措施，赋予侦查机关必要的侦查手段，加强打击犯罪的力度；另一方面，也要强化对侦查措施的规范、制约和监督，防止滥用。”这足以体现出，立法者的本意是要丰富侦查机关的侦查手段，增加侦查措施，但同时也要避免秘密侦查的滥用，因此作必要的限制。基于此种立法目的，“不得诱使他人犯罪”并非一律禁止所有类型的诱惑侦查，而只是禁止欠缺法理正当性的犯意诱发型诱惑侦查。 
其次，从对该条的权威解释来看，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》一书，对“不得诱使他人犯罪”的解释为，主要是指不得诱使他人产生犯罪意图。⑴修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》第262条第2款规定：“隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。”从以上解释和规定可以看出，“不得诱使他人犯罪”主要禁止的是犯意诱发型的诱惑侦查。 
再次，从我国司法实践来看，一直予以否定性评价的也是犯意诱发型的诱惑侦查。2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：《毒品犯罪纪要》）明确规定：“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。”该规定虽仅从实体上对受“犯意引诱”的被告人从轻量刑，但可看出，司法实务部门对“犯意引诱”的侦查手段所持的是——种倾向负面的评价。2012年修订后《刑事诉讼法》实施后，从司法实务部门做出的相关判决来看，其也是倾向于肯定机会提供型诱惑侦查的合法性。 
例如，在厦门市中级人民法院审理的李兵、袁洪兵走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，⑵判决书即区分了机会提供型和犯意诱发型诱惑侦查，并对前一类型予以肯定：“经查，本案系由特情人员作为买家介入侦查的贩卖毒品案件，但不存在‘犯意引诱’和‘数量引诱’问题。首先，从证人林某甲的证言来看，其系从他人处得知被告人李兵平时有贩卖毒品行为，即向李兵提出购买毒品，在双方关于毒品数量的商议中，因李兵提出毒品上家仅有200克，原本提出300克的林某甲遂同意该数量。由此可见，作为毒品卖家的李兵在案发时即已具备交易该批毒品的能力，本案并非在特情诱惑和促成下形成犯意，特情人员仅提供了交易机会，不属于‘犯意引诱’。” 
最后，从域外法治国家的经验来看，其也是倾向于肯定机会提供型诱惑侦查的正当性，否定犯意诱发型诱惑侦查的适法性。例如，美国联邦最高法院早在1932年的索勒斯案中就指出，侦查机关为逮捕他人，引诱无辜的民众犯罪，此时所取得的证据当然不具有证据能力，反之，若行为人本身即具有犯罪倾向，则侦查机关的诱发不过是提供一个机会，故因此所取得的证据并不需要被排除。⑶2004年7月12日，日本最高法院首次通过判决指明诱惑侦查的合法性要件，分别为：其一，对象案件为“无直接被害人”之毒品犯罪等案件；其二，“必要性原则”，非采诱惑侦查无法达成查获犯罪之目的，依通常侦查方式查获犯罪显有困难之状况；其三，诱惑之手段限于机会提供型。⑷ 
（二）我国司法实务部门对“不得诱使他人犯罪”规定性质的认识 
在《刑事诉讼法》增订“不得诱使他人犯罪”规定以后，我国司法实务部门对该规定的认识为何？易言之，在侦查机关违反该规定的情况下，司法实务部门做何程序法上的评价？在被告人或其辩护律师提出侦查机关违反该规定，并主张某种程序性制裁后果时，司法实务部门如何予以回应？为了解该问题，笔者以“引诱+毒品”为关键词，搜索中国裁判文书网公布的自2014年1月1日至2015年1月23日裁判的刑事案件，并对排列前20页近200个案件（全部为毒品犯罪案件）进行了仔细阅读，笔者发现以下现象。 
第一，我国司法实务部门普遍忽视“不得诱使他人犯罪”规定于程序法上的性质问题，对违反该规定，并经认定的犯意诱发型诱惑侦查不作任何程序法上的评价，遑论制裁，仍然秉持“实体从轻”处理模式。即使那些被法院自身认定存在犯意引诱情况的案件，也即侦查机关的作为实际上已经违反了“不得诱使他人犯罪”的规定，法院仍然不作程序法上的评价，而只将此情况作为实体上的酌情从轻量刑情节。例如，在山东省平度市人民法院审理的袁某某、李某走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，⑸判决书已明确认定侦查机关的作为存在犯意引诱情况：“本案中，被告人袁某某、李某本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，”但仍只作实体上的量刑从轻考量：“根据罪刑相适应原则，应依法从轻处罚。” 
再如，在青海省茫崖矿区人民法院审理的姜某某贩卖毒品一案中，⑹判决书也已明确认定侦查机关的作为存在犯意引诱情况：“经查，被告人姜某某本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的属于‘犯意引诱’。”但也只作了实体上的量刑从轻考量：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。故其关于几次贩卖毒品均是在侦查人员犯意引诱下实施的犯罪行为，希望对其从轻的辩解意见予以采纳。” 
第二，即使在审理中，被告人或辩护人明确提出侦查机关的行为违反《刑事诉讼法》“不得诱使他人犯罪”的规定，主张某种程序上的制裁，如排除证据，法官亦普遍不予回应。例如，前述所举的袁某某、李某走私、贩卖、运输、制造毒品一案，辩护人明确提出，本案中，侦查机关的侦查手段属于“犯意引诱”，此种侦查手段违反刑诉法的规定，取证手段违法，要求排除证据。审理法官虽然在判决书中最终认定侦查机关的作为属于“犯意引诱”，但对辩护人的程序性辩护主张并未予以回应。 
再如，在深圳市福田区人民法院审理的郑相其走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，⑺辩护人主张本案不能排除有特情介入，而获取的证据属于犯意引诱，违背了法律的正当程序，不能作为证据使用，请求法庭做无罪判决。审理法官仅是在判决书中通过证据分析认定本案情形不属“犯意引诱”，而对属于犯意引诱获取的证据是否排除使用的问题予以了回避。 
第三，第二审法院亦会对此类问题采取回避态度。例如，在侯志国贩卖毒品上诉一案中，⑻被告人的上诉理由明确提出：公安民警冒充吸毒人员购买毒品，引诱被告人犯罪，取证程序违法。但该案第二审法院湖南省常德市中级人民法院在裁定书中仅从证据分析角度认定本案不存在犯意引诱的情况，对属于犯意引诱获取的证据是否是违法取证以及是否需要排除使用等问题予以了回避。 
再如，在闫二洒、马良军贩卖毒品上诉一案中，⑼该案第二审法院新疆高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院在裁定书中虽认定本案系特情引诱属实，但仍“依照相关规定应认定为犯罪，可以从轻处罚”，并未对违反“不得诱使他人犯罪”的侦查作为作任何程序法上的评价。 
以上种种迹象表明，我国法院目前仅将《刑事诉讼法》上的“不得诱使他人犯罪”规定视为训示规定，而不是一种效力规定，易言之，侦查机关违反该规定所实施之侦查作为并不会遭致任何程序法上的制裁后果。如果说在《刑事诉讼法》未明确增订“不得诱使他人犯罪”规定之前，我国法院不区分诱惑侦查的合法／违法类型，秉持实体上的从轻处理模式尚情有可缘，那么，在《刑事诉讼法》已明确增订“不得诱使他人犯罪”，且确立了非法证据排除规则的新背景下，司法实务部门仍然坚持传统的做法，对违反新规定的侦查作为不予任何程序法上的评价，这种做法是否妥当？这种仅将新规定视为训示规定而非效力规定的态度是否有违诉讼法理？对此，已有学者提出了理论上的质疑：“《毒品犯罪纪要》所确立的上述处理原则（实体从轻处理），是在我国司法实务长期以来不明确区分合法的诱惑侦查与违法的诱惑侦查这一背景下出台的，在修正后的《刑事诉讼法》第151条明确提出区分合法的诱惑侦查与违法的诱惑侦查的情况下，《毒品犯罪纪要》已经因为与修正后的《刑事诉讼法》抵触而失效，对于因违法诱惑侦查而实施犯罪的被告人应当考虑新的处理方式。”⑽

二、训示规定与效力规定：比较法上的考察
“不得诱使他人犯罪”究竟应属于训示规定还是效力规定，涉及训示规定与效力规定之界分，该规定的“规范保护目的”为何等一系列诉讼理论问题，关此，德国的探讨颇多，以下笔者先以德国刑事诉讼上的违反沉默权告知义务为例进行说明。 
（一）德国刑事诉讼上的训示规定与效力规定：以违反沉默权告知义务为例 
德国《刑事诉讼法》有明文规定科以警察讯问犯罪嫌疑人前的告知义务：应告知被告依本法得就被控诉之事自由决定陈述或不为陈述。如果警察违反该规定，没有进行告知，由此取得的被告供述是否禁止使用？对此问题，德国联邦最高法院在早期判例中认为《刑事诉讼法》的这一告知义务规定应属“训示规定”，警察纵使违反此规定，也不生证据使用禁止的法律效果。“训示规定具有一种指示意义，可依案件情况不予遵守，也不因违反而遭受任何法律效果。”⑾可见，德国联邦最高法院将《刑事诉讼法》的侦查程序规定区分为训示规定和效力规定两类，前者仅具有指示或宣示意义，警察纵使违反该规定，也不会遭致任何程序上的法律后果。后者则具有引起程序法律后果的意义，警察违反这类规定，可能会引起证据使用禁止等诸多程序法律后果。 
尤需指出的是，训示规定的定位并不是一成不变的，而是呈动态发展之势，随着情势的变化以及学说研究的深入，此前被视作训示规定的规范可能会被重新确定为效力规定。仍以违反沉默权告知义务为例，随着对告知义务规定认识的加深以及学说的影响，德国联邦最高法院最终于1992年转变态度，将此规定视为“效力规定”，并通过BGHSt 38，214判例指出：违反告知义务所得的被告陈述，原则上不得采为裁判的基础。⑿ 
支持德国联邦最高法院做出这种转变的是目前占据主流的“规范保护目的”理论，有学者指出：“即使德国联邦最高法院，方法上虽然明示判断证据使用禁止问题以权衡理论为依归，但在诸多裁判中，其判决理由也明显偏向以探求取证法规之保护目的为首要之基准。”⒀这一点在标杆性判例，被罗克辛教授称为“德国联邦最高法院最重要的刑诉裁判”——BGHSt 38，214中得到了鲜明的体现。 
在BGHSt 38，214中，德国联邦最高法院指出，是否证据禁止，应以全面、广泛斟酌权衡的方式来认定，并列举数项斟酌因素，例如违法情节、法律保护必要性及发现真实等等。乍看之下，俨然是在运用权衡理论，惟在后续裁判理由中联邦最高法院亦指出，当所违反之程序规定乃是为了保障刑事被告的程序法地位基础而制定时，便应成立证据使用禁止。从这一理由可以看出，联邦最高法院在进行权衡时，首先将规范保护目的置于优先考虑的地位。联邦最高法院紧接着探求告知义务目的，“乃是认为，沉默权非众所皆知，告知对维护被告权利不可或缺”，“由沉默权之重要性可以得知，违反告知义务属于重大之程序违法，被告所应享有不自证己罪的法治国利益，会受到波及”。最终联邦最高法院宣布：违反告知义务所得的被告陈述，原则上不得采为裁判的基础。惟依据规范保护目的理论，对于事先已知悉沉默权之被告，“固然仍须依法践行告知，但未告知者，却可例外不适用证据禁止”。 
综观德国判例及学说，如果违反侦查程序规定的侦查行为损坏了如下规范所涵蕴的保护目的，则较有可能产生证据使用禁止的程序法律效果。 
第一，该规范为被告利益而设定，且关涉被告重要的权利领域，如追诉机关以违反该规范的方式取证，对被告利益产生较为严重之侵害，可能产生证据使用禁止的效果。此种见解以德国联邦最高法院传统上秉持的权利领域理论为基础。 
第二，追诉机关以违反该规范的方式取证，或者冲击了由该规范所保障的刑事被告的程序法地位基础，如BGHSt 38，214案所示，或者破坏了侦查权力的分配机制，使规制侦查权力滥用的目的落空，如BGHSt 31，304案所示，皆因属于重大程序之违法，可能产生证据使用禁止的效果。 
第三，追诉机关取证时违反的规范如具有分配公权力机关与个人之间的实体信息权意旨时，可能产生证据使用禁止的效果。例如，德国《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人及第三人的搜索规定了实体要件和启动门槛，公权力机关仅得在遵守这些规定的前提下取得个人所拥有的证据资料，如若违反，个人便享有排除其后果的请求权。易言之，在这种类型中，规范所蕴涵的信息支配权乃证据使用禁止的实证法基础。此种见解以信息分配理论为基础。 
第四，如某规范对公权力机关的事实发现活动进行了自我设限，而追诉机关逾越此自我设限范围取证，则可能产生证据使用禁止的效果。反之，如某规范偏重技术性意义，与公权力机关自我设限无关，即使公权力机关违反，也不会招至证据使用禁止的效果。例如，德国《刑事诉讼法》上限制夜间搜索之规定，立法目的在于规范搜索者执行搜索的方式，而不在于限制公权力机关发现真实活动的内容，因而无法由这项规定导出证据使用禁止的效果。 
（二）我国台湾地区对违法诱惑侦查的相关判决 
传统上，我国台湾地区司法实务深受刑法陷害教唆理论的影响，最多仅承认实体法的未遂效果，鲜有质疑犯罪挑唆行为的程序合法性或论述其程序法的效果。⒁但随着立法上的变化，司法实务部门的态度发生了明显的变化。这种立法上的变化有二：一是我国台湾地区“刑事诉讼法”于2003年1月新增了证据使用禁止的一般权衡条款，其第158条之四规定：“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”二是我国台湾地区于2003年6月25日制定通过“警察职权行使法”，其第三条第三项规定：“警察行使职权，不得以引诱、教唆人民犯罪或其他违法之手段为之。” 
由于这些立法上的变化，我国台湾地区的司法实务部门遂积极援引新增法条，对违法的诱惑侦查（我国台湾地区称为陷害教唆）进行程序法上的评价，典型判决如我国台湾地区“最高法院”1992年台上字第7346号判决。该案基本事实为：B1有麻药及毒品前科，B2亦有施有毒品之前科。L于1990年1月27日下午经警方在台北市内湖区某宅查获持有安非他命后，主动向警方表示欲配合警方追查毒品来源，乃于警方监控且无购买真意下，打电话向B2佯称欲见购买安非他命，B2因无安非他命可供贩卖，乃邀持有安非他命之B1提供安非他命贩卖，二人以共同贩卖之意，由B1与L谈妥后，B1乃偕B2共同搭车前往L住处进行交易，于抵达后为埋伏警员当场查获并扣得安非他命五包，净重31.6324公克。 
该案台湾“高等法院”驳回上诉，维持第一审判处被告二人共同贩卖第二级毒品未遂罪名。针对被告之陷诱抗辩（指本案警察制造毒品交易机会诱捕被告二人犯罪，取得手段违法，所取得之事证无证据能力），“高等法院”认为：“本案查获L后，警察才安排证人L向被告B2表示欲购买毒品之诱捕手段，固然无其他积极证据证明被告二人在此之前原即有贩卖毒品之故意，即本案被告二人贩卖毒品犯意之形成肇因于警察安排提供之毒品交易机会。警察采行此等办案方式，隐含有国家诱引犯罪之成分，手段上并非洁白无瑕。然以，毒品贩卖对于他人法益之危害甚巨，此类犯罪复具有高度隐密性，以致贩卖毒品犯行之侦查通常极为困难。准此，允许警员在符合比例原则之下，采行类此‘诱捕办案’手段以为毒品犯罪侦查，具有不得已之必要性，况且，本案警察系因证人L主动指证被告B2涉嫌贩毒之前提下，基于犯罪侦防之目的，采取诱捕办案，并非出于蓄意侵害人权之恶意，而毫无凭据地诱捕‘猎物’，当无逾越其职务授权之情事，……综上，应认本案警察以诱捕手段取得之事证，仍具有证据能力。” 
该案经上诉至第三审后，台湾地区“最高法院”撤销并发回B1部分裁判（B2上诉因未于第三审法院判决前提出上诉理由书状，而予程序上驳回）。“最高法院”认为：违背法定程序取得之证据应否禁止使用，需审酌人权保障及公共利益之衡平；此外，司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即收集、调查证据之义务，然其等行使收证之职权时，手段必须合法正当纯洁，不得以引诱、教唆之手段达其收集证据之目的，此为法理所当然，复为警察职权行使法第三条第三项所明定；若犯罪嫌疑人本无犯罪之故意，纯因司法警察（官）之设计，以引诱、教唆等不正当方法，诱发犯罪行为人萌生犯意，进而着手实行，因其并非循正当法定程序取得之证据，法院即应依个案情节，本于前揭标准判断是否禁止使用。 
针对该案，“最高法院”认为原审既然已经表示，无积极证据证明B1等在警方利用L为诱捕手段佯称购毒之前，原即有贩毒之故意，其等贩毒犯意之形成，肇因于警察安排提供之毒品交易机会；然而，原审又认为警察此一“诱捕办案”所取得之事证仍具有证据能力，并据以论处被告贩卖毒品未遂罪刑。“最高法院”认为原审有判决理由不备之违法，遂予以撤销发回更审。⒂ 
通过以上的比较法考察，对于训示效定和效力规定的界分可以得到一些理论上的启示。 
第一，即使某条 规定先前被定位为训示规定，但这种定位也不是一成不变的，随着情势的变化以及学说研究的深入，此前被视作训示规定的规范完全有可能会被重新确定为效力规定，这从德国联邦最高法院对沉默权告知义务规定的态度转变中可以看出。 
第二，效力规定并不以立法上的明确规定为限，对程序规范性质的认识属于裁判者的解释权射程之内。在前述提及BGHSt 38，214案判决中，德国联邦最高法院在判决要旨中就明确地指出：证据使用禁止不以法有明文规定为必要。有学者也指出：“取证规定必定有取证规定的‘规范保护目的’，司法者的任务便是去解释其规范保护目的为何，……由于整个适用法律的重心一直环绕着如何解释取证规定，也就是一直环绕着立法者所通过的实定法律，因此，只要未超过上述范围，僭越立法权限的疑虑并不存在。”⒃ 
第三，确立某规定是否属于效力规定，最重要的基准在于探究该规定的“规范保护目的”为何，如果违反该规定取得的证据不予证据禁止，将会扩大对该条规定所蕴含的重要规范保护目的造成的损害，此时应成立证据使用禁止，也即谓裁判者应给予程序法上的评价，将此规定定位为效力规定。德国的司法实践已对此做了最好的说明。 
第四，裁判者不应忽视立法上的变化，而应积极承担适用新法律规定的任务。尤其对新增加的取证规定，应根据立法目的积极探寻其规范保护目的，并运用裁判权作符合法理的解释。这一点可从我国台湾地区“最高法院”因应立法上的变化，对“陷害教唆”取证所作的程序法评价中得到证明。

三、“不得诱使他人犯罪”的规范性质分析
（一）“不得诱使他人犯罪”应定位为效力规定 
以上述比较法考察所得的启示为指导，笔者认为，我国《刑事诉讼法》第151条规定的“不得诱使他人犯罪”应定位为效力规定，侦查人员违反此规定实施的侦查作为应当受到程序法上的评价，亦言之，需遭受某种类型的程序性制裁。 
第一，从法理而言，“不得诱使他人犯罪”属于禁止性规则，按照哈特的观点，禁止性规则属于法律规则中的元规则，它具有义务性，科以行为主体一定的义务，行为主体如果违反该规则应当产生某种法律后果。⒄ 
第二，从规范保护目的探究而言，《刑事诉讼法》第151条并不是一个宣示性条款，而是一个实质性的侦查取证条款。首先，从结构来看，第151条规定在《刑事诉讼法》第二篇“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”第八节“技术侦查措施”中，对这些侦查措施，《刑事诉讼法》不仅作了特别授权规定，而且作了程序性的规制，侦查人员实施这些侦查措施应当遵守这些具体的程序规定。其次，“不得诱使他人犯罪”紧接第151条第一句“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿身分实施侦查”。其是对“隐匿身分侦查措施”的一种自我设限，属于《刑事诉讼法》对公权力机关事实发现活动进行的自我设限。追诉机关逾越此自我设限范围取证，应当遭致某种程序性后果，否则将使该规范所蕴含的保护目的遭受进一步的损害，有违规范保护目的理论。 
第三，我国《刑事诉讼法》第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”既然可以作为证据使用，那么就应当接受《刑事诉讼法》2012年修订新增加的非法证据排除规定的评价。《刑事诉讼法》第54条第2款第二句规定：“收集物证、书证不符合法定程序的，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释：不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”根据权威解释，“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定。⒅违反“不得诱使他人犯罪”规定属于违反取证方法的规定，理应属于“不符合法定程序”的情形。“可能严重影响司法公正”是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法公信力产生严重的损害。⒆违反“不得诱使他人犯罪”规定无疑会对司法机关办理案件的公正性以及司法公信力产生严重损害。故此，违反“不得诱使他人犯罪”规定取得的证据应当接受《刑事诉讼法》新增加的非法证据排除规定的评价，从而产生相应的程序法律后果。 
（二）违反“不得诱使他人犯罪”规定可能产生的程序法律后果 
根据学说总结，违法诱惑侦查的法律后果可分为两类：一是实体效果说，包括有罪说（未遂）、有罪说（减轻刑责）、无罪说（个人排除刑罚事由）；二是程序效果说，包括诉讼障碍事由说、不受理说、免诉说、证据使用禁止（排除）说。⒇由于“不得诱使他人犯罪”规定增订于我国《刑事诉讼法》中，以下将以《刑事诉讼法》为依据，探讨违反“不得诱使他人犯罪”规定可能产生的程序法律后果。 
第一，可否不予立案。立案程序是我国刑事诉讼中的特有程序，一般认为，践行了立案程序就开启了刑事诉讼的大门。那么，对于违反‘不得诱使他人犯罪”规定是否可以通过不予立案，而对侦查机关的作为加以程序上的制裁呢？笔者认为答案是否定的，这主要是因为，《刑事诉讼法》第110条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。”从该条规定可以看出，我国对立案条件的设置主要是从实体法角度进行考量的，尽管有学者从个人排除刑罚事由的角度认为，对违法诱惑侦查针对之人，国家的实体刑罚权自始就不存在，(21)似乎通过援引个人排除刑罚事由即可从实体上阻断立案的实质条件。然而，这种看法仍有偏颇之处，因为“一则个人阻却刑罚事由的设定，属立法者之政策考量而形诸于法，此项实体事项不宜由审理个案的法官心证认定。二则，所谓个人阻却刑罚事由，系指与不法及罪责无关，亦与法条保护法益、行为的违犯方式及行为人在行为时的主观犯意均无涉，属于行为人个人之特别情状，因基于政策理由，例外的不受刑罚制裁”。(22)可见，个人排除刑罚事由主要受罪刑法定原则支配，属于立法者考量范畴，(23)“此乃因为实体刑法受罪刑法定原则之支配，……是否构成犯罪或有无免除刑罚事由，自应由立法机关透过民主程序所制定的法律明文规范，以为形成事前可供一般人民预测的共同基准”。(24)而考察我国《刑法》现行规定，并未有因受违法诱惑侦查而免除刑罚的规定，据此通过援引个人排除刑罚事由说，阻断立案的实体条件，进而不予立案，这种做法并不符合法理和我国现行法律规定。加之，从现实角度考虑，我国的立案权本身即由侦查机关行使，对于自行启动侦查的案件，侦查机关很难从动机上再作出不予立案的决定。 
第二，可否作出不起诉决定。我国《刑事诉讼法》第173条规定了绝对不起诉和相对不起诉两种情形，属于这两种情形的事由要么属于实体条件的范畴（犯罪嫌疑人没有犯罪事实），要么属于法律明文规定的情形（有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的或者依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除形罚的）。对于前者，理由如同上述，不能通过援引个人排除刑罚事由说，阻断起诉的实体条件，进而不起诉。对于后者，无论是《刑事诉讼法》还是《刑法》均没有将违反“不得诱使他人犯罪”的情形纳入不起诉的规定中，故此，根据我国现行法律，也不宜通过做出不起诉决定对违反“不得诱使他人犯罪”的情形予以程序性制裁。 
第三，证据使用禁止（排除）。在笔者看来，目前最符合诉讼法理及我国法律规定的做法是对违反“不得诱使他人犯罪”规定的侦查作为施以证据使用禁止（排除）的程序性制裁，这亦是众多诉讼法学者所持的见解。例如，有学者认为：“侦查机关采取违法的‘犯意诱发型’诱惑侦查所收集的材料则属于非法取得的证据，不具有证据能力，不得在刑事诉讼中作为证据使用，应适用修正后《刑事诉讼法》第54条（非法证据排除规则）从程序上予以排除。”(25)“目对应的侦查机关利用‘警察圈套’获取的证据就属于非法取得的证据，不具有证据效力，所以其不得在刑事诉讼中作为证据使用，利用新《刑事诉讼法》第54条‘非法证据排除规则’，对该种违法侦查行为获取的证据从程序上予以排除，这从证据学的角度上讲是合理的。”(26)之所以持这种见解，理由已在上文阐述，此处不再赘言。惟我国法官于司法适用中并未正视立法上出现的新变化，一味只从“实体从轻”角度考量，似有“重实体轻程序”的法律适用疏漏。 
值得进一步探讨的是，违反“不得诱使他人犯罪”规定所收集的证据采取“绝对排除”还是“相对排除”方式？对此，我国台湾地区的司法实务部门经历了一个转变过程。上文提及的1992年台上字第7346号判决采取“相对排除”方式，让法官诉诸“权衡理论”权衡。从1993年台上字第1939号判决始，我国台湾地区“最高法院”的态度发生了明显的变化，改采“绝对排除”方式。第1939号判决要旨载明：按刑事侦查技术上所谓的“钓鱼侦查”，系指对于原已犯罪或具有犯罪故意的人，以设计引诱的方式，使其暴露犯罪事证，而加以逮捕或侦办者而言。而所谓“陷害教唆”者，则指行为人原不具有犯罪的故意，纯因司法警察的设计教唆，始萌生犯意，进而实施犯罪构成要件的行为者而言。前者（“钓鱼侦查”）纯属侦查犯罪技巧的范畴，并未违反宪法对于基本人权的保障，且于公共利益的维护有其必要性存在，故依“钓鱼侦查”方式所收集的证据资料，原则上非无证据能力。而后者（“陷害教唆”）因系以引诱或教唆犯罪的不正当手段，使原无犯罪故意的人因而萌生犯意而实施犯罪行为，再进而收集其犯罪的证据而予以逮捕侦办。其手段显然违反“宪法”基本人权的保障，且己逾越侦查犯罪的必要程度，对于公共利益的维护并无意义，其因此所取得的证据资料，应不具有证据能力。(27) 
按照我国《刑事诉讼法》的规定，绝对排除主要针对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”据此，如果通过违法的诱惑侦查抓获犯罪嫌疑人，但侦查机关并未通过“刑讯逼供等非法方法”获取口供，则该口供不应排除。对于通过违法诱惑侦查所收集的物证和书证等实物证据，则应依《刑事诉讼法》的规定进行相对排除，相对排除的基准应综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成的后果的严重程度，侦查人员的介入程度和诱惑强度，被诱捕之人的嫌疑基础及程度等情形。如果物证、书证被排除后，控方未能通过现有证据履行证明责任，法院应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。如果综合权衡后，物证、书证未被排除，被告人被认定有罪，法院可再考虑适用“实体从轻”的处理模式。如此，则可依托现行法律规定，为违法诱惑侦查针对之人多构建一层程序上的保障。 
第四，撤销原判，发回重审。我国《刑事诉讼法》第227条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一时，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”按照权威解释，这项规定是对前四项规定的补充。除了前四项列举的违反法定诉讼程序的情形外，第一审人民法院可能还有其他违反法定诉讼程序的情形，如不按法定程序对证据进行调查核实等。(28)据此，如果第二审法院发现第一审法院对违法诱惑侦查所收集的相关证据未适用《刑事诉讼法》明定的证据排除规则进行评价，可认为其审理违反法定诉讼程序，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

四、结语
“司法活动是实现立法内容的活动，其目的与立法目的一致。”(29)在我国《刑事诉讼法》已增订“不得诱使他人犯罪”规定以及非法证据排除规定的背景下，司法实务部门应正视立法上出现的新变化，结合立法目的积极探寻这些新规定背后蕴含的规范保护目的，在此基础上进一步判断这些新规定的规范性质。如这些新规定属于效力规定，则应在审理案件过程中，运用这些规定进行程序法上的评价，对违反这些规定的侦查行为科以相应的程序性制裁，如此方能维护《刑事诉讼法》的立法尊严。对于违反《刑事诉讼法》规定实施的诱惑侦查，我国司法实务部门应改变目前“重实体轻程序”的法律适用现状，首先紧密结合《刑事诉讼法》的新增条文对违法诱惑侦查做出程序法上的评价，在程序法评价结束后，如违法诱惑侦查所针对之人仍被确定为有罪，可再适用“实体从轻”的处理模式。从这个意义上来讲，目前可能采取的程序性制裁只能给违法诱惑侦查针对之人予以间接除罪化的保护，这是程序法固有的功能局限，也是程序法应恪守的界限。 

【注释与参考文献】
⑴郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第282页。 
⑵（2014）厦刑初字第109号，来源于中国裁判文书网，2015年1月29日访问。 
⑶Sorrells v．United States，287 U．S．435（1932）． 
⑷陈运财：《诱捕侦查——兼评日本最高裁平成16年7月12日第一小法庭1815号大麻取缔法建反等案件》，台北《法令月刊》第58卷第9期。 
⑸（2014）平刑初字第645号，来源于中国裁判文书网，2015年1月29日访问。 
⑹（2014）茫刑初字第32号，来源于中国裁判文书网，2015年1月29日访问。 
⑺（2014）深福法刑初字第722号，来源于中国裁判文书网，2015年1月29日访问。 
⑻（2014）常刑一终字第85号，来源于中国裁判文书网，2015年1月29日访问。 
⑼（2014）伊州刑二终字第88号，来源于中国裁判文书网，2015年1月29日访问。 
⑽万毅：《论诱惑侦查的合法化及其底限——修正后的〈刑事诉讼法〉第151条释评》，《甘肃社会科学》2012年第4期。
⑾王士帆：《违反沉默权告知义务之证据禁止——以德国法作比较观察》，台北《政大法学评论》第120期。 
⑿同上注，王士帆文。 
⒀林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社20lO年版，第198页。 
⒁林钰雄：《刑事程序与国际人权》，台北元照出版有限公司2007年版，第129页。 
⒂该判决转引自林钰雄：《刑事程序与国际人权》，台北元照出版有限公司2007年版，第62页。 
⒃林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社2005年版，第220页。 
⒄[英]麦克密克：《大师学述：哈特》，法律出版社20lO年版，第55页。 
⒅同前注⑴，郎胜书，第124页。 
⒆同前注⑴，郎胜书，第124—125页。 
⒇傅美惠：《诱捕侦查与警察职权行使法相关问题探讨》，台北《刑事法杂志》第57卷第4期。 
(21)同前注14，林钰雄书，第138页。 
(22)同前注⑷，陈运财文。 
(23)我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”有学者认为，该第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能，其是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2014年版，第53页。 
(24)同前注⑷，陈运财文。 
(25)同前注⑽，万毅文。 
(26)何雷：《诱侦查规制路径研究》，《苏州大学学报》2013年第2期。 
(27)同前注⒇，转引自傅美惠文。 
(28)同前注⑴，郎胜书，第400页。 
(29)同前注(23)，张明楷书，第26页。