【作者简介】江苏省泰州市中级人民法院

【文章来源】《人民司法》2016年第8期
【裁判要旨】二审审理过程中发现一审判决认定诈骗犯罪的事实不清、证据不足，应改变定性为侵占罪的，在被害人参与诉讼明确要求对被告人以侵占罪进行指控并充分保障各方诉讼权利的情况下，人民法院可以直接改变定性为侵占罪。 
□案号 一审：（2014）泰刑初字第0238号 二审：（2015）泰中刑二终字第00046号

【案情】 
公诉机关：江苏省泰兴市人民检察院。
上诉人：王亚军，江苏省泰兴市丽莎服饰有限公司法定代表人。
2013年11月12日，山东枣庄昱坤贸易有限公司（以下简称县坤公司）的杨兵、薛成凤等人持500万元银行承兑汇票到江苏泰兴找黄扣寿帮助办理贴现业务。11月13日，双方商定，由黄扣寿将公司网银和个人身份证交给杨兵，贴现款进入黄扣寿经营的伊麦公司银行账户后再转给杨兵。11月14日，黄扣寿经查询发现伊麦公司无法办理贴现业务，遂打电话给王亚军，向王亚军提出借其经营的丽莎公司账户帮杨兵等人贴现，贴现款进伊麦公司账户，王亚军表示同意。黄扣寿告知杨兵等人可先将承兑汇票背书至伊麦公司名下，再背书至丽莎公司名下，由丽莎公司帮助办理贴现业务，贴现款进伊麦公司账户，杨兵等人亦表示同意。11月15日下午，当487.4375万元贴现款汇人丽莎公司账户后，黄扣寿多次打电话、发送短信给王亚军，要求王亚军将贴现款转人伊麦公司账户，王亚军关闭手机，且立即将487.4375万元贴现款通过网银、现金支票转账等方式转移，用于支付工人工资、偿还债务或代他人还债等。案发前，黄扣寿欠王亚军及其经营的公司数百万元债务。
昱坤公司及时向公安机关报案，公安机关认为不符合立案条件，告知昱坤公司以王亚军等人构成侵占罪向泰兴市人民法院提起自诉。后因公安机关对王亚军以诈骗罪立案侦查，泰兴法院将案件移送公安机关继续侦查。
公诉机关认为，被告人王亚军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

【审判】
泰兴市人民法院经审理认为，被告人王亚军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。被告人王亚军已退出部分赃款，公安机关另追回部分赃款，可对被告人王亚军酌情从轻处罚。据此，作出一审判决：被告人王亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑12年6个月，并处罚金50万元；冻结在案的赃款211.5373万元、扣押在案的赃款69.6万元发还给被害单位昱坤公司；未退赃款206.3002万元，予以继续追缴，发还被害单位。
一审宣判后，王亚军不服，向泰州市中级人民法院提出上诉。其提出的主要上诉理由是：一审认定的案件事实存在重大错误，其不构成诈骗犯罪；昱坤公司将汇票背书给伊麦公司之后，其才答应黄扣寿帮助贴现，贴现款进伊麦公司账户，当时票据权利已经转让归伊麦公司所有；黄扣寿欠其巨额债务，其扣留贴现款是想借机以贴现款冲抵黄扣寿欠款，行使自我救济的权利。庭审过程中，王亚军对其构成侵占罪表示自愿认罪。
二审审理期间，被害单位昱坤公司当庭对王亚军表示谅解，要求以侵占罪对王亚军侵占该公司贴现款479.5173万元的行为追究刑事责任，并要求其退还承兑汇票贴现款。除司法机关已经冻结、扣押的281.1373万元外，王亚军亲属在审理期间给付被害单位140万元，王亚军并向被害单位承诺于释放后两年内再偿还58.38万元，被害单位予以认可。
泰州市人民检察院当庭提出原审判决认定上诉人王亚军犯诈骗罪的部分事实错误，定性不当，建议以侵占罪追究其刑事责任。被害单位诉讼代理人当庭对王亚军表示谅解，同意检察机关上述意见。
泰州市中级人民法院经审理认为，原判认定王亚军犯诈骗罪的部分事实不清，定性不当，应予纠正。遂改判王亚军犯侵占罪，判处有期徒刑2年，并处罚金5万元。

【评析】
本案的主要问题是，在公诉案件审理程序过程中发现案件应定性为自诉罪名的，是否可以直接改变定性？程序应当如何开展？目前，我国刑事诉讼法对此未作出明确规定，实务界也未形成统一认识，这类案件又时有发生，各地法院在裁判中缺乏可以参照的成熟路径。
笔者试结合本案，从自诉程序设置的初衷、告诉的形式要求、诉讼经济原则等角度作出一些分析，提出一些建议，以期有利于对这一程序转换问题的理论认识和司法裁判。

一、人民法院可以将公诉案由改变定性为自诉案由，公诉程序与自诉程序之间并无不可逾越的法律鸿沟
在原公诉机关指控、一审判决认定的诈骗罪名不能成立的情况下，二审法院是否可以直接改判认定王亚军的行为构成侵占罪，存在两种观点。
一种观点认为，侵占犯罪属于亲告罪的一种，必须由被害人亲自向人民法院提起自诉，才能启动对被告人的审判程序，除非被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属才可以代为告诉。即使检察机关以公诉罪名而非亲告罪名起诉，只要被诉行为实质上属于亲告之罪，检察机关的行为就是越权，越权的行为自始无效，人民法院应当建议检察机关撤回起诉，同时行使释明权，告知被害人可以直接向法院提起刑事自诉。检察机关拒不撤回起诉的，应当对被告人宣告无罪或终止审理。
另一种观点认为，无论是自诉案件还是公诉案件，都需要经过人民法院审理判决确定被告人的行为是否构成犯罪。对于已经通过庭审查明被告人的行为构成侵占罪的，再让被害人向人民法院自诉，只会造成诉讼程序的拖延。只要被害人坚持控诉，并充分保障被告人及其辩护人的诉讼权利，可以直接确认被告人的侵占罪名成立，避免当事人讼累和司法资源的浪费。
笔者同意上述第二种观点，理由如下：
首先，从自诉程序设置的立法原意来看。刑法第二百七十条规定，犯侵占罪，告诉的才处理。刑法条文中作出相同规定的还有侮辱、悱镑罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。刑事诉讼法第十条也规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……”这四类犯罪被称为绝对自诉的犯罪。有人提出，告诉才处理的情形下，公安机关没有侦查权，检察院没有起诉权，其侦查、起诉行为无效，程序应当返回到该行为没有实施前的状态。笔者认为，法律将这些发生在婚姻、家庭内部或者社会危害性不大的轻微犯罪规定为告诉才处理的案件，要求国家追诉机关放弃主动追诉权，将起诉权让位于被害人个人，使被害人拥有决定是否提起诉讼、是否将诉讼继续进行下去的权利和自由，并进而决定是否放弃对被告人刑事责任的追究，这一规定旨在尊重和保护被害人的个体权利。因此，在被害人没有控诉的情况下，公权力不得主动行使。
实践中，需将公诉程序转为自诉程序的案件大致可以分为两种情形，一是被害人于案发后主动向公安机关报案，此时事实尚未查清，属于公诉案由还是自诉案由有待于侦查；二是被告人涉嫌的犯罪经初步判断属于公诉罪名，在被害人没有报案的情况下，公安机关主动启动侦查程序，但在侦查、起诉、审判过程中发现定性错误，应当变更为自诉罪名。对于第一种情形，笔者认为，侦查、起诉程序是因被害人的报案启动，无论案件最终进人自诉程序还是公诉程序，侦查阶段取得的证据都应成为定案的重要依据，侦查活动自始有效，但是一旦发现案件应当定性为自诉案由，是否起诉、是否定罪处罚均应征询被害人的意见。对于第二种情形，笔者认为，侦查、起诉程序是因公权力介入而启动，只有在得到被害人确认的情况下才具有法律效力。因此，判断侦查权、起诉权的效力应当从立法原意出发，区分上述两种情形，审查侦查、起诉行为是否是因被害人控诉引起、是否得到被害人的确认。
刑法修正案（九）新增的刑法第二百四十六条第三款条文也体现了上述精神。该条规定：通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。可见，侦查机关因被害人告诉、案情需要而采取侦查活动并不违反程序法定原则，不应简单地判定公诉转自诉程序案件中的侦查、诉讼活动无效。
其次，从告诉形式的程序要求来看。刑事诉讼法第一百零八条规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的应当移送主管机关处理。”从上述规定可见，被害人在案发后向公、检、法任意一个机关报案的，都应当视为告诉，因此，在因被害人报案而引发的公诉案件中，经审理认为应当定性为自诉案由的，符合告诉才处理的程序要求。只要充分保障被害人的选择权，被害人坚持要求控诉的，直接改变定性并不违反法定程序。
再次，从诉讼经济原则要求来看。对司法机关而言，由于司法资源的有限性，在刑事诉讼中应当选择成本最低的方法和手段实现特定的诉讼目的；对当事人和其他诉讼参与人而言，在时间精力和财力上的耗费也是越少越好。否则，繁琐的程序、拖延的诉讼以及大量的耗费，难以实现刑事司法的效率和效益，司法机关和当事人、诉讼参与人都会不堪重负。从本案的侦查程序来看，被害单位向公安机关报案后，公安机关认为不符合立案条件，被害单位据此向人民法院提起自诉。自诉过程中，案件又移送公安机关立案继续侦查，经检察机关审查批捕、提起公诉，人民法院一审、二审，从案发到二审开庭已历时两年之久，王亚军已被羁押1年9个月。关于本案的事实和定性，在每一个诉讼环节中都颇具争议，导致信访不断，双方当事人均已精疲力竭。若由检察机关撤回起诉，被害单位另行提起自诉，将进一步耗费司法机关、当事人的精力，甚至可能导致矛盾进一步扩大，与诉讼经济原则背道而驰。

二、公诉转自诉程序应当符合程序正义要求，遵循意思自治原则
通过前文的分析，得出的结论是在刑事诉讼中可以将公诉罪名改变定性为自诉案由，但如何改才能符合程序要求，确保程序正义？现行刑事诉讼法及其司法解释对此并未作出规定，笔者认为，应从现有公诉和自诉的诉讼程序规定中去探寻法律的内在要求。
第一，应赋予被告人辩护权。法院将发现案件事实真相作为刑事审判的基本目标，因此，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条明确规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。同时，应当注意到，检察机关起诉的内容界定了被告人辩护的对象，对于法院拟认定的新罪名，如果不提示被告人进行有针对性的辩护，将导致其失去防御准备的机会，变成未经审理而强加于被告人罪名，从而违反刑事诉讼法关于被告人有权获得辩护的原则。故最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第241条第2款特别规定，具有上述情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
第二，应征询检察机关意见。人民法院将公诉罪名直接改定为自诉罪名，实际上意味着人民法院同时作出了两项裁决：一是判决认定检察机关起诉的公诉罪名不能成立；二是判决认定被告人的行为构成另外一项自诉罪名。而自诉罪名属于应当由被害人自行告诉才能引起人民法院审判程序的罪名。此时，应当征询检察机关是否坚持原公诉罪名；是决定撤回起诉，还是由人民法院直接改变定性。检察机关坚持认为原公诉罪名成立，被害人坚持对被告人进行控诉的，人民法院可以依法直接改变定性；检察机关坚持认为原公诉罪名成立，被害人放弃控诉的，则人民法院应当根据刑事诉讼法第十五条规定，认定检察机关指控的公诉罪名不能成立，裁定终止审理；检察机关决定撤回起诉的，人民法院应当裁定准许其撤回起诉，告知被害人有另行起诉的权利。
第三，应征询被害人意见。公诉案件中，国家追诉机关不受被害人意志的影响和左右，但在自诉案件中，是否提起诉讼、是否将诉讼进行下去、是否坚持对被告人追究刑事责任，都需要尊重被害人意思自治原则。当人民法院通过审理认为被告人的行为应定性为自诉罪名时，审判程序就应当遵循自诉程序的要求。虽然说被害人向公安机关报案表示其有告诉的意思，但在诉讼过程中，其仍然享有撤回告诉放弃追究被告人刑事责任的权利。因此，在公诉转自诉案件审理过程中，应当充分尊重被害人的自主权，包括程序选择权。
第四，主持被告人和被害人调解。刑事诉讼法第二百零六条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”调解是刑事诉讼中体现自诉人意思自治原则的过程，因此，即便是在公诉转自诉程序案件审理过程中，人民法院也可以主持被告人和被害人进行调解，被害人既可以就是否追究被告人的刑事责任，如何依法对被告人量刑等充分发表意见，也可以变更、放弃对被告人民事赔偿责任的主张。被害人的上述主张均应在人民法院制作的调解书或判决书中得到确认和支持。
本案的改判既符合诉讼经济原则的要求，亦不违相关程序设置的初衷，在审理过程中充分尊重了各方的意愿，不影响当事人权利的行使，实现了法律效果和社会效果的统一，是当前法律框架下实现程序正义和实体正义的最佳路径。