【作者简介】中南财经政法大学刑事司法学院讲师，美国伊利诺伊大学法学院访问学者，主要从事证据学、司法鉴定、侦查学研究

【文章来源】《暨南学报》2015年第6期
      创新注定是2015年一个热词，“互联网＋”作为风口已经吹透了社会生活中各个方面，司法体制尤其刑事司法机体表现不适的症状，已严重地影响了司法的公正与效率。如何应对网络浪潮对刑事司法的影响，学者纷纷提出自己的应对策略。中国人民大学法学院刘品新教授多年来一直关注与思考互联网浪潮对刑事司法的影响，2013年推出《网络时代刑事司法理念与制度的创新》的力作，这也是他承担的2008年国家社会科学基金青年项目“网络时代刑事司法的理念与制度创新”的成果与结晶。这本书处处渗透刑事司法互联网思维的理论创新，其相关理论已得到立法部门的认可与采纳：如网上立案制度，今年4月1日中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》中，就将此作为一项刑事司法改革的具体制度来推行。
可以说，作者在思考互联网＋刑事司法融合问题方面是迎难而上的。正如作者在前言借美国学者理查德·斯皮内诺所叙：网络对人类而言是铁笼还是乌托邦之门？前种悲观主义者认为，网络等现代技术已经不可逆转地塑造了人类在这个世界中生活、工作和交往的方式，迫使人类进入一个“铁笼”，一个被野蛮的工具理性支配的更加支离破碎、充满偏见的社会；后种乐观主义者认为，人类可以根除网络等现代技术的负效应，有效地操纵这一工具以改善人类的状况[1]。同时他又援引查尔斯．泰勒的名言作为回答：“我们确实没有被禁闭。但是存在一个斜坡，一个内在的容易滑倒的斜坡[2]”。为了登上这个荒凉的斜坡，作者全面检讨了我国传统的刑事司法理念、制度的不足之处，借鉴了其他国家互联网思维的成熟理论和制度，五年磨一剑，系统地研究网络时代的刑事司法领域，并提出适用的理论、合理的制度及有效的改革措施。

一、融合信息化与社会化的元素，提出全新的刑事司法理念
“天空没有留下翅膀的痕迹，但我已经飞过”，泰戈尔的这句名诗错了。在网络时代，雁过无痕只是神话，网络已经潜移默化影响社会生活，刑事司法领域也不例外。在科技日新月异的网络时代，只有紧跟科技革命的步伐，与时俱进、加快理论创新，才能助飞公正、权威的司法形象。正是作者融合互联网信息化与社会化的元素，在本书中提出全新的开放型、国际型、预防型及定性型的刑事司法理念，并进行了科学合理的论证。
（一）借助网络信息化，刑事司法应走向开放型、走向国际型
信息化时代就是信息产生价值的时代。借助网络信息化，本书提出网络时代刑事司法应由封闭型走向开放型、由国内型走向国际型。众所周知，整个互联网就是建立在自由开放的基础之上的，采用的是分布式的网络体系。网络的开放性不仅仅是技术层面上的，它还有更深的价值底蕴。
任何人都能够得到发表在网络上的任何事物，任何国家、政府、组织和个人都不能完全控制网络。
这为普通民众借助网络参与刑事司法提供了可能。随着中国社会的网络信息化，刑事司法转入开放型已经悄然成为现实。这不仅表现为国内重大刑事案件的司法全程已经在网络力量的推动下变得非常透明，如直播薄熙来案，也不仅表现为一些著名案件借助网络公开实现了司法正义获得了国人的普遍认可，如聂树斌错案。同时表现为一些插上了网络公开翅膀的新生事物层出不穷，如网上举报、网上立案、网上侦查、庭审网上直播、网上证据开示、判决书上网等不断涌现。毋庸置疑，刑事司法走向开放型，是当今世界各国面临的一种潮流。中国刑事司法也不例外。正如作者所言：无论人们认识与否，这一转型都是必然的，其中走向开放型刑事司法是全局性的、战略层面的，是深化司法改革的必然。
同时，网络信息传播没有传统的国界，计算机网络犯罪也就没有传统意义上的“政府、警察和法制”，也不易留下斑斑劣迹，网络环境显然更适合犯罪的生存。由于网络犯罪的成本低、收益大，各类传统犯罪必然向网络化、数字化方向演变。如网络赌博、网络色情、网络诈骗、网络盗窃等。正因为其服务器设在境外，其本人也躲在国外，打击涉外网络犯罪仅靠一个国家的力量是难以遏制犯罪的，仅靠不同国家之间刑事司法的间接合作也起不到好的效果。为了及时有效地打击种种借助国界屏障逃避惩罚的犯罪行为，客观上促使各国的司法机关直接进行接触、携手合作、共同办案。于是，作者提出“以网治网”的应对策略，探索加强不同国家网络之间多种形式的协作与合作，建设国际型刑事司法将是网络时代一个必然的选择。
（二）借助网络社会化，刑事司法走向预防型、走向定性型
刑事司法是惩治犯罪、治理国家的重要手段，任何国家欲实现长治久安，必然要有一套良性运作的刑事司法机制。改革开放30多年以来，中国坚持惩治打击犯罪与保障人权并重的目的，一直在渐进式地推动刑事司法机制的发展与完善，而刑事司法一些传统的手段与方法，在遭遇网络时代犯罪时面临尴尬。正如作者所言，在近年来的“净网行动”中被极大地打破，遭到了空前的挑战。换言之，网络“严打”既未有效打击网络犯罪，更未通过扩大刑罚的严厉性而威慑网络犯罪。这就说明，打击型的刑事司法在网络时代存在难以克服的缺陷。这就需要司法机关将介入犯罪的关口尽可能地前移，更多地开展预防型刑事司法工作。其实网络空间各种侦查技术的发展也为这一转型提供了可能。因为随着网络监控、网络过滤、网络搜索、网络陷阱侦查等技术手段的迅猛发展，司法人员已经能够在犯罪之前或之时高效地开展侦查工作，从而有效地预防犯罪的发生，更有效地打击犯罪。如果说二战以后预防型刑事司法只是萌芽，那么网络时代的预防型刑事司法应当成为主流，更是步入网络社会的必然。
同时，我国传统上习惯于定罪量刑以情节是否严重、是否恶劣作为划分罪与非罪、罪重与罪轻的界限。然而，这种定量型的刑事司法观念在网络时代遇到了难以克服的挑战与弊端，因为很多网络犯罪的定量任务是难以实现的。作者以犯罪情节确定网络犯罪的问题还有很多。比如，一起网络色情案件被查处后，其社会危害后果不可能就此终止了，“九九情色论坛”案所发布的那些色情图片不能就此消失。于是本书提出：凡是那些犯罪后果难以衡量或者无法彻底消除的网络犯罪，应该废止“以情节是否严重、是否恶劣作为划分罪与非罪界限”的做法。这样的网络犯罪并不少，如各种网络色情犯罪、网络诽谤犯罪、侵犯网络隐私的犯罪、传播计算机病毒的犯罪以及网上传播犯罪方法的犯罪等。这一转变的最终结果，就是我国网络犯罪要部分实现从定量型走向定性型刑事司法[3]。

二、融入透明化与效率化的元素，系统地创新刑事司法制度
如今，互联网已经是一个庞然的数据大物，一个巨大的透明空间，能使普通百姓真正了解社会，拥有了自己的话语权，打破了所谓精英阶层对媒体话语权的垄断，使普通民众可以便利地参与社会管理。互联网思维作用于刑事司法领域，能有效实现监督价值，有利于维护司法公正、推动司法民主，提高司法效率。针对传统刑事司法制度的弊端，考虑互联网透明化与效率化元素的基础上，作者创新设计了刑事司法适用的理论、合理的制度，可以从这几个方面管中窥豹。
（一）体现诉讼环节的完整性
网络时代对刑事司法的影响是全域性，本书对刑事司法变革的研究涵盖刑事司法立案、侦查、公诉、审判、执行、证据等诉讼环节的方方面面，体现其制度设计的完整性、科学性。如在刑事立案制度方面，本书论述了公检法开展刑事立案的时代转型，将公安机关开展的虚拟巡逻等归为“主动发现型”立案的创新，将公检法开展的网上报案、网上举报、网上立案等归为“被动接受型”立案的创新；在侦查制度方面，论述了侦查工作必须实现向侦查信息化的转型。这一转型应当以网络空间的洛卡德交换原理为指导，打造以电子设备或账号为纽带的双向侦查模式；在刑事公诉制度方面，集中阐述了审查起诉制度的信息化转型。这既包括网上办公平台、网上办案平台、审查起诉系统、案件信息数据库、诉讼信息交换与共享平台、出庭公诉远程指挥系统与多媒体示证平台等审查起诉业务信息化建设，也包括电子证据开示制度、举证制度及文证审查制度的构建。
在刑事审判制度方面，论述了刑事司法在法律适用、审判管辖、定罪以及量刑制度等方面的挑战与调整，梳理了司法判决中的电子签章制度及完善建议；在刑罚制度方面，本书论述了刑罚执行的信息化与社会化，并结合法律规定合典型案例重点探讨了网络附加刑制度、监外电子监控制度与犯罪信息的网上公告制度三大创新。在证据制度方面，集中论述了新型电子证据的出现与挑战，并从电子证据的本质特征、法律定位、原件制度、收集保全制度、审查评断制度以及定案制度等方面作了全面梳理，提出了一些符合中国国情的有创造性的思想。可以说，诉讼环节的互联网思维既有宏大的理念问题，也有具体的制度问题；既有已经完成的，也有正在或即将进行的；既有国际上共同的选择，也有中国式的方案；既有体制层面的，也有机制性的东西，这些创新成果将极大推动网络时代的刑事司法昂首阔步在大路上。
（二）体现传统理论的超越性
1999年8月5日，美国前副总统戈尔在一次演讲中说：“违法犯罪不是网络空间的独特现象，但是网络放大了人类社会中好与坏的方面……我们必须找到对付犯罪的新手段[4]。”110多年过去了，重温这句话仍然具有重要的现实意义，因为他较早提出在网络时代应对传统理论进行突破。作者在很多方面对传统理论进行了超越。以洛卡德的物质交换原理为例，作者将传统的洛卡德交换原理拓展至网络空间。充分说明了信息转移原理不是洛卡德交换原理的简单翻版，而是一种超越，它告诉侦查人员在侦查过程中要有意识地充分利用。因为犯罪过程中物质或信息的转移现象是广泛存在的，不仅包括各种实物性、痕迹性物质或信息的转移，更包括各种电子信息的转移。
本书并为此进行了科学的论证，因为网络空间的这种信息转移呈现三大新特点：一是非直接接触性。传统的洛卡德交换原理认为，犯罪过程中的物质交换是基于不同客体之间出现了直接接触，特别是客体表面的相互接触；而信息转移原理则认为，网络空间的不同节点（电脑）之间的信息交换是源于它们之间的互联互通（称为间接接触未尝不可）。二是不守恒性。传统的洛卡德交换原理认为，物质是不灭的，犯罪过程中发生接触的两个物体中一方增加的物质必定是另一方减少的，一方减少的物质必定到了另一方身上，转移的物质不能分享、复制；而信息转移原理则认为，信息是可以分享的，它以复制的方式进行转移，而且这种信息还可能继续转移到其他客体上。三是不一定对称性。传统的洛卡德交换原理认为，犯罪过程中的洛卡德交换是对称性的，发生接触的物体任一方都会在对方身上留下源于自身的物质；而信息转移原理则认为，犯罪过程中的信息转移既可能是双向的，也可能是单向的[5]。其并以网络空间的洛卡德交换原理为指导，提出以电子设备或账号为纽带的双向侦查模式，实现实体侦查与数字化侦查相结合的格局，并以各种电子取证措施丰富充实侦查武器库。其实在本书很多观点闪耀对传统理论的超越性与突破性，如监外电子监控制度、证据开示制度等。
（三）体现增速提效的操作性
法律有一句谚语：迟来正义非正义。利用互联网思维可以有效地提高司法效率，助推司法正义与权威，降低司法成本。本书在制度设计研究中注重过程的操作性。如过去开展此类爆炸案件的侦查，侦查人员通常会从现场勘查开始，在刻画犯罪嫌疑人形象或重建案情的基础上进行摸底排队，之后抓获犯罪嫌疑人进行突审。这就是有学者概括的“老三板斧”——“一排二查三突审”。侦查人员成功地使用了视频调查、公安网查询、微博发动群众、网上通缉等信息化的手段。这些信息化侦查手段在案件侦破中起到关键性的作用已然成为一个普遍的现实，侦查工作学会“数字化生存”，这是网络时代侦查制度增速提效转型的重大命题。如建立立案登记制推行网上立案，立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。
建立预约立案制度，因地制宜推行网上立案及其他远程立案方式，方便当事人诉讼，节省了邮票和投递的费用，也减少了用来处理文件的时间花费。法院以电子方式给双方当事人发送通知的时候，系统会自动生成包含日期和时间的电子记录。同时审判文书推行电子签章制度，减少我国基层派出法庭在每次案件宣判以后，都必须回院本部才能在裁判文书上加盖印章，以完成裁判文书的制作，赋予法律文书效力。但每办理一起案件，法庭工作人员都要为加盖公章而在派出法庭和基层法院之间奔波数次，推行电子签章制度可以节约大量的人力和车辆等资源，致使案件的办结效率提高。可以说，刑事司法互联网思维不仅改变了以往的新闻和信息传播方式，而且为公众提供了一个前所未有的自由参与监督刑事审判的透明空间，作者充分利用实现网络时代诉讼增速提效之功能。

三、网络互通共享与保密的矛盾仍然有探索的空间
如今网络已经成为人类生活的中心世界，人们获取信息、分享信息都离不开网络，本书开创性论述了网络时代对刑事司法的影响及应对策略研究。由于本项目属于交叉研究的领域，不仅需要研究者具有法学与信息科学的交叉背景，而且需要不同部门法学背景的协力合作，因此还一些空间可以进一步探索。
（一）大数据互通共享权限可以进一步探索
大量数据的持续收集、及时分析及互通共享权限可以进一步探索，这使得刑事司法大数据必将成为实现智能司法的重要基础。中央政法委书记孟建柱指出，“要善于运用大数据，提高维护稳定工作现代化水平。谁率先拥有、善于利用大数据，谁就能掌握主动、赢得未来[6]”。在大数据时代背景下创新司法工作，在更高的起点上推动刑事司法工作实现新突破具有重大现实意义，如建设一个大数据侦查云，集成破案打击、立体防范、综合管理、民生服务等综合应用平台，实现侦查信息化由封闭、分散、孤立、简单的业务应用向开放、集成、共享、智能的高端应用转型，推动基础资源集约化。注重司法数据的深度挖掘，善于从大数据中找规律，能更好地指导审判实践和服务社会民生。同时法院系统生成的“大数据”是极其宝贵的司法宝藏，借助于对司法统计大数据深度挖掘，不但可以在微观层面精准把握法院审判实践的总体状况，深刻总结审判实践经验，可以提前采取措施预防犯罪。因此，网络时代在诉讼应融入大数据的观念，司法环节应收集哪些数据，公检法司如何分配互通共享的权限，这样思维探索好可以更好地回应广大人民群众对于司法的新关切和新变革。
（二）刑事司法保密措施可以进一步探索
传统的保密思维是通过信息封锁，实现不受干扰的国家统治，来维护所谓的国家安全和利益。以“保密最大化”获得司法安全和利益肯定不适应网络社会，更不符合网络思维。刑事司法为了有效实现打击犯罪目的，其保密范围、保密措施、救济途径可以进一步探索。如在诉讼环节网上立案系统中文件的安全保障问题，因为一旦硬盘崩溃或者其他的计算机故障都会带来案件信息的丢失或泄密。应对非密敏感信息设定统一标准和完整定义，理解保密价值是有限的开放。目前国家法规和保密行政管理部门的规范性文件，并未对非密敏感信息进行系统完整的定义，制定规范可行的标准。上级法院的相关文件也缺乏操作细则，甚至在个别领域还存在争议。因此，需要利用互联网思维，对非密敏感信息进行统一标准和完整定义，制定完善规范性文件，以便具体操作实施。可以说，司法公开和保密管理工作存在许多交集，在部分职能上也有所重合，将定密审查与司法公开审查等职能进行整合，对相关信息进行分级分类等理论进一步探索，以适应网络时代的开放型的刑事司法理念。
一言以蔽之，网络时代刑的刑事司法必须学会数字化生存，利用互联网思维促进刑事司法理念更新和体制改革。那种视网络为无物的思想，那种视网络为洪水猛兽的观念，那种用传统的旧观点处理新境界的做法，无疑都是错误的、有缺失的。作为人类几千年经验结晶的刑事司法，不得不面对着网络环境进行调整，用以信息之网来改造刑事法网。这种变革已经成型，正在迈入深水区。正如作者所言：这是充满激情的理论尝试，而不管前面有多少暗流汹涌，都必须义无反顾，一往无前，勇敢地趟过去[7]。毋庸置疑，作者成功地向前探索了一步，完成《网络时代的刑事司法理念与制度的创新》力作，希望读者去品味分享其探索历程与思路。

【注释】 
[1]刘品新：《网络时代刑事司法理念与制度的创新》，北京：清华大学出版社2013年版，第2页。 
[2]刘品新：《网络时代刑事司法理念与制度的创新》，北京：清华大学出版社2013年版，第2页。 
[3]刘品新：《网络时代刑事司法理念与制度的创新》，北京：清华大学出版社2013年版，第8页。 
[4]刘品新：《网络时代刑事司法理念与制度的创新》，北京：清华大学出版社2013年版，第12页。 
[5]刘品新：《网络时代刑事司法理念与制度的创新》，北京：清华大学出版社2013年版，第7页。 
[6]李方政、王新亮：《大数据时代的司法进路》，载《人民法院报》，2014年5月7日。 
[7]刘品新：《网络时代刑事司法理念与制度的创新》，北京：清华大学出版社2013年版，第3页。