【作者简介】最高人民检察院反贪污贿赂总局副局长；最高人民检察院公诉厅干部

【文章来源】《人民检察》2015年第1期
【内容提要】职务不作为是渎职类型的腐败。对职务不作为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的渎职行为，必须依法予以严惩。但渎职犯罪与工作失误既有本质的区别，也有内在的联系。应在严格区分的基础上，坚持惩治渎职犯罪与正确对待工作失误有机结合，并处理好刑法惩治与激励保护的关系，处理好刑事处罚与经济处罚、行政处罚的关系，惩治渎职，挽救失误，营造改革创新的良好氛围，为全面深化改革提供保障。 
【关键词】职务不作为 腐败 渎职犯罪 工作失误

职务不作为是渎职类型的腐败。职务不作为问题由来已久，表现形式多种多样：有的事不关己高高挂起，应当制定和出台的政策不制定、不出台，应当落实的工作不落实；有的表面上开了会议、发了文件，实际上不抓落实；有的遇到顺风顺水、有名有利的事就干，遇到矛盾多、阻力大、得罪人的事则刻意回避、推诿扯皮。职务不作为问题已经成为制约和阻碍改革发展的一个重大社会问题，并关系到全面深化改革的各项政策措施能否真正落实，关系到“两个一百年”奋斗目标能否顺利实现，必须高度重视并切实加以解决。

一、职务不作为问题与症结
当前，一些地方非法违法开采和盗采国家土地、矿产资源案件，违法排放和污染环境、乱砍滥伐破坏生态案件，非法违法建设案件，制假售假案件，黑恶势力欺行霸市、欺男霸女、打人伤人案件等，之所以得不到查处、屡禁不止，重要原因在于那里的国家机关工作人员不敢作为、不愿作为，法律制度未被充分落实。一些地方国家机关工作人员不作为的问题已经到了比较严重的程度。国家机关工作人员特别是担任各级行政管理职责、行政执法职责、司法职责的领导人员不作为，不仅会错失改革发展稳定良机，使党和国家的事业遭受严重损失，导致人民群众对政府和法律的不信任，而且会助长黑恶势力等违法犯罪坐大成势，严重败坏社会风气，甚者颠倒公平正义。 
职务不作为问题凸显，原因是多方面的，但主要是以下几种原因：（1）一些国家机关工作人员特别是一些领导人员习惯在集体领导、集体担责的情形下开展工作，对在全面深化改革、转变经济社会发展方式、调整经济结构、提高发展质量和效率、保护生态环境的新形势下，特别是在更加注重保障人权、改善民生，推进法治政府、责任政府和服务政府建设，强化政务公开和群众监督、公众参与的新要求下开展工作缺乏经验和理性思考，需要一个调整期。（2）少数领导人员全心全意为人民服务的宗旨意识不强，指导思想不明确，对有权必有责，用权受监督，违法必问责的现代执政理念理解不深。（3）个别领导人员缺乏群众工作经验，处理复杂问题的能力不强，遇事不会处理、不敢处理、不愿处理，难以适应工作需要。（4）少数地方官场生态环境不好，“圈子”文化盛行，既得利益势力顽固，“劣币驱逐良币”的逆淘汰现象严重，导致一些国家机关工作人员不想干事、不愿干事、不能干事。（5）一些领域和行业法律制度不健全、市场规则不明确，技术标准、操作规程不具体，导致安全生产事故、环境保护事故、征地拆迁等领域群体事件发生，特别是在片面追求发展速度和创收数额的动机驱使下，一些人触犯渎职犯罪，导致后来者不敢放手做事，并由此产生不良效应。（6）一些国家机关工作人员自身不正、不净，在阳光政务和群众监督面前挺不直腰杆，找各种借口不愿意干工作，不敢冲破既得利益的羁绊。凡此种种，都与人民公仆所承担的责任与使命不相一致，与全面深化改革开放、实现中华民族伟大复兴中国梦的本质要求不相一致，因而必须坚决予以纠正和认真解决。

二、职务不作为是渎职类型的腐败
权力是用来为社会公众服务的，现代政治文明的制度理念是通过权力代理人的职务行为，来维护人们共同的生产生活秩序，引领社会前进的方向，推动社会共同关注的问题得到解决。权力的这种属性要求权力承担者——国家机关工作人员，既要有胜任工作的能力，又要有敢于担当善于担当的意识和勇气。反之，权力将失去存在的正当性与合法性，就是异化变质，因而也是一种腐败。正是基于这种认识，世界上许多国家都将职务不作为规定为犯罪。 
我国刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪，第三百九十九条规定的徇私枉法罪，执行判决、裁定玩忽职守罪，第四百条规定的失职致使在押人员脱逃罪，第四百零二条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零四条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪，等等，都包含有对国家机关工作人员不作为，造成公共财产、国家和人民利益重大损失的惩罚性规定，是惩治不作为犯罪的主要法律依据。依照法律规定和学界通说，不作为型渎职犯罪是指负有某种作为义务的国家机关工作人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关工作的人员，以及受国家机关委托行使国家行政管理职权的人员和依照法律在行使国家行政管理职权的组织中工作的人员，不履行或者不按照要求履行法律法规要求履行的行为，导致某种不应当出现的危害后果出现，或者使应当避免的危害后果没有避免，给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为。 
法律之所以将职务上应当作为而不作为的行为规定为犯罪并进行惩罚，是因为国家治理是一项系统工程，系统各要素联动和有效运转是系统整体目标实现的保证。在这个系统中，每一名国家机关工作人员都是一个要素，都承担相应的职责，实现系统目标是所有国家机关工作人员的共同任务。只有每一名国家机关工作人员都尽职尽责地完成自己的任务，才能确保国家治理目标的实现。在倡导依法治国方略、中国特色的社会主义法律体系已经建立的今天，每一个部门、每一个岗位都有自己的法定职责，任何亵渎职责的不作为，都是对法律所确立的治理体系的破坏，都是对人民的不负责任，其实质是权力的腐败。实践反复证明，哪里存在国家机关工作人员不作为、存在有法不依、执法不严问题，那里就有黑恶势力有组织犯罪盛行，那里社会治安就混乱，那里制假售假等坑农害农事件就多发，那里群体事件、集体上访事件就增多。反之，哪里问题多发，也就说明那里的执政能力弱化，法治环境不佳。当今中国，已然步入全面深化改革的关键时期，既面临前所未有的发展机遇，也面对史无前例的挑战，改革发展稳定的形势比任何时候都更加复杂。全面深化改革，实现中华民族伟大复兴的中国梦，迫切要求担负国家治理职责的每一名国家机关工作人员都牢记使命，勤勉敬业，恪尽职守，决不能也不允许因怕得罪人、怕丢官帽子、怕出现失误失败而束手束脚、无所作为，更不允许徇私情私利、害怕群众监督、掩盖过去的违法违纪甚至犯罪问题而拖延改革发展、畏惧改革发展、阻碍改革发展。对不作为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的渎职行为，必须依法予以严惩。事实上，只有深入反腐败、严明纪律作风，才能为那些想干事、能干事的国家机关工作人员提供风清气正的环境，才有利于国家机关工作人员积极履行职责。

三、严格区分渎职犯罪与工作失误的界限
渎职与工作失误是性质截然不同的两种行为，二者既有本质的区别，也有内在的联系。渎职有两种类型，一种是滥作为型渎职，通常表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务；另一种是不作为型渎职，通常表现为国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。构成渎职罪的首要条件是行为具有违法性，包括违反禁止性法律和命令性法律规定。前者如徇私枉法、违法提供出口退税凭证、违法发放林木采伐许可证等，后者如不依法履行解救被拐卖、绑架的妇女、儿童职责，不依法履行环境监管、安全生产监管和食品安全监管职责等。构成渎职罪需满足以下要件：其一，违法性是构成渎职罪的基础条件。行为没有违反法律规定的作为义务和禁止性规定就不可能构成渎职罪。其二，行为人对危害后果的发生具有主观过错，包括故意或者过失。如行为人明知法律法规禁止私放在押人员，为徇私情私利而故意私放在押人员，或者应当预见擅自将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯提出监区以外劳动可能导致其逃跑，因为疏忽大意没有预见或者轻信犯罪嫌疑人、被告人、罪犯不会逃跑而导致在押人员脱逃的，都可以构成渎职犯罪。其三，行为给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失。其四，行为与危害后果的发生之间具有因果联系。其五，行为人具有国家机关工作人员身份。相较于渎职罪而言，工作失误也会发生在国家机关工作人员处理公务活动中，也具有因为过失给公共财产、国家和人民利益造成重大损失等特点，具有一定的相似性。两者最大的区别在于行为的违法性，即是否违背了已有的法律法规的禁止性规定或者命令性义务。 
一般来讲，工作失误多发生在法律法规的真空地带、模糊地带或者边缘地带，是由于缺少法律法规、技术性规范引导和实践经验，发生了预料之外的危害后果，比如重大事项决策中作出的风险决断和对形势的错误判断等。工作失误的行为人在主观上没有违背法律法规、不履行法定义务的故意和过失，如某地发生了我国历史上首次天然气井喷事故，天然气夹带着有毒气体喷出，导致部分人员和牲畜死亡。因在此之前没有应对和处理这类事故的操作规程及经验，接到报告的国家机关工作人员逐级上报，相关部门紧急开会研究对策。十多个小时以后，相关政府和安全生产主管部门决定采取点火的办法消除危害，但期间死亡人员和牲畜数量大幅增加，造成无法估量的损失，似此因法律法规、操作性规范、技术性规范不明确、不具体导致决策失误或无法及时作出决策，造成重大损失的事故，就属于工作失误，而不能以渎职罪处理。 
实践中，经常出现“打擦边球”的现象，即一些国家机关工作人员为了推动工作，做出违反政策和行政法规的事情，其行为具有一定的违法性，也给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失，对这类情形如何定性必须具体问题具体分析。行为违法，具有下列情形之一，达到“严重不负责任”程度的，应当以渎职罪追究刑事责任。（1）明知行为违法，不进行科学论证、不严密组织实施，因而造成严重危害后果的；（2）明知行为违法，对警示性意见或反对意见既不采纳也不采取防范措施，因而造成严重危害后果的；（3）明知行为违法，采取欺骗或隐瞒真相的办法通过审批或组织实施，因而造成严重危害后果的；（4）徇私舞弊故意作出违法决策或实施某种行为的。反之，行为虽然具有一定的违法性，但不具有上述情形，尚未达到“严重不负责任”程度的，不应当认定为渎职犯罪，应属于工作失误。

四、坚持惩治渎职犯罪与宽容工作失误有机结合
全面深化改革需要一批有勇气、有胆识、有魄力敢于担责任的人，特别是需要担负社会治理职责的各级各类国家机关工作人员去积极作为，大胆推动。改革是在探索中进行的，对改革中的失误必须有宽容的态度、理解的感情和保护的政策。但用消极不作为的态度规避可能发生的失误和责任追究与罔顾法律制度滥用职权的渎职犯罪同样为法律所不能容许。 
现代刑法理论认为，法无明文规定不为罪。凡是法律没有禁止的都是允许的。即便是对于侵害法益的危险行为，如果基于其对社会的有用性，也应当在一定范围内允许。实施该危险行为的人，如果遵守了必需遵守的规则，尽到了合理的注意义务，即使造成了法益侵害的结果，也应被认为是合法的。⑴比如紧急避险行为、正当防卫行为、技术试验行为等。不仅如此，刑法在调整社会关系中还特别强调谦抑性，强调要遵循比例原则。比如，由于犯罪行为实施之前已出台的法律法规和制度，或者在犯罪行为实施过程中发生的事实，引起排除和减轻行为人刑事责任后果的，行为人被视为不构成犯罪或者可以被免除刑事责任，刑法理论把这种情形称作“违法阻却事由”和“责任阻却和减轻事由”。当下公务活动中这种情形较为常见，需要引起重视。比如：一些地方为了尽快发展经济、提高竞争力、推动重大复杂问题的解决，以地方政府通知通告、决定命令甚至人民代表大会决议的形式制定下发文件，要求所辖地区各级国家机关工作人员执行。如招商引资中给予投资方土地“零出让金”、企业“零资产兼并”、税收减免等超越法律规定的优惠政策，土地征用和房屋拆迁中采取违反法律规定的“株连”政策、强征强拆政策，以及以开发为名出台的“砍伐政策”等，这些规定都与国家法律法规相抵触，具有违法性，但辖区的国家机关和国家机关工作人员又不得不执行，由此给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的，如何处理？这既是国家机关工作人员最困惑、最需要解答的一个问题，也是一些国家机关工作人员“心有余悸”“怕算旧账”不敢作为的原因之一。 
基于“违法阻却事由”和“责任阻却和减轻事由”理论，结合行政法律规定，笔者认为，对国家机关工作人员因执行违反国家法律法规的地方、行业、部门“制度”“政策”，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，但没有徇私情私利情节的，对行为人不能追究渎职罪责任；而明知依据的“制度”“政策”与国家法律法规相违背，因徇私情私利故意执行，给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的，应当依法追究渎职罪刑事责任。区分的主要依据是行为人当时的主观心理状态，即是否把职务作为和不作为当作实施渎职犯罪的手段。前者，执行违法违规的“制度”、“政策”，难以认定行为人具有徇私情私利的“恶意”，实施违法行为和造成严重危害后果的责任主要在“制度”、“政策”的制定者；后者，徇私情私利故意执行违法违规的“制度”、“政策”，把执行违法违规的“制度”、“政策”作为一种手段，因而应当对造成的危害后果承担渎职罪责任。 
坚持惩治渎职与宽容失误相结合，必须处理好如下两对关系：一是刑法惩治与激励保护的关系。刑法既具有惩治犯罪的作用，也具有激励和保护的导向作用，是惩治与保护的结合体。当对某一种或某一类行为发动刑罚惩治的时候，司法者必须考虑该惩治行为的成本和效用，即惩治的成本是否大于科处刑罚所要维护的社会利益，对社会公众产生的负面导向是否会大于正面引导。决不能为了平息舆论或者满足于眼前的政绩而轻易对改革失误者处以刑罚，挫伤改革者的积极性，导致一些人负面地吸取教训并因此不敢作为。二是刑事处罚与经济处罚、行政处罚的关系。刑法不是处理危害社会行为的唯一手段，并且不是最先发动处罚的手段。如果通过经济、行政手段能够妥善处理平复社会创伤，就没有必要动用刑法惩罚手段。对改革发展过程中的失误行为，特别是掺杂有轻微违法和过错的失误行为，必须坚持多种处理方法综合运用。如给予党纪政纪处分就足以起到警示与惩戒作用的，就没有必要以犯罪论处。 
刑法是一柄双刃剑，用之得当，国家个人两受其益，用之不当，皆受其害。在惩治渎职与宽容失误这两个问题上，既要坚持依法惩治那些不做事乱做事、危害改革发展的渎职犯罪，又要坚持以刑法的规制保护和挽救失误者，引导社会公众敢作为、善作为，营造改革创新的社会氛围，为全面深化改革提供有力保障。 
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【注释与参考文献】
⑴参见张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第237页。