【作者简介】南京师范大学法学院教授、博士生导师；江苏省常州市武进区人民检察院检察长

【文章来源】《人民检察》2015年第9期
【内容提要】受制于罪刑法定原则的要求，刑法指导性案例不同于其他领域的指导性案例，其功能在于解释刑法，以进一步明确刑法规范的含义。刑法指导性案例也有别于其他类型的指导性案例，罪刑法定原则是其不可逾越的樊篱，并通过明确刑法规范的含义，以解释而不是创设刑法，成为了刑法指导性案例的特别法理。刑法指导性案例解决具体案件及论证，说明该判断的正当性，并非创设一般性法规范，仅具有事实上的拘束力。 
【关键词】刑法指导性案例 事实上的拘束力 罪刑法定原则 

现代国家刑法的发展，不仅借助于立法来创设，而且是通过司法来明确，从而形成立法主义与司法主义并轨发展路径。其中，案例指导制度乃是司法主义的集中体现，被我国学界称之为“司法法”。⑵随着刑法指导案例的数量渐增和日益规范化，学界对刑法指导案例的理论研究也基本上集中于案例指导制度的法理，对指导性案例的一般理论进行研究，没有特别关注刑法指导性案例的特殊性，这就存在方法论上的误差，把刑法指导性案例与其他指导性案例等同视之，不仅导致学说上聚焦的抽象辩论，而且难以对刑法指导性案例创设的根据给予合理解释。同时，刑法指导性案例与其他指导性案例有无区别？这种区别对刑法指导性案例的遴选标准与参照模式、刑法指导性案例的效力表达和功能定位有无影响？这都是刑法指导性案例的先决问题。本文拟对此进行研究。 

一、刑法指导性案例的特殊性
刑法指导性案例创设涉及一个前提问题是：对刑法与其他法律是否不加区别地采用同一标准？现代学者认为，公法主要调整国家与地方、公共权力配置、公共关系处理、公共利益分配和各种公共组织之间的管理关系、强制关系等，规范体现着强制性、法定性和社会本位等特征；私法主要调整个体利益、个人权利、自由选择、平等关系等，规范具有选择性、自主性和个人本位等特征。⑶可以说，私法强调“法不禁止即自由”的理念，而公法运行的是“法无明文规定即禁止”的规则。⑷ 
刑法属于公法的范畴，也是其他公法的保障法。近代刑法学最大的进步在于：把刑法本身视为一种恶，立足于罪刑法定主义限制国家权力，乃是避免这种恶的有效路径，因此，刑法的精义在于限制国家权力，以保障公民自由。罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法对立法权和司法权的双重限制，即不仅意味着对立法权的限制，立法者不能无限制地设罪，要具备刑法法规的适当性，而且意味着以立法权限制司法权，使刑事司法臣服于刑事立法，以防止法官滥用刑罚权。⑸这是法律保留原则的基本要求，毕竟，现代意义上的“法律保留”意味着特定事务或领域内事务的处理，保留由立法者以制定法律的方式完成，排除或限制立法权以外的所有国家权力，主要是行政权，也包括司法权。⑹ 
那么，这样一种价值定位对刑法指导性案例的创设有何影响呢？有种观点认为，如果指导性案例的裁判要点只是变相重复或引述原文规定，而没有超出刑法或司法解释的规定内容，就是没有体现出指导性案例的价值和创新性。⑺也有学者认为，指导性案例的裁判要点或要旨同现有司法解释重复，没有发布的必要。⑻笔者认为，这种批评或担忧并不必要。刑法指导案例与其他领域指导案例不同，现代刑法必须尊重罪刑法定主义，强调法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，刑法指导性案例必须解决好指导性案例与罪刑法定主义、刑事政策之间的关系，严格指导性案例的选择。刑法指导性案例所关注的重点不是创制刑法规范，以弥补刑法空白，而是对现行刑法条文中用语歧义、模糊、评价性、笼统等情况作出具体解释，并且该解释要受到诸如禁止类推、严格解释、目的性限缩、禁止重复评价以及法律涵义不明确、不得作影响法律的安定性的解释等法律原则或规则的限制。⑼就此而言，其他法律可以允许法官以指导性案例创设规则，但刑法并不可以。这是罪刑法定原则的基本要求。 

二、刑法指导性案例在于补强规范明确性
归纳来看，指导性案例有两种类型：一是创造型指导性案例，即在法无明文规定的情况下，创设新的法律规则。二是明确型指导性案例，即在法规范不明确之时，明确法律的规范意义。这种宣言式的指导性案件，必须与法规范结合在一起才能成立。前者主要适用于私法领域，后者则适用于公法领域。 
指导性案例涉及立法权与司法权之间的关系。如前所述，按照成文法体制预设的权力分立和法律保留原则要求，立法是司法不可逾越的樊篱，法官只可以解释刑法而不可以创造刑法。然而，就法律规范建构而言，罪刑法定原则要求的明确性在于限制司法权，但立法权也存在局限性，并不能在立法之时预见未来的一切可能现实，因此，立法者总是在追求明确性之时，又保留一定的抽象性，以适应社会生活的变化，这就带来了刑法的明确性与刑法的灵活性之间的矛盾。“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”⑽ 
同时，由于刑法采纳了大量的评价性概念，比如，盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等，这就不可避免地继承了刑法用语的模糊性、多义性以及开放性的特质。这种模糊性有如一柄双刃剑：一方面，可能带来刑法适用中的困惑或错误，又破坏罪刑法定原则之嫌疑；另一方面，可以增加刑法适用的灵活性，堵截法典可能遗漏的犯罪，能够使刑法能动性地组织对犯罪的反应。这就出现了一个悖论，追求刑法语言的明确性意味着对刑法灵活性的“舍弃”，而强调刑法语言的灵活性本就是对罪刑法定原则的“背叛”。因此，在法律现实主义者看来，法律乃是“确定的核心”与“疑问的半影”之组合体，⑾法律的模糊性必然带来其无法与案件事实有效对接的难题。 
如何化解这种矛盾？一方面，需要借助于刑法解释，以刑法解释明确刑法用语的确切含义，并借助于刑法修辞使这种刑法解释具有可接受性。⑿在我国，这种任务主要由司法解释来完成。另一方面，需要借助刑法指导性案例，发挥法官解释刑法的能动性。德国联邦宪法法院认为，法院积累的案例可以具体化法律的内容，挽救法律被宣告违反明确性原则的命运。⒀事实的确如此，社会的不断变迁与发展，必然带来法律与社会生活无法对接的矛盾，但刑法具有稳定性，不宜随机应变而“朝令夕改”，这就需要借助刑法指导性案例，推动法律与社会变迁之间的契合，让“老”的法条注入“活”的社会现实。 
刑法指导性案例对刑法规范的明确，有助于我们正确理解与贯彻落实构成要件明确性原则。作为罪刑法定原则的子原则，构成要件明确性原则要求刑法规范不仅要能够为民众理解或依据社会通识加以甄别，为被规范的对象所能预见，而且可以经由司法审查加以确认。在这里，“可以理解”与“可以预见”是一枚硬币的两面，而可以经由司法审查加以确认，则是指已长期经过司法审查确认，并作出判决，或有明确的判例法可供参考，或法官藉由一般的法律解释方法可以理解。正如我国台湾地区司法院大法官释字第636号指出，基于法治原则，以法律限制权利，其构成要件应符合法律明确性原则，使受规范者可能预见其行为之法律效果，以确保法律预先告知之功能，并使执法之准据明确，以保障规范目的之实现。依本院历来解释，法律规定所使用之概念，其意义依法条文意及立法目的，如非受规范者难以理解，并可经由司法审查加以确认，即与法律明确性原则无违。可见，刑法指导性案例是确保刑法明确性的必要工具。 

三、刑法指导性案例在于解释刑法
“法律洪流”与“法律饥渴”是一对矛盾体。庞德曾特别指出：“法律必须稳定，但又不能静止不变。……所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者彼此冲突的要求。”⒁那么，如何变，这就需要发挥指导性案例的功能。问题是：指导性案例是解释刑法，抑或创设规则，这在学界引起了争议。 
有学者认为，指导性案例首先在于创设规范性规则。“如果说在案例指导制度创立之前我国存在法律、司法解释这样一种二元法律规则体系的话，那么，在案例指导制度创立之后就会出现法律、司法解释、案例指导规则这样一种三元的法律规则体系，这里的案例指导规则是指案例指导制度所创制的具有指导性的法律规则。”⒂也有学者认为，从本质上说，指导性案例旨在发挥“指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”，并非是“法官造法”，而是一种典型的法适用活动。⒃ 
笔者认为，固然指导性案例制度的建立，意味着从立法中心主义的法治观到司法中心主义的法治观的转变，但法的创造是立法刑法学的范畴，而法的适用乃是司法刑法学的核心任务。基于平等性、安全性与可信赖性的考虑，刑法指导性案例属于司法刑法学的范畴，并不能僭越立法刑法学的领域。因为现代刑法学重视法律保留原则，强调立法权对司法权的制约，以确保刑法的安全性。由此决定，指导性案例不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动，只是对具体刑法规范的准确理解和适用。⒄即法官为了处理难办案件中客观存在的这一难题，在确保安全性的前提下对刑法进行的解释。 
指导性案例在于挖掘刑法的内在体系，并对刑法中的评价性概念进行解释。刑法具有外在体系与内在体系之分，其外在体系体现为“秩序概念、划分和顺位的建构”；而内在体系体现为“解决矛盾的体系”，即解决规范背后的利益冲突的体系。⒅并且就刑法的外在体系而言，它也是运用各种抽象概念所建构起来的，又包含着描述性概念与评价性概念，前者是指一种经由纯粹的感官知觉就能够正确运用的概念，比如刑法中的“妇女”“枪支”“弹药”等，而后者则需要对之进行价值性判断，比如刑法规范中的“财物”“为他人谋取利益”等。⒆ 
事实上，当前刑法指导性案例很好地体现了这一点，它往往提出了具有一定指导价值的裁判要点或者要旨可以预见，指导性案例在于通过解释刑法，一砖一瓦地打造一个“指导性案例帝国”，进而形成以刑法为规范结构，以司法解释与指导性案例为规范认知结构的刑法规范体系。 

四、刑法指导性案例的效力表达
有学者指出，“案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系。”⒇也有学者立足于“指导”本身的文义指出，案例指导制度不是“判例”约束制度，两者有着本质区别，指导性案例同大量的普通案例有所不同，它具有指导价值，“指导”是一个含义非常丰富的术语，具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义。从法律效力上来说，它属于说服性的，只具有参考性，而无明确的约束力。(21) 
笔者认为，承认刑法指导性案例为法律规则，无异于赋予指导性案例以法律拘束力，而主张指导性案例只具有参考性，而无明确的约束力，则否定指导性案例的拘束力。这都不符合刑法指导性案例的功能定位。指导性案例的功能在于统一对刑法的理解，以确保类似案件的处理不会差异太大。因为随着社会生活中新问题层出不穷，而刑法本身又存在明确性不足，加之司法人员的专业素养与认知能力不同，可能在案件事实与刑法规定的对接中出现分歧，陷入“婆说婆有理、公说公有理”的纷争，这就会导致同案不同判、同案不同处理的现象，破坏法制统一。指导性案例在事实认定的基础上给出裁判理由和裁判结论，对化解分歧、统一认识具有明显的作用。 
在这种定位之下，把刑法指导性案件赋予规则的效力并没有依据。一方面，认定刑法指导性案例具有法律规范的拘束力，并没有法律依据。指导性案例并没有立法机关的授权。指导性案例与司法解释的效力不同。司法解释可以作为判决的依据，具有法律效力。因为司法解释权来自立法机关的授权，全国人大常委会1981年6月10日颁布的《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”在成文法系中，“裁判依法不依例”，这是基本的要求，即在审理刑事案件时，难以出现成文法欠缺相关规定，而由法官发展出据以审判的法律标准的现象。另一方面，赋予指导性案例以规范的拘束力，将会破坏法律专属原则和罪刑法定原则。按照罪刑法定主义的要求，法律没有规定之处，不得认定为犯罪，亦不得科处刑罚。比如，日本宪法第31条规定：“非法定程序，不得剥夺任何人之生命或自由，或科其它之刑罚。”即采法律主义，关于犯罪为何、对犯罪应科予何种刑罚，非以法律事先规定，不得处罚。相反，如果容许法官无任何限制、自由地解释、类推解释法律条文，纵使得以确保该案件结论的具体妥当性，但亦可能形成容许恣意地解释，而违反罪刑法定主义。(22) 
其实，刑法指导性案例的拘束力有两个层次：一是事实上的拘束力，即根据平等原则的要求，使得该判决在其他类似的判决中有被尊重的资格。在日本，所谓判例是指最高法院（包括站前大审院）或高等法院所作的判决。这种判决具有拘束力，下级法院的判决违背这种判例，除非该判例被变更，否则，该判决将会被撤销或改判。二是法律上的拘束力，即可以成为与刑法、司法解释并行的独立法源。现代刑事司法强调司法能动主义，重视法官对个案的具体化解释，“一线法官在适用刑法处理各种案件过程中，对含义不明或者理解上有分歧的规定进行解释，可以在充分考虑各种方案的合理性的基础上，从容选择最佳方案，可以确保解释结论和案件之间有直接关联性。”(23)一般而言，法官对具体个案发展出来的裁判规则，仅对具体个案的当事人具有拘束效力，那么，它可否作为一般规则，对未来发生的同类或相似刑事案件具有直接适用的效力。 
有种观点认为，“作为通过民主立法程序而形成的‘规范’，‘法’的效力具有普遍性、抽象性、绝对性、直接性、强制性。‘例’的原型是‘样’，这原本是一种较为自由的模仿技术，在此意义上，作为通过对决程序形成的‘个案规则’，‘例’的效力具有个别性、直观性、相对性、间接性、选择性。”(24)笔者赞同这种观点并认为，从指导性案例形成的过程即可明了，指导性案例不同于制定法或司法解释，它不具有着井然有序的体系性，然而，因其于实务上经常被参酌，具有如同法令般的作用。只是，指导性案例属于个别性规范，“无论一般规范还是个别规范（司法判决）都必须有合理的根据（理由）来加以证立（证成），进一步讲，所谓证立的过程即属论辩和说服的过程，可证立性也就是规范性命题及其结论的可接受性。”(25)就此而言，指导性案例的拘束力乃是基于刑法第四条规定的“法律面前人人平等原则”，强调相似案件，同等处理，这只是指导性案例的事实性拘束力，以避免法官不依据法律判决而侵犯立法权，或依据其他法院的判决而丧失独立审判的立场。 
申言之，为何需要指导性案例具有事实的拘束力，这主要基于如下考虑：其一，基于法安全性的考虑。指导性案例作为未来同类或相似案件裁决遵照的先例，不仅应为维护法律的公平和司法权威的需要，而且是确保刑法之安全性的需要。指导性案例是以“历史承继性”来维护刑法的安全性。其二，审级制度的节制作用。指导性案例并不能抹杀程序正义的价值，这种程序正义主要是由审级制度所保障的，审级制度有矫正违法失当判决和统一法令的功能。其三，贯彻诉讼经济的要求。此处的诉讼经济乃是减轻办案法官的工作负担而言，当法官遇到难办案件之时，该难办案件有明确的指导性案例可供遵循，即可依据该指导性案例判决，依“葫芦画瓢”，自然可以节约司法裁决成本。 
在判例法传统中，各级法院的判决均属判例，对日后类似或相同之案件具有约束力，此即英美法系中的“遵循先例”原则。但是，成文法系并没有判例法，指导性案例的效力也有区别：一方面，指导性案例对各级法院具有事实上拘束力，有着约束社会生活的规范面向。它是对具体案件所作的有关法律之解释、适用、法的判断，该判断并非法规范创造，仅于其后同种类案件有关刑法的解释、适用时，作为参考而具有事实上的指导力。另一方面，指导性案例并不具有实现立法机能的角色。虽然判决有时会出现法的一般命题，但仅为解决具体案件及论证、说明该判断的正当性，并非创设一般性法规范，而是诉讼法上制度的结果，所伴随而来的作用是附随效应。可见，有拘束力的不是指导性案例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。(26)或者说，法官在判决中直接援引判例，作为判决说理或论证的组成部分。(27) 
总之，因恐危及法之安定性，故而下级审法院对指导性案例包含的解释结论，均采取尊重的态度，亦即承认指导性案例有事实上的拘束力。与之对应，违背指导性案例的判决可以成为上诉、再审或抗诉的理由。指导性案例仅具有事实上的拘束力，而不具法的拘束力，法院判决若违背先前的指导性案例，可能会构成再审或撤销判决事由之一。因此，各级法院在适用时，应判断该指导性案例拘束力的射程范围，本级和下级法院“必须”对指导性案例充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，不仅将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险，而且案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判等。(28) 
 
【注释与参考文献】
⑴本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）、国家社科基金项目——“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践研究”（项目编号：13CFX045）的研究成果。 
⑵参见陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》201 2年第2期；周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，载《中外法学》2013年第3期。 
⑶参见刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第77页。 
⑷参见姜昕、王景斌：《公法法治：从尊重私权开始》，载《行政与法》2005年第5期。 
⑸参见姜涛、吴文伟：《量刑法定化：罪刑法定原则内涵的应有拓展》，载《西南政法大学学报》2013年第3期。 
⑹参见蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，载《台大法学论丛》2010年第39卷第3期。 
⑺参见胡云腾、吴光侠：《指导性案例的体例与编写》，载2012年4月11日《人民法院报》第8版。 
⑻参见林维：《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》，载《中外法学》2013年3期。 
⑼胡云腾：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第3期。 
⑽[美]博登海默：《法理学·法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。 
⑾参见季卫东：《问题在立法权，原因在解释学》，载《财经》2009年第18期。 
⑿参见姜涛：《刑法修辞学：视域、方法与价值》，载《人大法律评论》2013年第2期。 
⒀Papier／Moller，Das Bestimmtheitsgebot und seine Durchsetzung，AoR 122（1997），5．190f． 
⒁[美]罗斯科·庞德著：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第1页。 
⒂陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》2012年第2期。 
⒃参见胡云腾：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第3期。 
⒄参见孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，载《中国法学》2010年第5期。 
⒅Vol Philipp Heck，Begriffsbild ung und Interessenjurisprudenz，S．139ff． 
⒆参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2009年版，第12—15页。 
⒇陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，载《法制与社会发展》2012年第3期。 
(21)参见胡云腾：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《中国法学》2008年第3期。 
(22)参见[日]龙冈资晃著：《日本刑事判例之机能与作用》，杨迪耕译，载《最高法院九十九年度日本民刑事法判例制度研讨会论文集》，第116—117页。 
(23)周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，载《中外法学》2013年第3期。 
(24)冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第3期。 
(25)[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，译序第8页。 
(26)[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第301页。 
(27)牟绿叶：《论指导性案例的效力》，载《当代法学》2014年第1期。 
(28)参见胡云腾：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《中国法学》2008年第3期。