【作者介绍】北京大学法学院

【文章来源】《人民检察》2012年第2期
    逮捕的目的主要是保证侦查和诉讼活动的顺利进行，使有罪者受到法律处罚。由于性质和功能各异，逮捕需要建立与立案、拘留、起诉、有罪判决等诉讼环节有区别的证明标准。“逮捕，作为刑事诉讼过程中最为苛刻的强制羁押措施，其适用是受到严格限制的。除了嫌疑人的确存在逮捕的必要外，还要求嫌疑人涉嫌犯罪的可能性达到一定的程度。而这种判断则需要以证据为基础，来确定其是否达到了逮捕证明标准，这就是逮捕的证明标准”。⑴可以说，建立适当的逮捕证明标准，是打击犯罪和保障人权的双重需要。

一、逮捕证明标准过低的异化

1996年刑事诉讼法将逮捕的证明标准规定为“有证据证明有犯罪事实”。也就是说，对证据没有质和量的具体要求，只要有证据，不管是主要证据还是次要证据，不管是直接证据还是间接证据，也不管证据是多还是少，更不必要求主要事实已经查清，只要有证据就可以实施逮捕。其他逮捕适用条件中，用可能判处有期徒刑以上刑罚来限制逮捕，在实践中意义不大，因为我国刑法分则中的几乎所有罪名都挂有有期徒刑条款。至于“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危害性而有逮捕必要的，应即依法逮捕”之类的内容更是弹性很大，对“社会危害性”的理解不一致使这个限制规定在实践中几乎不具有可操作性，由此导致司法实践中将逮捕标准简化为“够罪即捕”，滥捕滥押的现象时有发生。 
目前，我国司法实践中对逮捕的适用至少具有两个显著特点：第一，逮捕率高，数量大。刑事诉讼实践中，司法机关习惯于用逮捕和羁押作为打击犯罪的象征和保障诉讼活动的手段，即使对于轻罪，取保候审等非羁押性措施使用的也较少。第二，逮捕后的羁押时间长。犯罪嫌疑人被逮捕后即直接带来羁押的必然后果，未决羁押从侦查阶段开始一般持续到判决生效，时间短则数月，长则数年。由于法律并没有严格规定羁押的适用条件和期限，致使实践中延长羁押期限较为随意，刑诉法规定的退回补充侦查制度和发回重审制度经常被滥用，导致诉讼时间大大拉长，羁押也随之没有了期限，“一押到底”、超期羁押现象时有发生。 
逮捕功能异化主要表现在以下几个方面：第一，受社会管理观念和运动式司法观念及惯例的影响，逮捕本身所具有的惩罚功能使之成为打击犯罪、维护社会稳定的工具，承担着震慑犯罪的功能，逮捕数量越大，逮捕率越高，就越是重打击犯罪、重社会稳定的表现。第二，个别地方侦查机关的强势地位，使检察权的独立性受到影响，逮捕作为羁押手段沦为侦查的附庸，尤其是在领导批示或交办案件中，以捕代侦、先捕后侦现象时有出现。第三，受传统的重实体轻程序的观念影响，至今没有建立起系统的、有效的程序性制裁机制，致使违法程序所带来的诉讼结果得不到撤销，程序正义被忽视。

二、逮捕证明标准过高的异化

一方面，容易导致逮捕措施适用过度，逮捕证明标准被人为降低；另一方面，实践中部分地区或者部分类型案件又大量存在相反的状况，即对于逮捕的证明标准，仍然按照1979年刑事诉讼法规定的“主要事实已经查清”的要求适用，或者按照法院定罪判决的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准适用。这就大大超过了现行法律对逮捕证明标准的要求，致使证明标准过高。尤其是在重大案件、疑难案件和一些职务犯罪案件中，这种现象比较突出。 
出现这种现象的原因，一是我国没有建立逮捕和羁押分离的制度，逮捕即意味着羁押，甚至长期羁押，并在客观上承担了预支刑罚的功能，逮捕与定罪之间具有明显的线性关系，“先支出，再报销”，“强制措施的预防功能、程序保障功能丧失殆尽，成为赤裸裸的刑罚的预演。”⑵这种情况下，检察机关慎用逮捕是不难理解的。有学者将这种不以审判为中心，而以侦查阶段的逮捕为中心的刑事办案模式称为“逮捕中心主义”。⑶二是检察机关内部的绩效考核制度不科学，各地纷纷出台考核办法，以逮捕后的起诉率（或不诉率）、有罪判决率（无罪判决率或撤回起诉率）甚至重罪率（或轻罪率）作为考核依据，使检察人员在审查逮捕时有所顾忌，只能按照起诉标准和法院有罪判决的证明标准来作为逮捕标准，以追求最高的起诉率和有罪判决率。三是我国错案追究制度，对已经逮捕、起诉而作无罪判决的，认定为错案，检察机关应承担国家赔偿责任。最高人民法院《关于霍娄中、霍一米申请宝鸡县人民检察院赔偿案的复函》认为：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑事诉讼法的规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照国家赔偿法第十五条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”可见，“对于有证据但证据不足的犯罪嫌疑人逮捕的，应视为错捕，也就是说逮捕犯罪嫌疑人应证据充足，这里的充足实际上与充分是同一意思”。⑷这种责任认定和追究方式，只能迫使检察机关在逮捕和起诉环节上采用“证据确实、充分”的定罪证明标准。 
针对这种抬高逮捕门槛，证明标准过高的情况，为了解决部分案件需要及时批准逮捕的问题，近年来各地开始了对“有条件逮捕”、“附条件逮捕”的探索。“附条件逮捕是指对于本规定所列举的确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，已经查证属实的证据能够证明有犯罪事实，但定罪证据尚未达到确实、充分程度，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据的，检察机关在向侦查机关提出继续侦查意见，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据的情况下，可以批准逮捕，但应当对侦查机关继续侦查情况和羁押的必要性进行定期审查。对于侦查羁押期限届满时，仍未能达到检察机关继续侦查取证要求的，或者经审查后认为没有继续羁押必要的，应当及时撤销逮捕决定。”⑸2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第四条规定，“有证据证明有犯罪事实”，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；（二）批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。 
这些探索和规定在一定程度上缓解了逮捕难的问题，但因缺乏基础性立法，在程序合法性上存在较大争议；因对“重大案件”和“侦查羁押期限”等均未作明晰界定，导致实践中也存在滥用逮捕和羁押期限过长等风险。⑹

三、逮捕证明标准的重构

基于逮捕功能异化而导致的逮捕证明标准过低、逮捕被滥用现象，直接带来侵犯犯罪嫌疑人合法权益的后果；基于回避责任追究而导致的对部分案件案件证明标准过高、逮捕率与有罪判决率基本相当的现象，影响了追究犯罪的力度和效率；同时，两者也会影响法治原则的统一性、严肃性。为了纠正这种随意降低或抬高门槛的司法实践现象，有效实现手段和目的的平衡，亟须在立法层面重新构建逮捕证明标准以及保障证明标准正确实施的逮捕制度。 
在刑事诉讼程序中，必须正式确立和贯彻无罪推定原则，保障犯罪嫌疑人获得审前有条件释放的权利，充分利用非羁押性强制措施，将逮捕作为非常规的程序性措施。这是实现宪法赋予公民的人身自由权利的根本要求，也是包括联合国《公民权利与政治权利公约》等一系列国际公约的普遍要求。与此同时，应推进刑事证明标准立法的科学化。立法科学化是现代法治理念的必然产物。在英美法系证据理论中，证明程度可分为不同层次的九等，⑺并在立法中多有体现。我国刑诉法中，对不同诉讼阶段的侦查终结、起诉、有罪判决，适用的都是“事实清楚，证据确实充分”的证明标准，反映了证明体系在立法上尚有严重不足。我国实践中对逮捕措施的误用，除了指导思想上的根本原因，也与立法模糊所导致的拘留、逮捕和羁押三者概念与功能不清密切相关。基于逮捕和羁押的本质区别，笔者并不赞同为我国逮捕和羁押分别设立不同的证明标准的主张，也不赞同将逮捕划分为无证逮捕和有证逮捕两个等级的主张。拘留是控制嫌疑人、被告人的行为，逮捕和羁押则是同样的实质状态，在拘留措施保持不变的情况下，强行将逮捕和羁押做出划分，使拘留和逮捕功能重复，既缺乏法理依据，也没有实际意义。较为客观的选择是，要么保留刑事拘留取消逮捕，对拘留后是否羁押规定独立的证明标准和适用程序；要么继续将逮捕等同于羁押，同时把逮捕的证明标准和适用程序也等同于羁押的证明标准和适用程序，不再设立单独的羁押制度。⑻鉴于我国既有的宪法制度和司法体制，宜将第二种选择作为本文探讨的基础。这即意味着，我们在寻求逮捕立法的革新时，是将逮捕定义在与羁押相同的含义之上的。 
基于上文的分析，笔者主张建立分层次的审查逮捕制度。基于人权保障的宪法要求，羁押必须至少符合两项原则，一是比例性原则，二是必要性原则。所谓比例原则，是指“未决羁押的适用应以达到法定目的为限度；将未决羁押的适用限制在绝对必要的范围之内，尽量适用那些效果同样显著的替代羁押的强制措施；在未决羁押适用时，应使羁押的期限与涉嫌犯罪的严重程度、可能科处的刑罚相适应。”⑻比例性原则要求必须判断犯罪嫌疑人涉嫌罪行的严重程度，只有涉嫌严重罪行时才能适用羁押。所谓必要性原则，是指只有当羁押是必要的时候才能采取。这两个条件同时具备，方能适用羁押。 
结合前述我国检察机关对附条件逮捕的探索实践经验，可以建立起统一的案件分流机制，即“对于所有的审查逮捕案件，按照罪与罚的关系状况进行分流，使得多数案件适用较高的或者一般的逮捕标准，少数案件即附定罪条件逮捕案件适用较低的逮捕标准。”⑼把审查逮捕案件按照层次性分为三类：轻罪案件（如刑罚在三年有期徒刑以下的案件）、未成年人犯罪案件、过失犯罪案件等适用较高的逮捕标准，一般不逮捕犯罪嫌疑人，而以非羁押性强制措施为主；普通案件适用既有的一般定罪标准，即“证据确实、充分”；重大案件如危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪、涉众型犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪等，可以适用较低标准，如果在侦查终结时没有达到定罪条件，按照定期审查制度和救济制度解除羁押。 

注释
⑴王以真著：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年第5版，第57页。 
⑵陈瑞华：《超期羁押的法律分析》，载陈兴良主编：《法治的界面》，法律出版社2003年版，第284页。 
⑶参见李昌盛：《走出“逮捕中心主义”》，载2010年9月23日《检察日报》第3版。 
⑷邓亚兵：《逮捕的证据标准：一次（种）以上犯罪的定罪证据确实充分》，载《检察实践》2004年第6期。 
⑸刘金林：《附条件逮捕：人权保障背景下的探索》，载2008年9月5日《检察日报》。 
⑹参见宋毅、余浩：《北京市人民检察院第二分院附条件逮捕情况分析》；刘捷扬、徐云：《北京市海淀区人民检察院附条件逮捕制度运行现状》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。 
⑺“第一等是绝对确定的，由于认识的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于何种法律目的均无这样的要求；第二等即排除合理怀疑，为刑事案件作出定罪判决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，在某些民事判决中有这样的要求；第四等是合理根据，适用于签发令状，无证逮捕和扣押，提起大陪审团起诉和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等情况……第六等是有理由地相信，用于拦截搜身；第七等是有理由地怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，足以开始侦查……”转引自卞建林著：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。 
⑻陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第164页。 
⑼冀祥德：《附定罪条件逮捕制度论——兼评〈人民检察院审查逮捕质量标准（试行）〉第四条》，载《法学家》2009年第4期。