【作者简介】上海市闸北区人民检察院助理检察员

【文章来源】《犯罪研究》2013年第4期
      未经定罪涉案财产的没收程序，是一种剥夺公民财产权严厉程序。这一程序也引起了人们的些许质疑，无法认定有罪何以确定赃款？但是从实体法的角度来说如果证实确实有罪，却被置之不理等于是对犯罪行为放任，因此未经定罪涉案财产的没收程序是十分必要的，该程序既是司法实践的大势所趋，本身也具有深厚的理论和实践内涵。

一、未经定罪涉案财产没收程序的含义及特征
（一）未经定罪涉案财产没收程序的含义 
在我国的刑事法律中存在着两种没收制度。第一种是作为一种刑罚措施存在是一种财产附加刑，《刑法》3章8节没收财产的刑罚作了具体的规定。第二种是在刑事司法现状中存在的赃款赃物的追缴制度，《刑法》64条作了具体的规定。实体上，在所有的刑事犯罪案件中，针对犯罪分子的一切违法所得予以追缴和退赔；程序上，在审前程序中，侦查机关能够通过采用一些列强制措施进行财产和证据的保全，在审判程序结束以后，对于被害人拥有的合法财产予以及时的返还，并对犯罪分子所拥有的违法物品、犯罪的工具和犯罪收益进行及时的追缴。⑴此次《刑诉法》主要规定了出现被告人潜逃、死亡等无法归案的情况时特别没收的程序，亦未经定罪财产没收程序⑵。 
未经定罪的涉案财产没收程序，是一个特别程序，是一种相对独立于对人的审判程序的针对于涉案财物财产没收程序，解决的是对涉案财物的定性问题。这一程序最大限度的实现了人与物的分离，使对涉案财物的没收程序与犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任没有必然的联系成为可能。 
（二）未经定罪涉案财产没收程序的特征 
1．适用案件范围的特殊性。该程序特别适用于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，其中，贪污贿赂犯罪指的是《刑法》分则第八章规定的犯罪，恐怖活动犯罪是指《刑法》第120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪犯”和“资助恐怖活动罪”，其他案件必须在危害程度上与前述犯罪一样重大，才能适用本程序。 
2．适用被追诉对象和条件的特殊性。未经定罪涉案财产没收程序的适用对象为“犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案”或者“犯罪嫌疑人、被告人已经死亡”，除此之外“根据刑法规定对于其违法所得及其他涉案财产应当进行追缴”。这一规定区分了两类对象：潜逃的被追诉人和死亡的被追诉人。但对二者适用该程序的共同要求是依照刑法规定“应当追缴其违法所得及其他涉案财产”。针对前者，“通缉一年后不能到案”是对“潜逃”的解释和限制。即限于潜逃、并且在被通缉满一年后仍然不能到案的被追诉人。针对后者，草案没有对死亡发生的诉讼阶段做具体的限制。被追诉人在立案后生效判决做出前的任何时候死亡，只要符合相关条件，均可适用本章规定。 
3．程序指向的实体法保护客体的特殊性。该项程序指向的实体法所保护的客体具有一定的特殊性，即与我国刑法所保护的相关客体的表述有所不同，为“违法所得及其他涉案财产”。草案规定的“违法所得及其他涉案财产”，表述科学，但是对于是否包括“给犯罪所用的本人财物”尚不明确。 
4．程序启动的特殊性。未经定罪涉案财产没收程序设计比较严密，大体上可以概括为如下六个阶段：先期对物的强制措施一检察院申请一合议庭受理、公示一合议庭审理一对违法所得进行裁定一终止审理和返还财产。 
5．财产处置程序的特殊性。《刑诉法》将这一特别程序的主体规定为“犯罪嫌疑人、被告人”，仅是针对涉案财产，与犯罪嫌疑人的刑事责任并无必然联系。

二、未经定罪没收程序的法理基础及可行性分析
（一）程序自治与程序参与理论 
在刑事诉讼中这一理论要求可以体现为“获得法庭审判机会”⑶，中心思想是将要受到刑事裁判影响的利益主体，必须有充分的机会参与到案件的审理当中去，并且对案件结果的产生发挥自己的作用。程序自治的实现意味着程序相对于实体的独立自主性以及程序对实体结果的决定作用，意味着程序参与者对裁判制作过程的参与具有实际的意义和效果，而不是仅仅流于形式或者“走过场”。 
（二）尊重与保障人权理论 
财产权利可以量化的、是可以用金钱来衡量的，因此救济起来也更加容易。除此之外，没收程序与错误判决之间没有必然的联系，法官判决依然是在对案件事实认定的基础上才做出的，被告人也不会因为其不到案而受到不必要的不利。未经定罪的没收程序是对被告人作为诉讼主体的程序选择权的尊重，同时很大程度上体现了对于被告人的诉讼权利的保障，不存在由于审判方式的不对称给被告人施加额外负担。 
（三）国家刑罚权理论 
由于犯罪嫌疑人、被告人不到案诉讼程序无法继续进行，导诉讼程序的延迟，犯罪行为与刑罚之间时间得到无限制的推迟，不利于对犯罪的打击也不利于实现对刑罚的教育功能。此外，由于被告人不到案导致办案期限的无限延伸致使案件的审查人员思想上不重视，也不利于对证据的搜集，影响了对犯罪分子的认定。而未经定罪的涉案财产没收程序可以解决这一难题，使认定和惩罚犯罪成为现实，而且能够促使被告人行使自己的庭审参与权，主动出庭接受审判，在社会上形成良好的教育作用。 
（四）程序正义理论 
刑事诉讼中最基本的价值目标就是公正，内容主要是实体公正和程序公正。依照诉讼理论，诉讼公正基本要求是被告人参与审判并能够自由行使法律赋予的权利。被告人亲自出庭，能够在开庭时进行自由申辩，从而更助于案件真实的实现，真正做到案件的公正。此外，由于被告人亲自参与庭审可以得到一个与审判者、控诉方对话、辩论并共同得出结论的机会，通过自己有效地行使诉讼权利，维护切身的利益，从而使程序公正得到实现。 
（五）程序效益理论 
对于审判程序来说，诉讼效率是指在使存在的刑事案件快速得到处理的同时，刑事审判程序的设计和运行应当确保消耗的司法资源降到最低标准。及时的没收程序部分的提高了国家机构的公信力，可以使司法资源有限性和刑事案件数量巨大之间的问题得以解决。 
建立每一项程序，都需要进行可操作性的考察，要不然无论多么完美的程序也会因为缺乏可操作性而没有生命力。在我国建立未经定罪涉案财产没收制度的可行性包括以下三点： 
1．现行立法制度框架的可容性 
在公诉案件中要求检察机关对被告人是否有罪承担举证责任，正常案件中犯罪嫌疑人、被告人自身并不承担证明自己无罪的责任，例外规定除外。所以，即使被告人无法到案，只要事实清楚，证据确实充分的情况下，法院依然可以做出正确的判决。我国立法的一些具体条文，为未经定罪涉案财产没收程序的设立提供了法律空间。 
2．构建法制社会的必然性 
在法治化中国的大背景下法制建设为特别没收程序的建立创造了良好的法制环境，未经定罪的涉案财产的没收程序的建立，是我国法制建设水平不断提高和诉讼流程不断改革的要求，也有助于人民群众的接受和真正得以推行。 
3．国际司法合作的趋势性 
签署《联合国反腐败公约》，为我国未经定罪涉案财产没收程序的设立奠定了坚实的基础。在刑事诉讼过程中，在案件事实清楚、证据确实充分的基础上，对涉案财产依照法定程序进行处理并做出生效判决，只有这样才可以充分发挥《联合国反腐败公约》在我国司法实践中的作用，真正解决诉讼程序无法进行、涉案财产无法追缴的司法难题，对于司法体系的不断完善起到推动作用；也从根本上化解在日常工作中碰到的“引渡难、资金返还难”的实际难题。

三、未经定罪财产没收程序的法律依据
（一）国际法依据 
2003年10月31日，《联合国反腐败公约》生效。《公约》中明确了针对此类被转移财产的资产追回与返还机制。⑷综上，有直接追回机制以及间接追回机制两类流失资产的追回与返还程序。⑸2003年12月10日，我国签署了《联合国反腐败公约》，2005年10月27日，全国人大常委会将其批准通过在全国范围内正式施行。 
1．直接追回机制。指当某缔约国的资产由于腐败犯罪的发生流失到其他缔约国家的时候，该缔约国经由一定的程序向该缔约国的有权机构主张对于该违法所得的正当所有权，而且在这一请求得到另一缔约国的批准后追缴流向该国的财产的程序。一是，经由民事诉讼的途径，由流失财产的受害国或者受害人对受到非法侵犯并被转移的财产向缔约国的财产所在地的法院提起民事诉讼，主张法院确认自己所有权的请求；二是，依照原告的请求，财产所在地法院可以裁定被告人向原告进行补偿或对损害进行赔偿；三是，缔约国家的流失资产存在地法院、其他主管机关承认其他缔约国对于该流失资产的合法权利，并依照相关程序对相关财产做出没收决定，这种承认既可以发生在没收之后也可以发生在没收之前。这种利用民事证明标准和民事诉讼程序追回流失资产的方式，称为民事途径的资产追回方式。 
2．间接追回机制。资产的间接追回方式有两个步骤组成。首先是财产的流入国没收存在于其境内的流失资产，其依据是财产流入国的法律或者是资产流失国发出的没收令。其次，依据有关的条约规定，资产流入国依据一定的法律程序将追回的资产返还给财产流失国。《联合国反腐败公约》中此种财产追回与返还机制被叫做“通过没收事宜的国际合作追回机制”。 
（二）国内法依据 
1．国内刑事法律规定。这次《刑诉法》选择的是刑事没收途径，刑事特别程序里规定了未经定罪的涉案财产的没收程序。这是在对我国司法现状综合分析的基础上做出的选择。首先，由于我国刑事诉讼、民事诉讼二者没有交集，有比较明确的界限；其次，从我国刑事立法的传统角度来考虑，有关方面立法都是集中在刑法、刑诉法中，没有制定单行法的先例，因此相较于单独的立法模式，这种形式更易为我国的立法机构所接受。 
2．我国未经定罪涉案财产没收程序的先进性。首先，建立了一套独立于被追诉人刑事责任判定的对物的处置程序。对涉案财产的追缴并不以被追诉人的生效的有罪判决为必要前提，纵然被追诉人因为死亡、潜逃而无法到案接受审判，也可以单独实施对于涉案财物的没收的裁定。涉案财物的追缴独立于被追诉人的刑事责任，摆脱了司法实践中现存的困境。其次，设立一套相对完善的审判程序。第一，《刑诉法》规定采用法庭审理的方式，并不是直接采用书面审理方式。⑹法庭审理具有典型的三方构造，检察院向法院提出没收涉案财物的书面申请，多方当事人参与法庭审理行使正当权利，中级法院对案件审理。第二，没收程序与查封、扣押、冻结等强制手段一起适用，有利于对涉案财物的最终处置。第三，针对特别没收程序制定了特殊的救济制度，针对中级法院对涉案财产做出的裁定允许当事人和利害关系人上诉、抗诉。再次，注重保护利害关系人利益。刑事诉讼法针对适用该程序规定了六个月的公告期，并且利害关系人和近亲属可以亲自或者委托代理人参与到案件审理过程中。针对没收涉案财物的没收程序，近亲属、利害关系人有异议的时候，法院应当对案件进行公开审理，保证程序的公正性。除此之外，针对没收财产的裁定，利害关系人和近亲属不服的话还可以提出上诉。最后，规定了终止程序和返还财产的适用规定。《刑诉法》第280条特别规定了对于没收财产的特定救济措施。首先，犯罪嫌疑人死亡、在逃无法到案是该程序适用的必要前提，限制了程序的适用范围。一旦被告人重新出现，应该终止该特别程序而适用一般程序，这是考虑到该特别程序是因为程序的特殊性和急迫性，那么特殊情形如果消失的话，就应该立即适用普通法律程序。其次，法律条文还说明，一旦有证据证实没收财产的裁定是不正确的，追缴的财产应予以返还。

四、我国未经定罪涉案财产没收程序审前程序设计
作为检察机关代表国家行使公诉权的法定部门，向法院提起没收违法所得的申请是公诉部门的职责所在。侦查取证和审查起诉由不同的部门行使，是相互监督的；如果是法院对没收违法所得申请的开庭审理，就相当于一个正式而完整的诉讼程序，由公诉部门派人参加更加适合。 
（一）没收材料受理部门的选择 
依照未经定罪涉案财产的没收程序来看，该程序在侦查阶段、起诉审查、审理阶段均会发生，侦查阶段既可能是检察机关的侦查阶段，又可能是公安机关的侦查阶段。笔者认为可以与追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任类似，由检察院公诉机关进行受理。 
（二）受理材料的审查 
公诉部门对于移送而来的材料进行统一审查，审查原则为实质审查和形式审查相结合。形式审查针对程序的适用前提，只要在材料中列明财产的种类、数量、所在地及财产现状就可以。实质审查的对象为适用条件和适用范围。在案件的受理阶段，需要对案件受理前提进行实质审查，即对存在刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产进行实质审查。根据违法所得及其他涉案财产的的性质不同，具体做以下审查： 
1．审查违法所得。需要从以下四个方面对违法所得进行审查。第一，对“违法”审查。违法指的是刑事犯罪行为。第二，对“所得范围”审查。违法所得包括犯罪行为产生物、犯罪行为取得之物、犯罪行为的收益。第三，审查“所得形式”。对于有体物可以没收，对于无体物则需要没收其实物载体；犯罪行为产生物、犯罪行为取得之物、犯罪行为的收益以及产生的孳息可以没收。第四，审查要点是违法所得计算方法。没有法律明文规定的，则区分取得利益型犯罪和经营利益型犯罪，前者采用毛利法后者采用纯利法。 
2．审查供犯罪所用的本人财物。从以下四个方面进行审查：审查犯罪类型。适用的对象只能是故意犯罪中犯罪所用的本人财物；审查与犯罪行为的关系。财物只能是直接的、专门的用于犯罪，也就是对犯罪行为的形成能够起到决定作用的；⑺审查财物所有权，若第三人存在故意或属于被告人家庭共有财产也可以作为本人财物来计算；审查财物类型。用于犯罪的财物限定在动产范围内。⑻ 
3．对违禁品的审查。第一，审查违禁品是否有限制。没收违禁品的根本目的是为了保护社会的安全，因此，对违禁品的没收不以被告人的行为构成犯罪为前提条件。第二，审查违禁品的认定时间。违禁品的认定应该以审判时的法律进行判断，犯罪行为时不认为属于违禁品，但是裁判是法律认定为违禁品的应当予以没收。 
（三）申请材料的提交 
对涉案财物经过审查以后，如果没收事实已经查清、证据确实充分，符合《刑事诉讼法》规定的，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第281条，检察机关决定启动没收程序时应当制作申请书。如果存在对没收程序有异议的利害关系人或者近亲属的应该注明其联系方式，以便法律文书的及时送达。 
申请书制成后，检察机关可以选择对犯罪行为提起公诉的法院。同时，检察机关应该把已经向人民法院提交没收申请的事实告知在之前对没收程序提出异议近亲属和其他利害关系人，以保障他们的诉讼权利。

五、我国未经定罪涉案财产没收程序审判程序
（一）公告程序 
人民法院受理申请后，应当发出为期六个月的公告。主要考虑的是被告人隐匿起来了有可能身在国外路途遥远，信息传递往往存在着许多障碍。公告作为审判环节的前置程序，《刑诉法》对公告的必备内容没有具体规定。从实体的角度来说，内容应该要与检察机关提起没收违法所得的申请内容相互一致，包括说明财产的种类、数量、名称和所在地，相关利害关系人了解财产的现状，从程序上来说，可以对犯罪嫌疑人、被告人告知其权利，督促其到案，亲自参与诉讼。 
（二）案件的审理程序、庭审方式 
该程序涉及人民的一项最基本权利，对程序的启动应持以谨慎的态度，应适用普通程序对案件进行审理。如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人对该程序的适用存在异议的，人民法院都应当开庭审理。在我国，适用这种程序的案件涉及到犯罪嫌疑人、被告人的财产数额是数以万亿的，因此，所适用该程序的案件都必须开庭审理。为了避免有权机关的秘密操作，保障程序的公开透明，应当给以利害关系人当庭辩论的机会。只有公开开庭审理，允许辩护人参与当庭辩论，经过举证、质证、辩论一系列法定程序以后做出裁判，才可以最大程度的做到公开、公平、公正，也可以最大程度的地化解社会矛盾，促进社会的和谐。 
（三）明确双方当事人在法庭上的称谓 
首先，从公诉的本质来说，就是检察机关以国家利益为基础提出的诉讼，由于检察机关居于公诉人的法律地位，与以普通程序提起的公诉没有本质的区别。第二，之所以将代表潜逃、死亡涉案人员一方的近亲属和其他利害关系人统称为“利害关系人”，是因为这些人不能称之为被告，他们并不是诉讼程序中真正的被告人，只是因为司法机关拟处理的财产与其有法律上的利害关系而已。 
（四）举证责任以及证明标准 
与民事没收途径不同的是，未经定罪涉案财产的没收程序作为刑事程序的一部分，应该遵守刑事程序基本原则。检察机关向人民法院提出程序的申请以后，在这个程序中，检察机关的职能与普通程序中公诉人的职能没有很大差别，未经定罪涉案财产没收程序中由检察机关负责举证责任，检察机关既应当提出证据证明追缴的财产是违法所得，更要证实违法所得与犯罪行为间的必然联系，采用的证明标准是确实、充分且达到排除合理怀疑的程度。这才是对程序正义原则的遵守，避免对未经定罪涉案财产没收程序的不合法使用。 
证明标准的设定根据涉案财产的不同类型加以区分。对于违法所得、供犯罪所用的本人财物的没收事实的认定，必须采用严格的证明标准，排除合理怀疑。原因有以下两点，首先，犯罪行为是没收程序的前提，因此应当采用刑事证据举证标准。其次，没收程序的适用主要是实现刑法的教育和预防功能，必须采用严格标准程序的适用范围。再次，对于违禁品来说，与违法行为关系没有必然关系，主要是为了保护社会安全，因此可以采用宽松的证明标准，采用“优势证据”，只有这样才可以实现立法目的。 
（五）辩论程序 
辩护人的辩护具有维护司法公正的社会意义。在没收程序中这一功能和意义特别的突出和加以强调。在审判期间被告人有可能通过他人或者是辩护人向法庭提交证据或者是书面辩护意见，这些证据和书面辩护意见如何向法庭提交和转达，应当由法律做出明确的规定。作为法庭采纳的证据必须经过法庭的出示、宣读或者播放，听取控辩双方的意见，特别是证据所不利于的那一方的意见。这些意见应在法庭中公开。听取公诉人和出席审判活动的诉讼参与人的意见和反驳，让法官在此基础上做出合理的裁定。基于上述理由，我认为在没收程序期间被告人提交的证据或者是书面辩护意见，由辩护人代为出示、宣读或者由法庭进行宣读。 
（六）公开宣判 
诉讼过程的公开只是让人们了解整个诉讼过程的合法性，有效性和正当性裁定结果的公开则表明合法、有效的程序过程中产生的结果同样具有公正、有效、合法的性质。公开宣布后，人民法院应当选择适宜、可行的方式对被告人进行送达，在以其他方法不能送达的前提下人民法院应当公告送达。
【注释与参考文献】
⑴阮齐林：《论财产刑的正当理由及其立法完善》，载《中国法学》，1997年第1期。 
⑵有学者将此种情况笔者称之为“判决前的财产没收”（Confiscation Without Trial），因为刑事审判分为定罪和量刑两个阶段。我称之为“未定罪的没收”（Confiscation Without Conviction），参见何帆：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第208页。 
⑶陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1999年版，第221页。 
⑷所谓“资产追回与返还机制”，是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。 
⑸《联合国反腐败公约》第53、54条规定。 
⑹《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条第二款的规定，即“经过阅卷、审查有关证据材料后作出裁定”的书面审理方式。 
⑺时延安、刘伟：《违法所得和违法收益的界定》，载《中国检察官》，2009年第2期。 
⑻韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第289页。