【作者简介】山西大学；山西大学

【文章来源】《法学教育研究》2015年第1期
【内容提要】1979年《刑事诉讼法》制定以来，我国刑事证据法学教材体系历经三次变化。现在通行体系是“总论—证据论—证明论”的“三分制”体系，该体系取消旧体系中史论、程序论的独立地位，以证据和证明为支柱概念，但对法律渊源的解释重视不够，有回避如何运用证据证明案件事实这一刑事证据法学核心问题之嫌。新兴的“证明论一元制”体系，可以以证明力概念为切入点深入研究。
【关键词】刑事证据法学教材体系，“三分制”体系，特点，不足

  2012年修改后的《刑事诉讼法》第五章“证据”，内容也有重大修改：增加非法证据排除规则、完善证人出庭作证规则、增加任何人不受强迫证实自己有罪原则、明确了人民检察院的举证责任与“确实、充分”证明标准的含义等。公、检、法等机关随后出台的刑事诉讼法解释，[1]亦各设专章进一步对各项内容予以细化。刑事证据法学教材的修订势所必然，事实上，2013年起修订、新编著的刑事证据法学教材众多。但是，几乎所有教材的修订只侧重增加新内容，刑事证据法学教材体系则千部共出一套，蹈常袭故。内容的增修是否必要引起体系的变更，笔者无意讨论。本文旨在追溯、述评1979年《刑事诉讼法》以来我国新旧刑事证据法学教材体系的流变、现在通行体系的特点与不足之处。
此外，教材体系广义上包含教材编写、修订的全部内容，如教材大纲、编辑组成、写作要求、编写体例、教学效果等，但核心内容无疑是指学科理论体系。本文中“教材体系”，就是理论体系。为名实相符、叙述便利，本文正文中“教材体系”多称“理论体系”“体系”；所称“证据法学”，指刑事证据法学。

一、我国刑事证据法学教材体系的流变
有论者指出，我国证据法学的研究内容分为四部分：史论、证据论、证明论、（证明）程序论。这已经是我国证据法学的基本共识。其中，在证明论部分，一般包括以下内容：证明概念、证明主体的范围、证明对象、证明责任、证明程度或证明标准。至于证据的审查判断，因主要涉及程序问题，一般被归入“（证明）程序论”。这个证据理论体系以陈一云主编《证据学》1991年版为典型。[2]
仿照这一研究思路，本文选取1983年以来我国影响力较大的五本证据理论教材的目录摘要并制表，述评我国新旧三类证据理论体系。
（一）旧“四分制”体系
表1巫宇甦主编《证据学》1983年版目录摘要[3]
绪论证据学的对象和体系等
史论外国几种主要证据制度和证据理论概述
旧中国的证据制度和理论简介
新中国证据制度的创立和发展
总论证据的概念和意义
证明证明的任务
证明的对象
证明责任
有罪推定和无罪推定
证据的分类有罪证据与无罪证据
本证与反证
原始证据与传来证据
言词证据与实物证据
运用证据的指导原则
收集证据（包含证据的保全）
审查判断证据
分论（即各证据种类及其收集、保全、审查判断）
物证的概念和意义及其收集、保全、审查判断
书证
鉴定结论
勘验、检查笔录
证人证言
刑事被害人陈述
刑事被告人供述和辩解
民事当事人的陈述
表2陈一云主编《证据学》1991年版目录摘要[4]
绪论证据学的研究对象
证据学的体系
证据学的研究方法
证据学与邻近部门法学
证据学与诉讼任务
史论外国主要证据制度的沿革
旧中国证据制度的沿革
新中国证据制度的创立和发展
总论证据的概念和意义
证明任务
证明对象
证明责任
推定
证据的分类
运用证据的基本原则
收集证据（包含证据的保全）
审查判断证据
分论（即各证据种类及其收集、保全、审查判断）
物证的概念和意义，及其收集、保全、审查判断
书证
音像资料
证人证言
刑事被害人陈述
刑事被告人供述和辩解
当事人的陈述
鉴定结论
勘验、检查笔录
（二）现行“三分制”体系
21世纪前后，证据理论开始变革。有学者提倡“从证据学走向证据法学”，根据全新的价值论认识论重新建立证据理论的功能和体系。[5]近年来，证据法的理论基础、证明标准、证据展示制度、证据规则等先后成为证据理论研究的热点。新兴证据法学首先在内容上，引进证据能力、证明力、排除合理怀疑的证明标准、狭义证明概念、推定、说服的证明责任等诸多概念、规则、原则。其次在理论基础上，引进英美证据法学的认识论、价值论。最后，证据理论的范畴、体系也起了新变化。出现了两种影响力较大的新的证据理论体系。
第一种体系如表3所示。[6]首先，将证据理论分为“证据制度的一般理论一证据规则一证据的种类和分类”。其次，“证据制度的一般理论”分为证据与证据法，证据制度的基础理论，证明；“证据规则”包括证据规则概述和列举关联性规则、非法证据排除规则、补强证据规则等6项英美法系国家证据规则；“证据的种类和分类”分为证据的法定种类和理论分类。
表3陈光中主编《刑事诉讼法》2009年版目录摘要
证据制度的一般理论证据与证据法
证据制度的基础理论
证明
证据规则
证据规则概述
关联性规则
非法证据排除规则
传闻证据规则
最佳证据规则
意见证据规则
补强证据规则
证据的种类和分类证据的（法定）种类
证据的（理论）分类
第二种体系如表4所示。[7]首先，将证据理论分为“总论—证据论—证明论”。其次，总论包括证据法学概述、证据法的历史沿革、证据法的历史发展、证据法的基础理论和证据法的基本原则；证据论包括证据概述、证据的种类、证据的分类和证据规则。证明论包括证明概述、证明对象、证明责任、证明标准、证明过程，推定与司法认知。
表4陈光中主编《证据法学》2011年版目录摘要
总论证据法学概述
证据法的历史沿革
证据法的历史发展
证据法的基础理论
证据法的基本原则
证据论证据概述
证据的种类
证据的分类
证据规则
证明论证明概述
证明对象
证明责任
证明标准
刑事诉讼证明过程
推定与司法认知
（三）新“一元制”体系
近年证据法学研究，证明论的研究备受青睐。由此，出现一种证据理论体系的新思路，可称为“从证据法学走向证明法学”，即融证据于证明活动之中，在证明活动的动态过程中研究证据。[8]具体来说，按照表5所示，证据理论围绕证明问题，分十个侧面系统地展开。证据理论，毋宁称为“证明理论”。这样，传统证据理论中的证据论部分，兑换成证明理论中的证明手段论和证明程序论，只占整个证明理论的十分之二。其中，证据手段论是将证据证明与司法认知、推定等其他证明方法并列，融入横向、静态证明理论中。证明程序论，将证据问题融入纵向、动态的证明理论中，也就是在不同诉讼程序中讨论证据的审判判断等活动。
表5卞建林主编《刑事证明理论》2004年版目录摘要[9]
┌────────────┬───────────────────────┐
│第一章 │刑事证明概念 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第二章 │刑事证明理念 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第二章 │刑事证明原则 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第四章 │刑事证明主体 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第五章 │刑事证明对象 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第六章 │刑事证明责任 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第七章 │刑事证明标准 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第八章 │刑事证明手段 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第九章 │刑事证明程序 │
├────────────┼───────────────────────┤
│第十章 │刑事证明方法 │
└────────────┴───────────────────────┘

二、我国现行刑事证据法学教材体系的特点
21世纪前后，我国学者试图“从证据学走向证据法学”，[10]在批判继承传统证据理论基础上，建立新的证据法学范畴和体系。
对比传统证据学，证据法学体系的特点如下：
首先，取消史论、程序论的独立地位。程序论并入证明论。史论并入证据基础理论中。这样突出了证据理论的焦点。
其次，“总论—分论”二分体系，注意与我国证据立法模式的大致对照关系。
我国证据法有“总则—分则”二分立法模式。我国证据法规范主要见于《刑事诉讼法》总则第五章“证据”，和分则有关证据审查判断程序的规定中。
传统证据理论“总论—分论”体系与我国证据“总则—分则”二分立法模式并不完全相当。一般地，证据论、证明程序论分别对应两类证据法规定。但证明论和史论与证据法条没有实现规整的对照。
证据法学的第一个“三分制”体系，特点是结合上述我国证据立法的总则一分则二分模式，围绕证据问题，从一般理论到规则、分类三个侧面展开。第二个“三分制”体系，也暗含我国证据立法的总则一分则二分模式，主要围绕证据和证明问题，试图在这个框架下囊括新兴证据理论的新内容。其中，总论和证据论大概对照刑事诉讼法总则，证明论对照刑诉法分则。
当然，新旧体系都没有实现与现行证据立法模式的规整的对照。法学理论不必唯法律亦步亦趋，规整的对照或许不必要。但是不必规整对照的前提是能够规整的对照。理论和法条之间不能规整对照，或许反映了证据理论和现行证据立法的不足。
最后，也是最重要的，证据理论体系名为“三分制”，其实质特点是证据论—证明论二分制，或者说以证据与证明概念为其支柱。证据法学并没有脱出传统证据理论体系“证据论—证明论”二分体系的窠臼，新旧证据理论都强调了相同的证据理论的核心问题，即证据和证明，强调“什么是证据”这个问题是不可缺少的，是独立于“什么是证明”这个问题之外的，是与证明无关的。“由此带来的后果是，有关证据的理论研究，几乎完全是一种与证明无关的静态研究；而有关证明的研究，则游离于证据制度之外，丧失了法学研究应用的规范性。”[11]

三、现行刑事证据法学体系的不足
（一）理论上难以自圆其说
“证据论—证明论”二分制，在具体问题上可能自相矛盾，难以自圆其说。
例如，“二分制”体系下，证据法学新引入的证明力概念，只好定位于证据论部分，作为证据的属性之一，称为“证据的证明力”，证明力包括单个证据的证明力、全案证据的证明力，也就与证明论中证明标准等范畴划清界限。但事实上两范畴互相融合，难以截然分割。如果认为证据论与证明力各范畴本来就密切联系，可互通有无，实质上是承认证据与证明之上还存在一个上位概念，也就否定了“二元制”体系。况且，本来应放在一范畴讨论的问题分为两范畴讨论，也造成思维方法不经济。
（二）忽视发挥法律解释功能
我国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”因此，办案机关在解决司法实践中的证据问题时，应当结合刑事证据法的规定。但是2012年修改《刑事诉讼法》以前，长期以来，我国刑事法学主要的研究方法是立法论，重视批判现行法律，提出立法建议，因此事实上刑事证据理论论证较少联系法律条文，结论也较少获得法律依据的印证。
例如证明力概念，通行理论都没有提及证明力的法律渊源是什么，证明力充其量只是一个法学概念，而不是法律概念，没有法律效力的概念是不能指导司法实践的。
（三）回避事实认定问题
“证据论—证明论”二分制设计与证据的核心问题设定凿枘不合。
第一，证据理论的核心问题[12]是如何运用证据认定案件事实，[13]或者说事实认定问题，事实认定问题主要是证明问题。这样，证据理论主要回答证明问题。证据理论毋宁称为“证明理论”。[14]从逻辑上，核心问题只能有一个，证据问题只能是证明问题的一个组成部分。
证据理论的核心问题是如何运用证据认定案件事实。这是新旧证据理论，证明概念广义说和证明概念狭义说的共识。事实认定方式有司法认知、推定、证明、证明责任分配不利后果等，其中证明是主要的事实认定方式，所以，事实认定的问题，主要是证明问题。
从逻辑上，证明问题可分为三个子项：证据是什么、事实是什么和如何运用证据认定事实，也就是分为证据问题，证明对象问题和证明问题。可见，证明虽然没有明说，在逻辑上是以证据和证明对象为前提的。证明问题的回答，必然暗示已经先回答了证据和证明对象的问题。而单独强调证据问题没有意义，如解决了所有证据问题，可是，没有解决证明标准问题，仍不能结案。证据离开证明对象和证明，等于鱼儿离开水，人类离开空气，没有存在的可能，没有独立的可能。从这个意义上说，证明问题之于证据问题，是其生命力所在；证明问题之于证据理论，是核心问题。
第二，证据问题相对于证明问题有相对独立性吗？没有。办案活动中，不存在独立认定证据的问题。证据理论的所有问题，都围绕证明问题展开，证据问题实际上只是证明问题的一部分题中应有之义。证据问题从证明问题中分割独立出来，犹如砍去人的左腿，人不能行走了；脱离了身体的左腿也没有了意义。“证据论—证明论”二分制如同将人的左腿和人并列，好像说“森林可划分为防护林、用材林、国有林和私有林”，逻辑上犯了多标准划分错误。[15]
第三，从认识论上，现有证据理论体系“证据论—证明论”二分制，犯了片面错误，即过分强调如何运用证据认定案件事实问题的一个片面，过分强调如何认定证据，并将这个片面与整体割裂、独立化，以至于只见树木不见森林。认定证据的理论只能解决证据认定问题，不能用来解决事实认定问题。
第四，当前证明理论研究的部分态势或许能印证这个观点。如有学者提出将证明区分为“静态概念”和“动态概念”，后者是我国新旧证据理论的共识，内容要点是与自由证明相对应，证明（即严格证明）是当事人说服裁判者所应遵循的过程性要件。前者的要点，是与释明相对应，证明（内心确信）是裁判者所应达到或已达到的“主观确信程度”。有学者主张“从‘证据法学’走向‘证明法学’”。[16]

四、新兴证明论“一元制”体系方兴未艾
为克服以证据与证明概念为支柱的证据理论体系的不足，有论者没有明说，但实际上提出证据理论的证明论“一元制体系”。主张从证据法学走向证明法学，整个证据理论围绕包含证据问题的证明问题展开，而不是分别围绕证据和证明两个问题展开。这样，证据理论毋宁称为证明理论。
按照表5，证明理论围绕证明问题，从证明概念、证明理念、证明原则、证明主体、证明对象、证明责任、证明标准、证明手段、证明程序和证明方法十个侧面展开。其中，证据问题只是在证明手段论和证明程序论中展开。证据问题只占证明理论的十分之二。证据手段论是将证据证明与司法认知、推定等其他证明方法并列，融入横向、静态证明理论中。证明程序论，将证据问题融入纵向、动态的证明理论中，也就是在不同诉讼程序中讨论证据的审判判断等活动。
笔者赞成证明论“一元制”体系的思路。主张刑事证据法学体系应当围绕如何运用证据认定案件事实这个核心问题展开，打破了证据论——证明论的隔阂，由此打通三对范畴：证明力和证明标准，单个证据、单个证据种类和分类，与全案证据，单个证据判断与全案证据综合判断。当然，理论细节尚需进一步研究。

【注释】 
      本文为山西大学人文社会科学科研基金项目010851801003“刑事证据证明力研究”、山西省教育厅教学改革项目“法学本科研究性教学的理论与实践”（2011年）的成果之一。 
[1]公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》等，正文引述时，分别简称为“公安部《办理刑事案件程序规定》”、“最高检《刑事诉讼规则》”、“最高法《刑事诉讼法解释》”、“六机关《规定》”。 
[2]宋英辉、汤维建：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第142页。 
[3]摘自巫宇甦：《证据学》，群众出版社1983年版，目录。 
[4]摘自陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，目录。 
[5]陈瑞华：“‘从证据学’走向‘证据法学’——兼论刑事证据法的体系和功能”，载《法商研究》2006年第3期。 
[6]摘自陈光中：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，目录。 
[7]摘自陈光中：《证据法学》，法律出版社2011年版，目录。另外，明确提出“总论—证据论—证明论”证据理论体系模式，首见于裴苍龄：《证据法学新论》，法律出版社1989年版。以下教材专著也遵循“证据论—证明论”二分制。刘金友：《证据法学》（新编），中国政法大学出版社2003年版；卞建林：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2006年版；何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2006年版；陈卫东、谢佑平：《证据法学》，复旦大学出版社2006年版；张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社2009年版；宋英辉：《刑事诉讼法》，清华大学出版社2007年版；卞建：《证据法学》，中国政法大学出版社2010年版。也见于以下综述。陈卫东：《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社2005年版；沈德咏、宋随军：《刑事证据制度与理论（上）——刑事证据原理》，法律出版杜2006年版；宋英辉、汤维建：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版。 
[8]证明理论专著有胡锡庆：《诉讼证明学》，中国法制出版社2002年版；吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版；卞建林：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版。 
[9]摘自卞建林：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，目录。 
[10]陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，目录。 
[11]相似的说法还有：“一方面，在有关证据的研究中，证据被置于证明活动之外，成了一种纯客观的、静态的、已经确定无疑的东西，忽视了证明活动中证据的主观性、动态性、多变性。另一方面，在有关证明的研究中，证明成了单纯的分析、归纳、推理、判断活动，忽视了证明活动受制于诉讼法定程序的典型特征，诉讼证明几乎被等同于纯粹的认识活动而失去其规范属性。”参见沈德咏、宋随军：《刑事证据制度与理论（上）——刑事证据原理》，法律出版社2006年版，第15页。 
[12]证据理论的“核心问题”的提法，首见于前注3，第96页。“证据制度所要解决的核心问题是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即保证其主观符合客观如何统一的问题。”也见于朱云：《刑事证据制度》，法律出版社1986年版，第1页。“证据制度的核心问题，就是解决在证明案情上主客观条件。”证据理论的核心问题，可以理解为证据理论的研究对象。 
[13]证明定义存在广狭义之分，但如何运用证据认定案件事实，是广狭义说的共识。 
[14]望文生义，因为“证据理论”的名称，而认为证据理论的核心问题，就是认定证据，回答什么是证据，或许不严谨。“顾名思义，能否说，证据学研究的对象就是证据呢？不能，如要这样认识，那是一种直观的错觉。”参见朱云：《刑事证据制度》，法律出版社1986年版，第1页。 
[15]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第61页。 
[16]封利强：“从‘证据法学’走向‘证明法学’——证据法学研究的基本趋势”，载《西部法学评论》2008年第6期。