【作者简介】上海市黄浦区人民法院课题组
【文章来源】《人民司法》2015年第12期
 【内容提要】相较普通刑事案件，涉外刑事案件较为敏感复杂，案件审理中涉及被告人身份认定、领事保护、翻译等诸多程序，与有关部门沟通协调环节较多。自2013年1月1日起涉外刑事案件下放由基层人民法院审理后，基层人民法院面临一项全新的刑事审判业务。为保障涉外刑事案件审理工作的顺利进行，各地法院采取了一系列措施，积极应对该项业务实践中可能遇到的困难。但由于缺乏深入的研究和论证，实践中仓促出台的一些工作机制和做法存在明显不足和偏差，应当及时予以纠正和完善。完善涉外刑事案件审理机制应当从集中管辖、减少庭前协调环节、按需聘请翻译、平等保障对待外籍被告人权利等方面入手，特别是依法保障权利、平等对待，限制外籍被告人超国民待遇现象的出现。
【关键词】涉外刑事案件，外籍被告人，集中管辖，涉外翻译

一、涉外刑事案件审理工作的特点
相较普通刑事案件，涉外刑事案件具有以下几个特点：
（一）被告人国籍、身份认定难
外籍被告人的国籍问题是保障外国人刑事诉讼权利的首要问题。但不同于我国公民可以通过公安机关的户籍资料或证明认定被告人的身份，证明外籍被告人身份的途径和资料相对有限，客观上给此类事项的审查带来了困难。尤其是面对被告人持有多个国籍护照或国籍不明或国籍有争议的情形，需要通过哪些途径、由哪些部门出具哪些证明材料等问题，是经验欠缺的基层人民法院审理中首先需要面对的问题。
（二）涉及领事保护与探视问题
依据我国刑事诉讼法及其司法解释等相关规定，人民法院受理涉外刑事案件后，应当按规定时限和程序向外国驻华使领馆通知涉外刑事案件的相关审理情况，告知庭审时间地点、裁判结果等。如果使领馆提出会见、探视被告人、出席庭审等要求，还需根据需要及时作出相应安排。
（三）涉及与政府外事部门、上级法院沟通汇报等问题
受“外事无小事”等观念影响，基层人民法院在受理外国人犯罪案件后，依据我国有关规定，应当在规定时限内向同级人民政府外事部门、上级法院等通报情况。遇有需要将诉讼相关事项通报有关国家驻华使领馆的，需层报高级人民法院向外国驻华使领馆通报。这些通知、通报事项涉及多个环节和部门，牵扯了审判人员较大精力，也给案件审理期限带来较大压力。
（四）涉及语言的使用及其翻译问题
依据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第401条等规定，人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍当事人提供翻译。人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的，应当附有外文译本。另外，涉外刑事案件收集的材料可能来自境内外，外文证据同样需经翻译为中文方能使用。因此，涉外刑事案件的审理，往往涉及翻译资质的审查、翻译聘请与费用承担等问题。

二、涉外刑事案件下放审理后面临的主要矛盾
涉外刑事案件下放由基层人民法院审理已成为客观事实，问题在于基层人民法院如何履行好对涉外刑事案件的管辖权。有观点认为高院、中院已经总结、归纳了一整套行之有效的涉外刑事案件审理经验，只要将此加以有效推八基层人民法院审理涉外刑案将不再成为难题。其实不然，高院、中院的审判经验固然有效且必要，但基层人民法院审理涉外刑事案件将面临自身特有的问题。具体言之，新刑事诉讼法将外国人犯罪案件下放基层人民法院管辖，实践中将面临以下三个主要问题：
（一）全面放开管辖与专业化审判的矛盾
对于基层法院来说，涉外刑事案件下放审理初期，首先面临的将是缺乏审理涉外刑事案件经验的审判专业人才问题。当然这可以通过加大基层法官的业务培训等途径使之快速掌握审理涉外刑事案件的一些基本知识，但涉外刑事案件审理程序更多的是一个实务操作规范的问题，经验的积累而非法理素养将决定审理程序的顺畅程度。另外，如果说经济发达地区基层人民法院或许可以经过努力尽快克服下放审理带来的不适应，但由于我国地域辽阔、经济发展不平衡，开放程度也不同，外国人在边远的山区犯罪，如果也由当地的基层人民法院管辖，恐怕难担此任。况且外国人犯罪案件数量毕竟相对较少，尤其下放各个基层人民法院审理后，每个基层人民法院审理的案件数量更是少之又少，甚至多年受理不到一件，在分散管辖的情况下，将不利于审判专业人才的迅速成长和经验积累。
（二）判决前的报备、审核制度与独立审判、审级制度之间的矛盾
涉外刑事案件的审理工作除了自身的若干特点外，诉讼过程还受到一些其他因素的影响。涉外刑事案件下放基层人民法院审理后，对于基层人民法院能否胜任这一重任而不出差错，一些人充满了焦虑和怀疑。目前除了思想上要求基层人民法院高度重视、抓紧培训相关人员外，就是加强高院、中院对辖区内基层人民法院涉外刑事案件个案审理的指导与监督。典型的做法有：要求基层法院在受理涉外刑事案件三日内，向上级法院和外事部门书面报告备案，在判决前将制作的审理报告和判决书稿报送上级法院审核，在结案后将判决书报送上级法院备案。备案、审核制度弥补了基层人民法院在审理涉外刑事案件方面的经验欠缺与不足，在一定程度上有利于法律适用的统一，最大可能减少因诉讼而引发的外事风险。但同时这些做法却变相剥夺了当事人的上诉权，使得法律规定的上诉制度形同虚设，架空了我国的两审终审制度，实际上损害了我国宪法和法律的尊严。
（三）沟通环节多与审理期限之间的矛盾
及时、公正、高效地审理外国人犯罪案件，对于树立我国司法机关公平正义、保障人权的良好形象有着重要意义。刑事诉讼法第二百零二条规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月内宣判，至迟不得超过三个月。审判实践中，在这短短的时间内，要完成各项领事通报会见、外事通报、上卜级法院之间的沟通协调、材料翻译等等工作，有较大的难度。这与外国人犯罪案件牵涉的层面较多有关，除法院内部上下级之间的审核、报备、请示、汇报等环节外，至少还涉及与政府外事主管部门、有关国家驻华使领馆的沟通，与翻译机构、翻译人员的沟通等诸多环节。依据我国有关规定，在诉讼的不同阶段，人民法院均需要将诉讼相关事项同时通报同级人民政府外事主管部门，并应按规定层报（即应当先报中级人民法院，再报高级人民法院，再由高级人民法院按照相关规定转通知）有关国家驻华使领馆。同时，对于外籍被告人，无论是提审、会见、探视被告人，还是庭审、宣判、送达相关诉讼文书等所有过程，均需要翻译人员到场，这也就存在与聘请的翻译人员多次沟通协调问题。以上这些环节出现任何微小瑕疵，均可能会影响案件的审理周期。司法实践中，关于翻译，还存在有资质的小语种翻译紧缺、法律术语翻译难度大、翻译费用高昂等问题。

三、完善涉外刑事案件下放审理机制的途径
（一）积累经验，逐步推开，试点涉外刑事案件集中管辖机制
集中管辖是近年来我国法院探索实行的一种新的案件管辖办法，它根据审判实践的现实需要，将原本分散由各个法院管辖的某类案件集中交由若干具有审判优势条件的法院管辖和审理。具体表现为一部分法院法定管辖权的缩减和另一部分法院法定管辖权的扩大，其目标在于实现司法资源和案件数量的合理配置，其实质是对现行诉讼法所规定的管辖制度的变通。集中管辖制度具有优化配置司法资源、保障司法公正性、提高裁判统一性、培育专业化法官队伍等方面的积极作用。
基层人民法院在办理涉外刑事案件时，没有自己所熟悉的路径可以依赖，需要自己去摸索，在实践中积累。但这需要花费大量的资源和精力，在目前基层人民法院刑事审判任务已经很繁重的窘境下，再面对涉外刑事案件这一新类型案件时，心有余而力不足。另外，外国人犯罪案件数量近年来虽有所增长，但案件基数毕竟有限，即使如北京、上海这样发达地区的基层人民法院，每年受理的外国人犯罪案件数量也基本维持在个位数。与其花费那么多的精力学习涉外刑事案件审理机制，去解决极为少数的外国人犯罪案件，不如将涉外刑事案件予以集中管辖，根据基层人民法院的审理能力、条件以及辖区内外国人犯罪案件的数量等因素，指定特定几家法院集中管辖外国人犯罪案件。这一观点亦得到了国家有关规范性文件的认可，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部今年1月联合发布的《关于外国人犯罪案件管辖问题的通知》中规定：“外国人犯罪案件较多的地区，中级人民法院可以指定辖区内一个或者几个基层人民法院集中管辖第一审外国人犯罪案件”，北京、江苏等省市均已率先实施了外国人犯罪案件集中管辖制度。这些做法对尚未实施集中管辖制度的省市具有较大参考价值。
（二）精简环节，繁简分流，减少涉外刑案庭前协调环节
涉外刑事案件下放审理机制的难点主要在于庭审前的沟通协调。厘清、精简并优化庭前沟通协调环节，对于提升外国人犯罪案件的审判效率，大有裨益。
1．厘清法院系统与政府外事部门的通报程序
根据《解释》第396条之规定，“涉外刑事案件审判期间，人民法院应当将下列事项及时通报同级人民政府外事主管部门……”。刑事诉讼法将外国人犯罪案件下放基层人民法院审理，实际上也将受通报的政府外事部门下放到县（区）级政府。但在实践中，有的基层人民法院向县（区）政府外事部门通报案件情形时，县（区）政府外事部门在接到通报后对其在外国人犯罪案件审理中所处的地位及应办事项并不了解，导致向同级政府外事部门的通报实为无用功。笔者认为，与其各个基层人民法院各行其是，各向本县（区）政府外事办通报信息，然后各县（区）外事办再通报省（市）政府外事办，最后由省（市）政府外事办通报领事，不如将法院系统作为一个整体，各基层人民法院通报高院、中院，由高院统一归口后一并通报省（市）政府外事办，由此所能达到的效果更好，但程序更为精简，省却了基层人民法院通报县（区）政府外事办以及外事系统逐层汇总的环节，而基层人民法院在受理外国人犯罪案件后，本就要将相关信息通报高院、中院，故也不会增加基层人民法院的负担。
2．理顺基层人民法院与高院、中院之间的关系
上下级法院之间应当是一种审级监督关系，而非领导与被领导的关系。审判实践中经常出现的错误做法是，对于一些所谓敏感型案件，往往要求上级法院对下级法院在判决前进行个案监督指导，或者要求下级法院在判决前向上级法院报备、审核。如某地高院要求“基层法院刑庭自受理首例涉外刑事案件之日起一年内审理的涉外刑事案件，应当在判决前将制作的审理报告和判决书稿报送中级法院刑庭审核。”这些做法虽然有一定的合理性，但却不符合诉讼法理，也违背我国法律。固然，上级法院可以改变下级法院的判决，但这只是为司法判决增加一道审核程序，使得相关决策更加审慎，减少错误。
因此，笔者认为，在涉外刑事案件审理过程中，应当理顺基层人民法院与其直接上诉审法院之间的关系，取消涉外刑事案件一审宣判前向高院、中院的书面报告备案制度，取消在判决前将制作的审理报告和判决书稿报送中级法院刑庭审核等不正常做法。这样做并不是完全否认高院、中级法院对基层人民法院的指导作用。客观上来讲，审理涉外刑事案件经验丰富的高院、中级法院有必要也有义务向辖区内的基层人民法院提供指导和帮助，但这种指导和帮助应当限于超越于个案之上的“传经送宝”，即传授审判经验，培训审判人才，而非个案审理过程中的把关。另外，我国刑事诉讼法也为上级法院给下级法院提供帮助提供了路径，即刑事诉讼法第二十三条：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”实践中，如果确有必要，在基层人民法院受理涉外刑事案件初期，可以通过法官交流任职等途径，将中级人民法院审理涉外刑事案件经验丰富的法官交流或挂职至基层人民法院，通过参加合议庭、具体承办案件等方式进行“传帮带”。这些做法既符合我国现行法律规定，也符合我国组织人事部门常规做法，可谓一举数得。
至于如何《解释》第397条中所规定的“需要向有关国家驻华使、领馆通知有关事项的，应当层报高级人民法院，由高级人民法院……”的层报问题，笔者认为，可以做变通解释，即并不是说由基层人民法院审理的涉外刑事案件如果需要向有关国家驻华使领馆通知有关事项的，就一定要先报中级人民法院再报高级人民法院，而应该根据各地实际情况，采取灵活变通做法。像北京、上海等交通发达地区，基层人民法院审理涉外刑事案件，遇有需要向我国外事机构或外国驻华使领馆请求协查有关事项、通报案件诉讼程序、传递当事人信件、委托送达法律文书等事项的，可直接书面报告高级人民法院外事部门办理，同时抄报中级人民法院即可。
考虑到涉外刑事案件的涉外敏感因素以及司法统计、政策掌握等客观需要，各高级人民法院为加强对本辖区内法院审理的涉外刑事案件审理情况的指导与监督，要求基层人民法院在审理涉外刑事案件时向其通报相关情况和备案相关信息，确有必要。同时，考虑到案件审理需要与有关国家驻华使领馆或者外国政府和机构打交道，由层级较高的高级人民法院统一出面更便于工作的展开。因此，基层人民法院在审理涉外刑事案件时，遇有需要向我国外事机构或外国驻华使领馆请求协查有关事项、通报案件诉讼程序、传递当事人信件、委托送达法律文书等事项的，应当书面报告高级人民法院，由高级人民法院外事部门代为办理。除此之外，应当理顺高级人民法院与基层人民法院的关系，即高级人民法院应当尊重基层人民法院的独立审判权，不得就个案证据事实认定、定罪量刑提供具体指导或要求，一审审理终结前，也不得要求基层人民法院提供案卷材料或将判决书稿供其审核。
3.繁简分流，精简简单案件的内审机制
众所周知，普通程序首要价值在于公正，相对应的司法成本投人就大，而简易程序首要价值在于效率，相对应的司法成本投人就小。在司法资源有限且紧张的情形下，对于事实无异议且从罪的案件，一般适用简易程序审理。但是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第2条中明确规定，外国人犯罪的，不适用本意见（即不适用普通程序简化审理）。尽管新刑事诉讼法及其司法解释删除了此条规定，在立法上使本国公民与外籍被告人在程序选择上能够内外平等，但实际上，在新法生效后截至2013年10月份某市审结的21起外国人或港澳台籍被告人犯罪案件，全部适用普通程序审理，在这其中，只有2件案件的被告人对事实有异议。换言之，有19件被告人对事实无异议且本应适用简易程序审理的案件，只因被告人是外籍人，而适用了普通程序审理。因此，笔者认为，应当转变对外国人犯罪案件程序上的过度礼遇，依据统一标准确定案件所适用的审理程序，合理繁简分流。
另外，涉外刑事案件下放基层人民法院审理后，负有监督职责的高院、中院多要求基层人民法院刑庭健全涉外刑事案件审判长联席会议讨论机制，涉外刑事案件应报分管刑事审判工作的院领导审核决定，并签发裁判文书。对于不认罪或案情复杂的外国人犯罪案件，有必要提交审判长联席会议讨论，但外国人犯罪案件也不尽然是案情复杂或定性存疑的案件，相反，从上述某市今年已审结的21件外国人犯罪案件来看，其中8件系危险驾驶案，4件系被告人认罪的盗窃案。换言之，一半以上系案情清楚、证据充分的非常简单案件，没有必要再走审判长联席会议讨论、院长签发同时在判决前报请中级人民法院内部审核的复杂程序。所以，笔者认为，对于被告人对事实无异议且认罪的案件，没有必要设置复杂的内审程序。
4．按需聘请翻译，建立并完善长效翻译管理机制
在涉外刑事案件中，为外籍被告人提供全程翻译，是保障外籍被告人使用自己本国的诉讼语言参加诉讼的基本权利。但在审判实践中，不宜一刀切，凡是外籍被告人均为其提供全程翻译。涉外刑事案件中有很大一部分人对汉语比较精通，或者是在中国生活、工作多年，或者是来华多年的留学生，有的本身即修中文专业，或者是具有外籍身份的华人。对这部分被告人来说，使用中文参与诉讼活动基本不存在障碍，此时如果仍不遗余力将诉讼过程全部予以翻译，将使得诉讼活动拖沓、冗长，诉讼效率低下，节奏迟滞。另一方．面，随着外国人犯罪案件数量的逐渐攀升，刑事诉讼活动对翻译的需求不断增长，法院需根据翻译的时间安排会见、审理等，且所需费用全部由法院承担，大大增加了司法成本。如在某起数额仅为二三千元的盗窃案件中，仅翻译费用就达近万元（包括每次会见、庭审、裁判文书制作等费用）。鉴于此，笔者认为，人民法院应当根据被告人的实际情况来灵活决定是否聘请翻译以及翻译的介入频次。《解释》第401条第3款规定：“外国籍当事人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译，或者不需要诉讼文书外文译本的，应当由其本人出具书面声明”，为此提供了法律依据。依据该规定，如果被告人确有能力使用中文参加诉讼，并经其书面认可，可以不再为其聘请翻译或提供外文译本。对此，不妨作扩大理解，即如果被告人仅在部分环节需要翻译的帮助，则可以根据需要请翻译在该部分环节介入诉讼；如果被告人基本能够自主进行中文的表达、听写，但对某些词汇仍需帮助的，可以要求翻译仅对该部分内容进行翻译。总之，在是否需要聘请翻译的问题上，应当以被告人的需要为标准，在充分告知被告人程序中有使用其本国或本民族语言权利的情况下，人民法院可根据被告人的需要灵活处理是否聘请翻译以及何时聘请翻译。
此外，与翻译机构的工作联络与衔接配合是否顺畅将直接影响审理活动能否顺利开展。在审判实践中，翻译的选任尤其是寻找小语种翻译、认定翻译资格等一直是涉外刑事案件审理中遇到的瓶颈之一。虽然我国改革开放多年，高等教育质量和数量也有了较大提升，社会上的翻译人才并不匮乏，但由于长期以来未能给予充分的重视，法院系统内部在法庭翻译方面尚未能如同重视其他鉴定、评估机构那样实施有效的管理，进而造成了审判实践中小语种翻译人才难寻、寻到的翻译人员不能胜任庭审工作、翻译人员资格难以认定等困难。因此，建立并形成一套完善的翻译长效管理机制迫在眉捷。对此，笔者认为，在现阶段除了对个案精心组织选聘翻译人员外，从长远考虑，应当在国家层面制定《法庭翻译人才管理办法》，省级层面建立法庭翻译人才储备数据库，并引入培训和考核等制度对翻译人才实施有效管理。
具体对策是：1．建议由最高人民法院牵头制定《法庭翻译人才管理办法》，详细规定翻译人员的资格、条件、选任聘请以及翻译人员依法享有的权利和应当履行的义务、翻译经费的缴纳落实等内容，实现法庭审理对翻译人才需要的规范化、法治化管理，防止委托、聘请翻译人员的随意性和无序性。2．建议由有条件的高级人民法院建立翻译人才资源库。可参照司法委托拍卖规则，由高级人民法院对现有翻译机构逐一审查，确认一批具有司法翻译经验的翻译机构和人员，进行统一登记注册，建立数据库。各省市的翻译人才资源库应当共享，统一在最高人民法院的某个网络平台供查询。对于需求较少的小语种翻译人员，可由最高人民法院牵头，设立全国范围内的小语种翻译人才资源库，将可提供小语种翻译人才的高等院校、科研机构、电台、电视台等单位名称、翻译人员姓名、联系方式以及相应语种等信息录人，以整合全国的小语种翻译人才资源，为全国法院审理涉外刑事案件提供便利条件。3．引入培训和考核制度。由各高级法院会同翻译机构对有资质从事法庭翻译的人员定期进行法律常识的培训，在承担个案翻译任务时，事先还要由审理该案的法院就个案进行特定内容的介绍，以便翻译人员熟悉案情，在庭审时准确翻译。高级人民法院还应当每年度对翻译机构和翻译人员进行考核，优胜劣汰。要建立对翻译结果是否客观、真实和准确的监督机制，并视具体情况对翻译人员库做动态调整，如果恶意翻译导致严重后果，还要追究翻译人员的法律责任。4.对于一些常用文本，例如被告人权利义务告知书、关于领事通报的声明书、关于领事探视的说明书，被告人拒绝聘请翻译，拒绝聘请辩护人等等，可以编撰多语言版本统一印发备用，以防止口头翻译可能带来的差错。

四、保障权利，平等对待，限制外籍被告人的超国民待遇
新中国成立后，随着国际国内环境和形势的变化，外国人犯罪案件的数量和性质发生了巨大变化。改革开放前30年，在华外籍人士数量基数本就很小，故当时几乎不存在外国人犯罪案件，司法机关和社会公众对外国人犯罪的认识基本局限在间谍罪等危害国家安全犯罪上，量小案重，外国人犯罪案件自然受到各级机关的高度重视。改革开放后，来华投资、务工、留学等潮流井喷，导致在华外国人数量大幅提升，相应地，外国人犯罪案件数量和涉案类型也发生相应变化。除国籍上的特殊性之外，外国人犯罪案件越来越本土化。因此，在思想上我们固然要重视外国人犯罪案件，根据我国所参加的国际条约、公约，保障外籍被告人的诉讼权利，但在处理过程中，却没有必要赋予外籍被告人超国民待遇。
在司法实务中，“内外有别”的做法或细则规定随处可见。例如人民警察法第九条第一款规定，对于“有违法犯罪嫌疑的人员”，可以采取留置措施，“有违法犯罪嫌疑的人员”当然是既包括中国公民，也包括外籍人士。但是，公安部《关于对外国人和无国籍人以及港澳台居民采取留置措施有关问题的批复》（公复字[2001] 16号）规定，“对外国人、无国籍人和港澳台居民采取留置措施，应当贯彻慎用的原则，原则上不用，不得已采取时，应当在设施较好的留置室进行。”从中显然可见对外籍被告人的优待措施，外籍违法犯罪嫌疑人在是否被采取留置措施上的法律地位高于本国公民，即使被决定留置，留置场所的设施也要优于本国公民。再如，某市《关于本市公安机关办理刑侦部门管辖外国人轻微犯罪案件的若干规定》第5条规定：涉嫌轻微犯罪的外国籍犯罪嫌疑人，犯罪情节轻微，危害不大，并具有下列情节之一，可不追究其刑事责任：（1）未成年人、在校留学生或者70岁以上老年犯罪嫌疑人，残疾人、患有严重疾病或者怀孕、正在哺乳自己婴儿的女性犯罪嫌疑人；（2）主观恶性较小，初次或者偶然实施犯罪；或过失犯罪的，到案后有认罪悔过表现；（3）共同犯罪案件中属于一般参与者的犯罪嫌疑人；（4）民事纠纷引发的轻伤害等刑事案件，双方当事人已经就民事赔偿、化解矛盾等达成和解；（5）具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的。单就内容，上述规定符合轻刑化、非罪化的发展潮流，具有合理性和正当性，但是，由于是将适用对象局限于外籍犯罪嫌疑人，而非适用于全体犯罪嫌疑人，内容上的合理性和正当性因“内外有别”的处置方式而大打折扣。“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”是刑事法的基本原则。因此，我们有必要转变给予外籍被告人过度礼遇的司法传统，除国际条约中明确的必须赋予的超国民待遇之外，尽量做到内外平等。为防止不同法院因对涉外案件重视程度不同而采取不同的超国民待遇，宜统一做法。